ATS, 15 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Septiembre 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 15/09/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3082/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE ZARAGOZA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 3082/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 15 de septiembre de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de doña Nuria presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 3 de marzo de 2020 por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 566/2019, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 63/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Zaragoza.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por el procurador Sr. Aznar Ubieto, en nombre y representación de la parte recurrente, se presentó escrito personándose ante esta sala. Por el procurador Sr. Aguilar Fernández, en nombre y representación de la parte recurrida se presentó escrito personándose ante esta. Interviene el Ministerio Fiscal
Por providencia de fecha de 19 de mayo de 2021 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Por la parte recurrente se presentó escrito interesando la admisión del recurso, y por la recurrida no se han efectuado alegaciones. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 23 de junio de 2021 en el sentido que es de ver en las actuaciones.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado por la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2, 3.º de la LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en dos motivos; el primero por infracción de los arts. 93, 96, 142, 143, 144, 145 y 146 CC, y art. 39 CE, respecto del uso de la vivienda como prestación de alimentos. Explica "que el interés más necesitado de protección es el de la hija común, a la que se debe prestar alimentos, y/o que el interés más necesitado de protección es de la madre dado que dispone de ingresos bajos para prestar alimentos a la hija común". Cita como infringida la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de 19 de menor de 2017, 5 de septiembre de 2011, 30 de marzo de 2012, 14 de noviembre de 2012, 12 de febrero de 2014, 29 de mayo de 2015, y 17 de marzo de 2016. Indica que el juzgado atribuyó la custodia de cada hijo a uno de ellos, sin pensión alimenticia, de forma que cada uno asumía los alimentos del suyo, sin tener en cuenta la disparidad de ingresos de cada progenitor y añade "que el hijo común menor no custodio aún sigue siendo hijo del progenitor no custodio", generando desigualdades; y que la audiencia respalda lo anterior; a lo que añade que la audiencia agrava esto pues ella debe dar alientos a la hija mayor sobre la que ostenta su custodia y ha sido privada del uso del domicilio familiar y de la pensión compensatoria. Indica que no se prevé en nuestro ordenamiento jurídico ni en el CC, que la convivencia marital con nueva pareja sea motivo de extinción del uso de la vivienda familiar, de esta forma indica, el padre no custodio de Sagrario, no contribuye en nada a los alimentos de esta. En el segundo motivo, alega infracción de los arts. 97 y 101 CC en relación con los arts. 90, 1255, 1261, 1281, 1282 CC, respecto de la naturaleza del convenio regulador como negocio jurídico de familia. Y cita SSTS de 22 de abril de 1997, 15 de febrero de 2002, 21 de diciembre de 1998, de 20 de abril de 2012 y 31 de marzo de 2011. Y en relación a los presupuestos para modificar o extinguir la pensión compensatoria, cita SSTS de 10 de diciembre de 2012, 3 de octubre de 2008, 27 de junio de 2011 y 23 de enero de 2012.
