SAP Madrid 139/2020, 16 de Marzo de 2020
| Ponente | EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA |
| ECLI | ES:APM:2020:3618 |
| Número de Recurso | 1057/2019 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 139/2020 |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 3ª |
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934377 Fax: 914934542
Grupo de trabajo : CM
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0185782
D. TOMAS YUBERO MARTINEZ
LETRADO DE LA ADMÓN. DE JUSTICIA
ROLLO SALA: 1057/19
PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 2550/19
JUZGADO INSTRUCCION Nº 31 - MADRID
SENTENCIA NUM: 139
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA
Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO
D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA
D. AGUSTIN MORALES PEREZ-ROLDAN
---------------------------------------------- En Madrid, a 16 de marzo de 2020.
Vista el día 12 de marzo de 2020 en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid seguida en virtud de querella por delitos de apropiación indebida y falsedad documental contra Agapito, con DNI nº NUM000, mayor de edad, hijo de Alfonso y de Gabriela, natural de Ceuta y vecino de Madrid, CALLE000 nº NUM001, NUM002, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa.
Han sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Carmen Gutiérrez Vázquez; la Acusación Particular de la entidad "Donkasa Centro SA", representada por la Procuradora Dª María Soledad Galán Rebollo y defendida por el Letrado D. Manuel López Sacristán; y dicho acusado representado por la Procuradora Dª Ana Cara Romero y defendido por la Letrada Dª Francisca Cobos Gil.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Eduardo Víctor Bermúdez Ochoa .
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de: A) un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252, en relación con el art. 250.1.6º del Código Penal en concurso de normas del art. 8 con un delito de administración desleal del art. 295 del CP, según la redacción anterior a la LO 1/15 y a la LO 1/10. Tras la LO 1/15 serían constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 253.1, en relación con el art. 250.1.5º del Código Penal en concurso de normas del art. 8 con un delito de administración desleal del art. 252 en relación con el art. 250.1.5º del CP; B) un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392, 390.2 y 3 y 74 del Código Penal. Reputando como responsable de los mismos en concepto de autor al acusado Agapito
. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad. Se solicitan las penas por el delito A) de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de 10 euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas; por el delito B) las penas de un año y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de 10 euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, con imposición de costas y obligación de indemnizar a "Donkasa Centro SA" en la cantidad de 65.000 euros más los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La Acusación Particular de "Donkasa Centro SA", en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de A) un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 y 250.1.5º del Código Penal aplicable en el momento de comisión de los hechos; B) un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 392, 390.1.2º del Código Penal. Reputando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado Agapito ; no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad. Se solicitan las penas por el delito A) de dos años de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de 20 euros; por el delito B) las penas de un año y nueve meses de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de 20 euros; con imposición de costas y obligación de indemnizar a "Donkasa Centro SA" en la cantidad de 65.000 euros más los intereses legales desde la fecha de comisión de los hechos.
La defensa del acusado Agapito en sus conclusiones definitivas interesó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.
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HECHOS PROBADOS
De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:
UNICO .- El querellante Daniel tenía en la fecha de los hechos la condición de socio mayoritario de la entidad "Donkasa Centro SA" con un porcentaje del 75% del capital social, y Emiliano era titular del 25% restante. El acusado Agapito, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 6 de julio de 2015 por delito de apropiación indebida y uso de documento falso, ejercía la condición de administrador de dicha sociedad a través de la entidad "Alquileres e Inmuebles Castellana SA". La sociedad "Donkasa Centro SA" era dueña de las acciones nº 1.703, 1.704 y 1.705 de Club de Golf Novo Sancti Petri, con un valor de 65.000 euros cada una de ellas.
