STS 617/2021, 21 de Septiembre de 2021

Tramitación en primera instancia.

1. - La procuradora D.ª Rosa María Godoy Bernal, en nombre y representación de D.ª Eloisa y D. Luis Carlos, interpuso demanda de juicio ordinario contra D.ª Estela y D.ª Miriam, en la que solicitaba que:

   "[...] se tenga por formulada demanda de juicio ordinario en ejercicio de la ACCIÓN EXIGIENDO EL CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE COMPRAVENTA, sobre la base de las modificaciones introducidas en el precio del mismo como consecuencia del pacto alcanzado entre las partes, y previo los trámites oportunos se dicte sentencia condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, procediéndose a elevar a público el meritado contrato.

   " Subsidiariamente, en caso de que la pretensión anterior no fuere estimada o fuere de imposible cumplimiento, se tenga por ejercitada acción resolutoria de contrato de compraventa con resarcimiento de los daños causados y abono de intereses frente a Dª. Estela y Dª. Miriam, y previos los trámites oportunos se dicte sentencia por la que se declare resuelto y sin efecto el contrato de Compraventa suscrito entre la demandante y el causante de las demandadas en fecha de 24 de abril de 2007, condenando así a éstas a que restituyan a mis representados el importe entregado a cuenta del precio, más la cantidad fijada en la cláusula séptima del contrato en concepto de cláusula penal por incumplimiento y que hacen un total de CIENTO OCHENTA MIL TRESCIENTOS TRES EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (180.303,63 euros), todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

   "Alternativamente, en caso de considerarse que esta parte ha incumplido las obligaciones parte le incumbían en orden al cumplimiento del contrato, y en acatamiento de lo previsto en la cláusula séptima del mismo, se condene a la demandada a devolver a mis representados la cantidad de NOVENTA MIL CIENTO CINCUENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (90.151,82 €), siendo así que la cláusula penal estipulada para el caso de incumplimiento por esta parte quedó fijada en la cantidad de TREINTA MIL CINCUENTA CON SESENTA CÉNTIMOS DE EURO (30.050,60 €). Por ello, y teniendo en cuenta que mi mandante ya entregó la cantidad de 120.202,42 € deberá procederse en este caso, a la mencionada devolución.

2. - La demanda fue presentada el 6 de febrero de 2015 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Almería, fue registrada con el n.º 281/2015. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - La procuradora D.ª Irene González Gutiérrez, en representación de D.ª Estela y D.ª Miriam, contestó a la demanda, solicitando su desestimación y la expresa condena en costas a la parte actora y formuló reconvención solicitando se dicte sentencia:

   "[...] condenando a Doña Eloisa y Don Luis Carlos a estar y pasar con los siguientes pronunciamientos y pedimentos que se relacionan:

   "A) Que se declare la vigencia del contrato de 24/04/2007 suscrito entre Don Dionisio como vendedor y Doña Eloisa como compradora, estando pendiente el pago del resto del precio de la parcela objeto de dicha compraventa con otorgamiento de la escritura de compraventa.

   " B) Que la parcela objeto de compraventa es el solar que se describe en la escritura pública de segregación otorgada por Doña Miriam e hija Doña Estela ante el Notario de Almería Don Joaquín No Sánchez de León en fecha 16/07/2014, número 1.394 de su protocolo; procedente de la segregación de la finca registral NUM000.

   "C) Que procede el otorgamiento por las partes en este litigio de la escritura de compraventa ante el Notario de Almería Don Joaquín Sánchez de León a que se refieren los anteriores apartados A) y B), con el pago del resto del precio, una vez firme la sentencia, en el plazo de un mes y con apercibimiento a Doña Eloisa y Don Luis Carlos, de no efectuarlo sería ejecutada a su costa.

   "Y todo ello, con la condena en costas a Doña Eloisa y Don Luis Carlos, tanto de la desestimación de la demanda, como la estimación de nuestra reconvención."

