ATS 724/2021, 29 de Julio de 2021

ÚNICO.-

1. La parte recurrente, en el único motivo de su recurso, denuncia infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 252 CP, al amparo del artículo 849.1 LECRIM.

   En primer lugar, afirma que la denuncia parte del respeto absoluto al factum de la sentencia, por lo que sostiene la posibilidad de revocar la sentencia dictada por el Tribunal de apelación (confirmatoria de la dictada por el Tribunal de instancia), pese a tratarse de una sentencia absolutoria.

   A continuación, sostiene que los hechos probados de la sentencia describen un delito de apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal, sobre un bien perteneciente a la mercantil DONKASA CENTRO, S.A., llevado a cabo por acusado (administrador de la señalada mercantil) quien, en régimen de autocontratación autorizada, adquirió un bien (acción de nº 1704 del Club de Golf Novo Sancti Petri) que, sin embargo, no pagó, pese a que se le ha exigido el referido pago.

   Sostiene que el acusado cometió un delito de administración desleal en la medida en que "incumplió el deber de lealtad para con la sociedad que administraba, pretendiendo hacer suyo, sin ninguna voluntad de retorno, el precio de la acción que había adquirido. Causando con ello un perjuicio a la sociedad". Asimismo, afirma que el delito se había consumado al haber alcanzado el denominado "punto de no retorno", pues el precio de la acción aún no ha sido satisfecho.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. El relato de hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial que fue acogido en su integridad por el Tribunal Superior de Justicia dispone, en síntesis y en cuanto afecta al objeto de recurso, que el querellante Julio tenía en la fecha de los hechos la condición de socio mayoritario de la entidad DONKASA CENTRO, S.A. con un porcentaje del 75% del capital social, y Jorge era titular del 25% restante. La sociedad DONKASA CENTRO, S.A. era dueña de las acciones Nº 1.703, 1.704 y 1.705 de Club de Golf Novo Sancti Petri, con un valor de 65.000 euros cada una de ellas.

   El recurrente, Eulalio, ejercía la condición de administrador de dicha sociedad a través de la entidad ALQUILERES E INMUEBLES CASTELLANA, S.A..

   En conversaciones mantenidas entre Julio, Jorge y el recurrente, todos ellos acordaron distribuir las antedichas acciones entre los tres, lo que se llevó a efecto en tres escrituras públicas otorgadas en Madrid el día 26 de noviembre de 2008. Concretamente, el recurrente, que actuaba como administrador de DONKASA CENTRO, S.A. y a la vez en la condición de comprador, vendió en nombre de la primera y adquirió en su propio nombre la acción 1.704 por el precio de 65.000 euros, haciendo constar en la escritura de venta que la parte vendedora "confiesa haber recibido de la parte compradora el precio de la transmisión antes de éste acto, a cuyo favor otorga carta de pago", sin que conste que el recurrente ingresara dicha cantidad en la caja social de DONKASA CENTRO, S.A.

   Para poder efectuar dicha transacción aportó a la notaria dos certificaciones firmadas por el propio recurrente, de fechas 25 de enero de 2008 y 30 de julio de 2008, con idéntico texto, que acreditaban la celebración de sendas Juntas Generales Universales de DONKASA CENTRO, S.A. en las que se le facultaba expresamente para llevar a cabo la venta de las expresadas acciones aun cuando incida en autocontratación, contraposición de intereses y doble representación.

   Las alegaciones se inadmiten.

   Antes de examinar dar respuesta a la denuncia del recurrente y dado que el recurso se interpone contra una sentencia absolutoria, debemos recordar que el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 203/2005 y 118/2009, entre otras y con mención de otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   Como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo, cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

   En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España).

   Asimismo, en algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados ( SSTS 397/2015 de 14 de mayo y 865/2015, de 14 de enero de 2016, entre otras y con mención de otras muchas).

   El propio recurrente, en el desarrollo de su recurso, proclama el respeto del relato de hechos probados de la sentencia.

   El Tribunal Superior de Justicia, partiendo de ese mismo respeto, examinó la misma denuncia formulada en el previo recurso de apelación y concluyó que el factum de la sentencia era insuficiente a fin de dictar sentencia condenatoria por el delito de administración desleal al no describirse en él la totalidad de los elementos propios de tal delito.