En conversaciones mantenidas entre Daniel, Emiliano y el acusado Agapito, acordaron distribuir las antedichas acciones entre los tres, lo que se llevó a efecto en tres escrituras públicas otorgadas en Madrid el día 26 de noviembre de 2008. Concretamente, el acusado que actuaba como administrador de "Donkasa Centro SA" y a la vez en la condición de comprador, vendió en nombre de la primera y adquirió en su propio nombre la acción 1.704 por el precio de 65.000 euros, haciendo constar en la escritura de venta que la parte vendedora "confiesa haber recibido de la parte compradora el precio de la transmisión antes de éste acto, a cuyo favor otorga carta de pago", sin que conste que el acusado ingresara dicha cantidad en la caja social de "Donkasa Centro SA".
Parea poder efectuar dicha transacción aportó a la Notaría dos certificaciones firmadas por el propio acusado de fechas 25 de enero de 2008 y 30 de julio de 2008 con idéntico texto, que acreditaban la celebración de sendas Juntas Generales Universales de "Donkasa Centro SA" en las que se le facultaba expresamente para llevar a cabo la venta de las expresadas acciones aun cuando incida en auto contratación, contraposición de intereses y doble representación.
Como cuestión previa se planteó por la defensa la ausencia de legitimación activa por parte de la entidad "Donkasa Centro SA" que formuló el escrito de acusación en la fase intermedia, siendo así que la querella inicial de las actuaciones la encabezó exclusivamente Daniel en nombre propio.
Como enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2015 nº 385, es procesalmente posible la personación de perjudicados después del trámite de calificación en atención a la nueva interpretación del art. 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tras la reforma operada por la LO 38/02 de 24 de octubre. En el sistema plural de nuestro proceso penal en el que junto a la oficialidad de acción atribuida al Ministerio Fiscal se reconocen otras iniciativas privadas, especialmente la que corresponde a los perjudicados por el delito, dicha acción forma parte del contenido mismo del derecho a la tutela judicial efectiva. Con esta orientación se ha venido manteniendo que la interpretación de los requisitos consignados en el artículo 110 citado ha de efectuarse en la forma que sea más favorable a la efectividad de dicho derecho consagrado. Como han puesto de relieve las sentencias 170/05 de 18 de febrero, 1140/05 de 3 de octubre y 271/10 de 30 de marzo, la regulación del modo y manera en que las víctimas pueden personarse en el procedimiento ha sido modificado por LO 38/02 de 24 de octubre y 13/09 de 3 de noviembre; el antiguo artículo 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se remitía a los artículos 109 y 110 del mismo texto legal, lo que llevaba a la consideración de que la personación sólo se podía realizar antes del trámite de calificación. Esta interpretación, excesivamente rigurosa, no encaja con el principio de igualdad de armas tanto de la acusación como la defensa, y el vigente art. 785.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal soluciona el problema, ajustándose más a la previsión constitucional y exigiendo que, en todo caso, aunque la víctima no sea parte en el proceso deberá ser informada por escrito de la fecha y lugar de la celebración del juicio. Con la actual regulación quedan sin efecto las previsiones del artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sin retroceder en el procedimiento, que no puede paralizarse ni interrumpirse por dejación del ejercicio de derechos por la víctima, y no hay obstáculo para que si comparece en el juicio oral, acompañado de su abogado, se permita su personación e incorporación al juicio con plenitud de derechos y con posibilidad de presentar conclusiones, si las lleva preparadas, adherirse a las del Ministerio Fiscal o a las de otras acusaciones y cumplir el trámite de conclusiones definitivas. En todos estos casos sin perjudicar el derecho de defensa con acusaciones sorpresivas o que se aparten del contenido estricto del proceso. En cualquier caso, la defensa podrá solicitar el aplazamiento de la sesión previsto en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuya aplicación se hará por analogía cuando las conclusiones se presenten al principio de las sesiones y no sean homogéneas con las del resto de las acusaciones. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 5 de marzo de 2020 nº 97.
Por otro lado, la doctrina jurisprudencial ( Sentencia de 28 de marzo de 2006 nº 363) enseña que a tenor de lo dispuesto en el art. 786.2 de la ley procesal la fase de cuestiones...
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