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, el Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Almería dictó sentencia 17 de noviembre de 2016, con la siguiente parte dispositiva:

   "1. - Con estimación parcial de la demanda interpuesta por Doña Eloisa y Don Luis Carlos frente a Doña Estela y Doña Miriam, declaro disuelto (sic) el contrato de compraventa de 24 de abril de 2007 y condeno a Doña Estela a abonar, mancomunadamente a los actores la cantidad de ciento ochenta mil trescientos veintidós euros con cuarenta y dos céntimos (180.322,42 euros) y absuelvo a Doña Miriam de las pretensiones formuladas contra ella.

   " No ha lugar a emitir especial pronunciamiento sobre costas de la pretensión principal.

   "2. - Con desestimación de la demanda reconvencional interpuesta por Doña Estela y Doña Miriam contra Doña Eloisa y D. Luis Carlos, absuelvo a éstos de la pretensión impetrada contra ellos.

   "Se imponen las costas de la reconvención a los demandados reconvinientes".

Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D.ª Estela. La representación de D.ª Eloisa y D. Luis Carlos se opuso al recurso.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Almería, que lo tramitó con el número de rollo 313/2017 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia 234/2018, de 24 de abril, cuyo fallo dispone:

"Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2016 dictada en el procedimiento ordinario 281/2015 del Juzgado de Primera Instancia 1 de Almería y en consecuencia DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma y, por tanto:

" Primero. Debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda principal y totalmente la demanda reconvencional declarando la vigencia del contrato de 24 de abril de 2007 suscrito entre D. Dionisio como vendedor y Doña Eloisa como compradora y condenando a las partes al otorgamiento de escritura pública (conforme se expone en el último apartado del fundamento primero) una vez firme la presente y en el plazo de un mes desde la firmeza de la misma, previo pago de las cantidades pendientes por el comprador por un total de 120.202, 42 euros en el acto de otorgamiento de la misma.

" Segundo: Sin expresa imposición de costas en primera instancia respecto de la demanda principal.

" Tercero: Con expresa imposición de costas a la demandada en reconvención (demandante principal) respecto de la demanda reconvencional en primera instancia.

" Cuarto: Sin expresa imposición de costas en esta instancia".

La Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Almería dictó Auto de 18 de junio de 2018, con la siguiente parte dispositiva:

"Decido aclarar la parte dispositiva conforme a lo pedido y fijar que el pago en el otorgamiento en unidad de acto de la escritura pública deberá ser de 127.029,92 euros".

Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1. - La procuradora D.ª Rosa María Godoy Bernal, en nombre y representación de D.ª Eloisa y D. Luis Carlos, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "1º.- Al amparo del artículo 469.1.2° LEC,-por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, concretamente de los artículos 216 y 218.1 LEC y 24 CE, por incongruencia extra petita.

   "2°- Al amparo del artículo 469.1.2° LEC, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, concretamente de los artículos 218.1 y 465.5 LEC, por incongruencia de la Sentencia como consecuencia de la vulneración del principio tantum devolutum quantum apellatum.

   "3°.- Al amparo del artículo 469.1.2° LEC, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, concretamente de los artículos 216 y 218.1, en relación con los artículos 71.1 y 4 LEC, y 24 CE, por incongruencia omisiva".

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "1°.- Al amparo del artículo 477.2.3° LEC, por infracción del artículo 1.124 CC, por existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, citando expresamente: Sentencia número 10/2006, de 2 de febrero (RJ/2006/494), Sentencia de 26 de junio de 1990 (RJ/1990/4897), Sentencia n°693 de 19 de noviembre de 1990 (ROJ/8355/1990) y Sentencia número 1/2000, de 17 de enero (Rj/2000/67), relativa al ejercicio de la acción de cumplimiento y resolución del contrato de forma subsidiaria o alternativa y del incumplimiento resolutorio.