   A tal efecto, conviene recordar que hemos dicho de forma reiterada que el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada. ( STS 286/2014, de 8 de abril, entre otras muchas).

   Asimismo, hemos dicho que la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras. Por otro lado, la apropiación indebida, en los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, si antes se sancionaba en el art 252 ahora se sancionará en el art 253 CP. ( STS 700/2016, de 9 de septiembre).

   El nuevo art. 252, bajo el nomen iuris de una Sección que se intitula "De la administración desleal". Este nuevo precepto castiga a los que, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. Se comprenden en el mismo toda clase de administradores, y no solamente los sociales, como en el derogado art. 295, que infrinjan el deber de lealtad con su principal, excediéndose de sus facultades, esto es, actuando antijurídicamente, y de esa manera causen a dicho administrado un perjuicio de naturaleza patrimonial. La Ley de Sociedades de Capital ofrece pautas para determinar el vínculo de lealtad que se quebranta, pero no tipifica el delito ( STS 719/2015, de 10 de noviembre).

   El Tribunal de Justicia, como hemos advertido anteriormente, estimó que en el relato de hechos por los de la sentencia no concurrieron la totalidad de los elementos propios del delito de apropiación indebida en su modalidad de administración desleal, ya que en el mismo consta, en primer lugar, que el acusado no se excedió sus facultades pues había sido expresamente autorizado para realizar la autocontratación (y, así, adquirir la acción número 1704 del Club de Golf Novo Sancti Petri); y, en segundo lugar, que la mercantil DONKASA CENTRO, SA otorgó carta de pago por tal adquisición.

   Consta, asimismo que el precio de la acción no ha sido ingresado en el patrimonio de la mercantil referida, circunstancia que, a juicio de la Sala de apelación y, asimismo, el Tribunal de instancia, no colma las exigencias del delito de administración desleal, sino que se trata, en su caso, de una cuestión (el impago) que debe dirimirse ante la jurisdicción civil. A este respecto, la Sala de apelación justificó, al responder a las distintas alegaciones de naturaleza probatoria efectuadas por el recurrente en el previo recurso de apelación, que la falta de ingreso del precio de la acción en la caja social de la mercantil DONKASA CENTRO, S.A. tenía su origen en el hecho de que el acusado, supuestamente, satisfizo el precio a través de una permuta con efectos solutorios. Es cierto, tal y como advierte el recurrente, que la eventual existencia de esa permuta no consta en el factum de la sentencia, pero también lo es que consta la carta de pago efectuada DONKASA CENTRO, S.A. a favor del acusado y ello, aun cuando, el dinero no fue incorporado a la caja social.

   En definitiva, la Sala de apelación concluyó la imposibilidad de revocar la sentencia de carácter absolutorio dictada por la Sala de instancia, dada la parquedad del factum en el que no se recogen todos los elementos propios del de delito de administración desleal, pues el recurrente actuó siempre dentro de sus facultades excepcional y expresamente habilitadas por los socios de DONKASA CENTRO, S.A (fue autorizado para llevar a cabo la autocontratación) y dado que consta una carta de pago por la adquisición de la acción.

   La decisión debe ser refrendada. El relato de hechos probados de la sentencia no recoge de forma bastante los elementos propios del delito de administración desleal. Solo a través de una reinterpretación de la distinta prueba de naturaleza personal vertida en el plenario podría llegarse a asumir el relato incriminatorio del recurrente, lo que le está vedado a esta Sala dado el sentido absolutorio de la sentencia dictada por el Tribunal de enjuiciamiento.

   En este sentido, debemos recordar que, como hemos expuesto en la jurisprudencia antes referida, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado; lo que en el caso de autos sería sin duda necesario, dada la naturaleza del delito imputado.

   Por último, debemos advertir que el recurrente en el recurso de casación se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación.

   Por ello, debe afirmarse que las cuestiones planteadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que el recurrente no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, razonable, motivada y respetuosa con la reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre los particulares (que es citada y aplicada adecuadamente en tal resolución).

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente:

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito, si se hubiera constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.