   "2°.- Al amparo del artículo 477.2.3° LEC, por infracción de los artículos 1.124 y 1.100 CC, por existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, citando expresamente: Sentencia número 1194/2004, de 9 de diciembre (RJ/2004/7916), y Sentencia número 814/2007, de 5 de julio (RJ/2007/5125), relativa a la legitimación activa para el ejercicio de la facultad de cumplimiento en las obligaciones recíprocas".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 10 de marzo de 2021, que admitió los recursos y acordó dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición.

3. - La representación de D.ª Estela y D.ª Miriam no formalizó oposición.

4. - Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 16 de septiembre de 2021, en que ha tenido lugar.

Resumen deantecedentes

1. - Para la resolución del presente recurso resultan relevantes los siguientes antecedentes de hecho acreditados en la instancia:

   i) El 24 de abril de 2007, D. Dionisio, como vendedor, y D.ª Eloisa, como compradora, firmaron un documento privado de compraventa de una parcela de terreno sita en Carboneras, parcela que se segregaría de la finca registral núm. NUM000 de ese término municipal. En dicho contrato se fijó como fecha para su elevación a escritura pública y para el pago simultáneo del resto del precio aplazado el día 30 de septiembre de 2007. A fin de facilitar dicha operación, la parte vendedora se comprometió a formalizar previamente la segregación de la parcela vendida.

   En concreto, en la parte expositiva del contrato las partes manifestaron que el Sr. Dionisio era dueño, con carácter privativo, de una finca urbana identificada como "SOLAR.- Trance de tierra de secano, hoy urbana, de cabida dieciséis áreas, ochenta y siete centiáreas, en el sitio conocido por el Escribano, termino de Carboneras [...]" - finca registral NUM000 de dicho término municipal -, y que de dicha finca el segregaría una parcela de terreno de 205,68 metros cuadrados aproximados, parcela que se reflejaba gráficamente en plazo adjunto al contrato. Sobre la base de dichas manifestaciones, las partes, en lo que ahora interesa, pactaron las siguientes estipulaciones:

   "Primera.- El Sr. Dionisio vende a la Sra. Eloisa, que adquiere la finca descrita en el exponiendo segundo de este contrato, es decir, la parcela que se segregará de unos 205,68 metros cuadrados aproximados, con cuanto le sea inherente y accesorio [...].

   "Segunda.- El precio en el que se fija la venta es el de MIL DOSCIENTOS DOS EUROS CON DOS CÉNTIMOS DE EURO POR METRO CUADRADO, por tanto el precio de venta se fija en doscientos cuarenta y siete mil doscientos treinta y dos euros con treinta y cuatro céntimos de euro [...].

   "Tercera.- Dicho precio se abonará por las compradoras a la vendedora de la siguiente forma:

   "1.- A la firma del presente contrato de compraventa la parte compradora hace entrega de la cantidad de CIENTO VENINTE MIL DOSCIENTOS DOS EUROS, CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (120.202,42 EUROS).

   "2.- El resto del precio pactado por la compraventa (el ya fijado de 247.232,34 euros, o el que resulte de los metros que realmente salgan de la medición) se abonarán por la compradora a la vendedora en el mismo instante del otorgamiento de la correspondiente escritura de compraventa.

   "Cuarta.- El otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa se efectuará a más tardar el día treinta de septiembre de dos mil siete, en la Notaría que designe el vendedor; dicho plazo se puede modificar por acuerdo entre ambas partes.

   "Quinta.- La transmisión de la posesión y disposición sobre la finca, tal como hemos dicho no se produce hasta tanto no se otorgue la correspondiente escritura pública de compraventa.

   "Sexta.- [...]

   "Séptima.- Si llegado el momento de la firma de la escritura de compraventa, la compradora no lo hiciera, y no quisiera ya comprar, y por lo tanto no quisiera otorgarla, deberá indemnizar a la vendedora en la cantidad de treinta mil cincuenta euros con sesenta céntimos de euro; [...]

   "Si el vendedor llegada la fecha del otorgamiento de la escritura, no quisiera hacerla, deberá indemnizar a la compradora con la cantidad de sesenta mil ciento un euros con veintiún céntimos de euro, aparte de devolver la cantidad que ha recibido en este acto. La devolución de dicha cantidad se hará en la forma y plazos que en dicho momento se acuerde por las partes. [...]".

   ii) Mediante una novación tácita posterior (de la que no consta su fecha ni otras circunstancias pero que en la instancia se ha considerado probada), D. Luis Carlos pasó a formar parte de dicho contrato también como comprador junto con D. Eloisa.

   iii) Por fallecimiento de D. Dionisio, D.ª Estela adquirió en concepto de heredera la nuda propiedad de la finca matriz a la que pertenecía la parcela vendida. El usufructo sobre esa finca fue adquirido a título de legado por D.ª Miriam, viuda de D. Dionisio.

   iv) El 16 de julio de 2014, las demandadas otorgaron la escritura pública de segregación de la parcela objeto del contrato de compraventa.

   v) El 9 de febrero de 2016, D.ª Estela (demandada reconviniente) solicitó al Ayuntamiento de Carboneras la preceptiva licencia de parcelación, que finalmente fue concedida el 4 de mayo de 2016.

2. - Ha sido controvertida la existencia de una novación del contrato privado en cuanto al precio consistente en su limitación a la cantidad ya pagada a cuenta por D.ª Eloisa, en virtud de acuerdos verbales, novación que afirmaban los demandantes y que negó la parte demandada. En la instancia se ha declarado no probada esa novación.

3. - D.ª Eloisa y D. Luis Carlos presentaron demanda contra D.ª Miriam y D.ª Estela, en su condición de causahabientes del vendedor, en la que solicitaron que se condenase a las demandadas al cumplimiento del contrato privado en los términos en que lo consideraban novado, y a la elevación de tal contrato a escritura pública. Subsidiaria y alternativamente se solicitaba también lo siguiente:

   "Subsidiariamente, en caso de que la pretensión anterior no fuere estimada o fuere de imposible cumplimiento, se tenga por ejercitada acción resolutoria de contrato de compraventa con resarcimiento de los daños causados y abono de intereses frente a Dª. Estela y Dª. Miriam, y previos los trámites oportunos se dicte sentencia por la que se declare resuelto y sin efecto el contrato de compraventa suscrito entre la demandante y el causante de las demandadas en fecha de 24 de abril de 2007, condenando así a éstas a que restituyan a mis representados el importe entregado a cuenta del precio, más la cantidad fijada en la cláusula séptima del contrato en concepto de cláusula penal por incumplimiento y que hacen un total de CIENTO OCHENTA MIL TRESCIENTOS TRES EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (180.303,63 euros), todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

   "Alternativamente, en caso de considerarse que esta parte ha incumplido las obligaciones parte le incumbían en orden al cumplimiento del contrato, y en acatamiento de lo previsto en la cláusula séptima del mismo, se condene a la demandada a devolver a mis representados la cantidad de NOVENTA MIL CIENTO CINCUENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (90.151,82 €), siendo así que la cláusula penal estipulada para el caso de incumplimiento por esta parte quedó fijada en la cantidad de TREINTA MIL CINCUENTA CON SESENTA CÉNTIMOS DE EURO (30.050,60 €). Por ello, y teniendo en cuenta que mi mandante ya entregó la cantidad de 120.202,42 € deberá procederse en este caso, a la mencionada devolución.

4. - La parte demandada, en su escrito de oposición a la demanda, imputó a la demandante la causa de la demora en la consumación del contrato, mediante el pago de lo debido y el otorgamiento de la escritura pública, no reconoció la novación afirmada por la actora y reclamó por vía de reconvención el cumplimiento del contrato en los términos inicialmente convenidos en el documento privado.

5. - La sentencia de primera instancia, después de apreciar la falta de legitimación de D.ª Miriam por no haber sido parte del contrato ni causahabiente del vendedor, declaró no probada la novación del precio y sí acreditado el incumplimiento por la demandada de su obligación de entrega de la cosa en el plazo convenido, por lo que estimó la demanda en cuanto a la pretensión subsidiaria, y, en consecuencia, declaró resuelto el contrato y condenó a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 180.322,42 euros, y desestimó la demanda reconvencional. La sentencia razonó así su conclusión sobre el incumplimiento del contrato por parte de la vendedora:

   "Atendido el plazo previsto en el contrato, que señala, para la elevación a escritura pública del contrato y simultáneo pago del precio aplazado, como máximo, el día 30 de septiembre de 2007, es obvio que no ha tenido lugar la consumación en tal término de las obligaciones pactadas [...]

   "En primer lugar, la finca vendida formaba parte de su raíz (sic), al tiempo de la venta, y a su segregación se comprometió la parte demandada a fin de ser entregada, mediante la elevación a público del contrato contra el pago de la parte aplazada del precio. Su segregación no se operó, sin embargo, hasta el día 16 de julio de 2014, mediante escritura de esa fecha aportada en este pleito como documento 9 de la contestación y reconvención. [...]

   "Estos datos bastan, per se, para atestiguar que la parte demandada se demoró, hasta el 16 de julio de 2014, en el cumplimiento de una obligación que, como se extrae del contrato, debía ser presupuesto natural de la posterior elevación a público del contrato de compraventa - momento que se designaba para la entrega de la posesión del inmueble vendido [...]-, esto es, la segregación de tal inmueble de su raíz, sin lo cual resultaba imposible la entrega comprometida. [...]

   "Pero es más, no se ha acreditado, sino al contrario, la inscripción de esta segregación, única vía de hacerla inatacable por terceros, de conformidad con el art. 34 de la LH. [...] no fue hasta el 9 de febrero de'2016 que Doña Estela, hoy demandada y reconviniente, solicitó licencia [...] licencia que fue concedida, según dicha Corporación, en fecha 4, de mayo de 2016, es. decir, después de ya interpuesta la demanda que dio origen a esta causa. [...]

   "Es evidente que la solicitud de tal licencia, requisito de la escritura de segregación, inadecuadamente otorgada, y de la inscripción de la misma, constituía, además, presupuesto esencial para el cumplimiento de la principal obligación del vendedor -entrega pacifica del objeto -, por lo que mal pudo exigirse pago alguno al comprador sin atender a tal exigencia con carácter previo, a fin de posibilitar los simultáneos actos de entrega y pago en el tiempo pactado".

   Con base en este razonamiento el juzgado consideró que, dado que la solicitud de la licencia se demoró nueve años respecto de la fecha prevista en el contrato para la elevación a público y entrega de la cosa, la conducta de la demandada determinó no un mero retraso sino un verdadero y propio incumplimiento, lo que condujo a una doble conclusión: (i) la falta de legitimación de la vendedora para exigir el cumplimiento del contrato (en los términos inicialmente pactados); y (ii) la procedencia de la resolución del contrato, con estimación de la petición subsidiaria de la demanda y la desestimación de la reconvención:

   "De ello deriva, en primer lugar, la necesaria desestimación de la reconvención impetrada y, por contra, la estimación de la demanda respecto de la legitimada. Sin embargo, siendo que la principal de las pretensiones aducidas por los actores se dirige a dar cumplimiento al contrato en los términos de una cierta novación sobre el precio cuya certeza no se ha probado [...], habrá de descartarse semejante petición que, en sus términos, carece de fundamento. Además, habiéndose enajenado el usufructo de la finca raíz -y por ende de la segregada - por haber sido legado a Doña Miriam, que lo aceptó - artículo 882 del CC [...] - es claro que el objeto de la venta ya no se haya en propiedad de quien debía entregar su posesión pacífica - Doña Estela -, lo que torna imposible el cumplimiento de tal pretensión por propia voluntad de la parte obligada, inicialmente Don Dionisio, que falleció sin haber realizado tal entrega y habiendo legado la finca mediante su testamento.

   "Debe, por tanto, estimarse respecto a doña Estela la pretensión que se enarbola como subsidiaria".

6. - Las demandadas reconvinientes apelaron la sentencia de primera instancia con base, esencialmente, en la alegación de error en la apreciación de la prueba.

7. - La Audiencia estimó el recurso de apelación, revocó la sentencia del juzgado y, en su lugar, estimó en parte la pretensión principal de la demanda y totalmente la demanda reconvencional, declarando la vigencia del contrato de compraventa de 24 de abril de 2007, y condenó a las partes al otorgamiento de la escritura pública en el plazo de un mes desde la firmeza de la sentencia, previo pago de las cantidades pendientes a cargo del comprador por un total de 120.2020,42 euros. Consideró, en síntesis, que en el presente caso entrar a analizar las razones del incumplimiento contractual (cuando se pide el cumplimiento) conllevaría entrar en la incompatibilidad entre el ejercicio de las acciones (de cumplimiento y resolución) que resulta del art. 1124 CC y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta.

   Mediante un auto de 18 de junio de 2018, la Audiencia aclaró el fallo de la sentencia concretando la condena de pago en la cantidad de 127.029,92 euros.

8. - Los demandantes han interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal, basado en tres motivos, y otro de casación, articulado en dos motivos, que han sido admitidos. La recurrida no han presentado escrito de oposición.

   Recurso extraordinario por infracción procesal

Formulación de los motivos primero y segundo.

1. - El primer motivo se formula al amparo del art. 469.1.2º LEC, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, concretamente de los arts. 216 y 218.1 LEC, que imponen la obligación de que las sentencias sean claras, precisas y congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes oportunamente deducidas.

2. - En su desarrollo se argumenta, en síntesis, que el fallo de la resolución recurrida estima parcialmente una pretensión distinta de la solicitada por la demandante, que no reclamaba el cumplimiento del contrato de fecha 24 de abril de 2007, sino el cumplimiento de la novación operada en el mismo, lo que ha supuesto una vulneración del principio de contradicción por alteración sustancial de los términos del debate, con efectiva y real indefensión para la recurrente que ha sido sustraída del alcance de la controversia, vulnerándose el art. 24 CE, por incurrir en incongruencia extra petita.

3. - El segundo motivo se formula también al amparo del art. 469.1.2º LEC, por infracción de las normas reguladoras de las sentencias, en concreto del art. 218.1 LEC en relación con el art. 465.5 LEC.

4. - En su desarrollo se argumenta, resumidamente, que la sentencia recurrida ha resuelto sobre extremos que no fueron planteados en el recurso de apelación, dado que estima parcialmente una pretensión que fue desestimada en primera instancia, siendo éste un pronunciamiento no combatido por la apelante que solicitaba la desestimación íntegra de la demanda, pero que tampoco fue impugnado por la demandante, que se aquietó a dicho pronunciamiento que, en consecuencia, debiera haber devenido firme; por lo que la sentencia impugnada incurrió de este modo en infracción de los principios tantum devolutum quantum apellatum y de justicia rogada.

5. - Dada la estrecha conexión jurídica y lógica existente entre ambos motivos, procede su resolución conjunta.

Decisión de la sala. Incongruencia extra petita. Infracción del principio de justicia rogada. Estimación.

1. - El principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC, al decir:

   "Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales".

   La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre, recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC).

2. - Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencias 580/2016, de 30 de julio, y 362/2021, de 25 de mayo), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, en atención a la petición y a la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC), sino también del art. 24 CE, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ( ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes ( extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

3. - En el caso objeto de la litis se ha producido la vulneración del principio de congruencia denunciado en el recurso. Si se coteja el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia de apelación, se observa que lo pedido (condena al cumplimiento del contrato en los términos resultantes de la novación del precio alegada y, subsidiariamente, para el caso de que ello no fuera posible - como sucede en el caso al no haberse estimado probada la novación -, resolución del contrato por incumplimiento de las demandadas) y lo concedido (condena al cumplimiento del contrato sin modificación del precio inicial) es distinto.

4. - Como se advierte en el recurso, al amparo del art. 1.124 CC, la demandante solicitó en su demanda, con carácter principal, que se diera cumplimiento al contrato en virtud de cierta novación verbal, y para el caso de que se estimara imposible el cumplimiento del contrato en tales términos, como petición subsidiaria, solicitó la resolución del contrato. Solicitud subsidiaria que fue estimada por la sentencia de primera instancia al apreciar, por un lado, el incumplimiento de las obligaciones de la vendedora y, por otro, la imposibilidad de cumplir el contrato en los términos solicitados por la demandante, tanto por no haberse probado la novación alegada, como por el hecho de que el vendedor había enajenado previamente el usufruto de la finca matriz y, por tanto, también de la segregada.

   En consecuencia, la sentencia de apelación incurre en incongruencia al estimar parcialmente la pretensión principal de la demandante, porque lo concedido no es parte de lo solicitado, sino algo sustancialmente distinto: la consumación de una compraventa con un precio distinto. Además, la Audiencia obvia la declaración de la sentencia de primera instancia sobre la imposibilidad de cumplimiento del contrato por la enajenación del usufructo de la finca (sin que ahora entremos a valorar el acierto de esta apreciación).

5. - Además, la pretensión de cumplimiento del contrato formulada por la demandante había sido previamente desestimada por la sentencia de primera instancia, pronunciamiento al que se aquietó la demandante y que la apelante tampoco combatió en su recurso, al basar éste sustancialmente en la alegación de error en la valoración sobre la prueba en cuanto a los hechos en que la sentencia de primera instancia fundó su conclusión sobre el incumplimiento contractual de la vendedora.

   En consecuencia, la estimación parcial de una pretensión cuya desestimación no fue combatida por la apelante y al mismo tiempo fue consentida por los demandantes (ahora recurrentes), - y que, por tanto, devino firme -, constituye un vicio de incongruencia al haberse alterado de forma sustancial los términos del debate procesal, con infracción también de la regla tantumdevolutum quantumapellatum (SSTC220/1997,182/2000, 250/2004, entre otras), "lo que, en definitiva, es una proyección del principio de congruencia ( SSTC 143/1988, de 12 de julio; 19/1992, de 14 de febrero; 15/1987, etc)". Así lo hemos declarado también, entre otras, en la sentencia de esta sala 622/2019, de 20 de noviembre.

6. - La conclusión anterior no puede verse alterada en ningún caso por la jurisprudencia de esta sala invocada por la sentencia de apelación relativa a la imposibilidad de ejercitar conjunta o separadamente la acción resolutoria y la de cumplimiento de contrato por ser contradictorias o incompatibles entre sí, porque esa misma jurisprudencia admite expresamente que la acción resolutoria pueda formularse alternativa o subsidiariamente, después de haberse optado por el cumplimiento, cuando éste resulta imposible (sentencia 1/2000, de 17 de enero), que es la situación que se ha producido en el presente caso.

   Como declaramos en la sentencia de 26 de junio de 1990:

   "b) Además, según reiterada jurisprudencia ( sentencias, entre otras, de 5 de enero de 1935, 5 de mayo de 1953, 4 de febrero de 1959 y 2 de febrero de 1973), la incompatibilidad entre la petición de cumplimiento y la de resolución en los contratos bilaterales surge cuando se solicitan ambas cosas al mismo tiempo, pero no es obstáculo para que se formule una petición alternativa o subsidiaria, ya que entonces no existe contradicción, y el mismo precepto autoriza para pedir la resolución aun después de haber optado por el cumplimiento, como expresan las sentencias de 24 de noviembre de 1908, 22 de junio de 1911 y 11 de enero de 1949, entre otras, y no cabe limitar la opción subsidiaria o alternativamente formulada al supuesto de la imposibilidad del cumplimiento, toda vez que el mismo artículo 1.124 agrega que el Tribunal decretará la resolución que se reclame a no haber causas justificadas para señalar plazo, causas que en el caso debatido no se han puesto de relieve ni se han acreditado; añadiendo la sentencia de 2 de febrero de 1970 que si la pretensión resolutoria se deduce después que la otra se haya ejercitado sin éxito, ha de reputarse que éste es imposible, quedando abierta la vía de la resolución, c) [...] cuando la norma del p. 2 del artículo 1.124 se refiere a que el cumplimiento resultare imposible para poder optar por la resolución, no alude desde luego a una imposibilidad material, sino que puede incluir, entre otros supuestos, a la sobrevenida por el transcurso de largo tiempo sin cumplir el comprador su prestación en la forma pactada, lo que hace alejarse indefinidamente el resultado perseguido por la contraparte y sus legítimas expectativas en el cumplimiento debido del contrato. Una vez que ha transcurrido con mucho exceso el tiempo en que la prestación debió ser realizada no es jurídicamente viable una espera indefinida y sin esperanza alguna de que el comprador cumpla lo pactado [...]".

   Doctrina jurisprudencial reiterada posteriormente, entre otras, en la sentencia 10/2006, de 2 de febrero, en la que concluimos que "habiendo optado la parte recurrente por el cumplimiento del contrato, no podrá exigir su resolución por incumplimiento, salvo que acredite que este cumplimiento resultare imposible ( art. 1124 segundo párrafo del Código Civil [...]".

7. - Todo lo cual conduce a la estimación del recurso extraordinario de infracción procesal y, en consecuencia, debemos anular la sentencia de apelación, sin necesidad de entrar a examinar el tercero de los motivos del recuso.

Remisión de actuaciones para que dicte sentencia la Audiencia Provincial.

1. - De conformidad con la regla 7ª de la Disposición final decimosexta LEC, en caso de estimación del recurso extraordinario por infracción procesal procede dictar nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación.

2. - Ahora bien, la estimación del recurso y consiguiente anulación de la sentencia impugnada no determina en este caso que la sala resuelva sobre el fondo de la reclamación planteada en la demanda.

Al haber desestimado la demanda por razones ajenas al fondo de la cuestión controvertida (por considerar incompatible la acción de resolución ejercitada, como subsidiaria, con la de cumplimiento, en caso de no prosperar ésta) la Audiencia no ha realizado la valoraron de la prueba sobre el fondo de la cuestión litigiosa que se le solicitaba en el recurso y, lógicamente, tampoco la ha enjuiciado en derecho. Por tanto, falta en la resolución impugnada, y de un modo absoluto, el juicio de hecho y de derecho sobre la materia objeto del proceso, por lo que el pronunciamiento de esta sala debe limitarse a anular la sentencia recurrida para que el tribunal de apelación, como órgano de instancia plenamente facultado para conocer de todas las cuestiones de hecho y de derecho objeto de la apelación, las resuelva en sentencia (sentencia del Pleno de esta Sala de 29 de abril de 2009, y sentencias de 7 de octubre de 2009, 899/2011, de 30 de noviembre, y 3/2019, de 8 de enero).

En todo caso, tanto la apelación como el eventual recurso de casación que se interponga contra la nueva sentencia de la Audiencia Provincial, serán de tramitación preferente.

Costas y depósitos.

1. - La estimación del recurso extraordinario por infracción procesal supone que no proceda hacer expresa imposición de sus costas, conforme previene el art. 398.2 LEC. Al no haberse resuelto el recurso de casación no procede imponer sus costas a ninguna de las partes.

2. - La estimación del recurso extraordinario por infracción procesal y la remisión de las actuaciones a la Audiencia supone la devolución de los depósitos prestados para la interposición de aquel recurso y también del recurso de casación, de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartados 8 y 9, LOPJ.