Reclama que se revoque la extinción del uso de la vivienda familiar que tenía reconocido para si y la hija común, así como la extinción de la compensatoria, y que se fije alimentos a cargo del padre para la hija común mientras complete su formación educativa.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Brevemente, instado proceso de modificación de medidas, por el progenitor se interesó la custodia de ambos hijos, hasta el momento materna, nacidos en 2001, Sagrario y en 2006, Jose Manuel, y demás medidas inherentes. Por sentencia se estimó la demanda, al considerar que se había acreditado la modificación de las circunstancias; y se acuerda que la menor quede bajo custodia de la madre y el menor del padre, en atención a la situación de riesgo en que se encontraban los menores con la madre -constan informes diversos en autos.- y como ante dicha situación se dictaron sendos autos atribuyendo la custodia del hijo al padre y de la hija -en se momento de 16 años- a la madre; por ello se dispone que cada progenitor se haga cargo de los alimentos de cada uno de ellos. Igualmente se extinguió el derecho de uso de la vivienda familiar, que en 2015 se atribuyó a la madre como custodia de los hijos hasta su independencia económica, o el menor cumpliera 26 años, por cambio de circunstancias, y porque se ha acreditado que en la indicada vivienda vive la pareja de la madre, concediéndole un plazo de seis meses, en atención a la hija Sagrario, para que encuentre un domicilio adecuado; y se mantiene la pensión compensatoria, al no acreditar que concurran modificación de circunstancias al respecto. Recurrida la sentencia, la audiencia mantiene la custodia del hijo para el padre, no se pronuncia respecto de la hija Sagrario, al haber alcanzado al mayoría de edad, mantiene que la madre sostenga en su integridad a la hija y el padre al hijo, constando expresamente que "ambos cuentan con recursos suficientes para afrontar tales obligaciones", y explica que acreditada la convivencia de la madre con su actual pareja desde mediados de 2015, se cesa en el uso de la vivienda en su día a ella concedido. Respecto de la compensatoria, la declara extinguida, por acreditarse la convivencia marital estable con su pareja.
Expuesto lo anterior, el recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos legales del recurso, por su deficiente técnica casacional, por su confusión y ambigüedad, por cita de múltiples y variados preceptos en cada motivo, art. 483..2.2º LEC, y de inexistencia de interés casacional, art. 483.2, 3.º LEC, por cuanto la jurisprudencia invocada solo puede llevar a un modificación del fallo mediante la omisión de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y por eludir la razón decisoria o "ratio decidendi" de la sentencia impugnada.
El recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición ( art. 483.2, 2ª LEC). Sobre este requisito esta Sala ha determinado en STS de Pleno nº 232/2017, de 6 de abril, que:
"[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.
Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.
No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]".
Además tiene declarado la sala, al decidir sobre la admisión de los recursos de casación, que debe combatirse en ellos únicamente los argumentos empleados para resolver las cuestiones objeto de debate que constituyan ratio decidendi (AA 30 de octubre y 4 de diciembre de 2007). Quedan excluidos los argumentos obiter, a "mayor abundamiento" o "de refuerzo" ( SSTS número 362,/2011, de 7 de junio, y 327/2010, de 22 de junio, entre otras). La impugnación debe dirigirse contra la fundamentación de la resolución que tenga carácter decisivo o determinante del fallo, es decir, que constituyan ratio decidendi ( SSTS número 238/2007, de 27 de noviembre; número 1348/2007, de 12 de diciembre; número 53/2008 de 25 de enero; número 58/2008, de 25 de enero; número 597/2008, de 20 de junio, entre otras).
En efecto, a la confusión y escasa claridad del escrito se une la alegación de normas jurídicas como infringidas que no se ha aplicado, ni constituyen la ratio decidendi, que lo es que, tratándose de un procedimiento de modificación de medidas, se considera en ambas instancias que se ha producido la misma.
Y en efecto, la STS 211/2019 de 5 de abril, declara :
"En la STS de 24 de mayo de 2016, se declara que: "debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que:
"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".
"Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto.". Reiterada en la 529/2017 de 27 de septiembre, y en la 124/2019 de 26 de febrero".
Elude, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, tras examinar nuevamente la prueba practicada y confirmando en esencia y en la forma dicha, las determinaciones de la sentencia de primera instancia, concluye que en si ha habido alteración sustancial por lo que procede el cambio de custodia del hijo menor pasando a paterna, y manteniéndose la materna respecto de Sagrario- que ya es mayor de edad, y disponiendo que dado que cada uno queda en compañía de un progenitor cada uno se haga cargo de los gastos del suyo; extinguiendo además el uso de la vivienda familiar al considerar acreditado que convive en ella la pareja de la madre- confiriendo el plazo de seis meses para desalojarla en atención a que convive en ella la hija - y a diferencia de la apelada, declara extinguida la compensatoria, por acreditarse la convivencia marital y estable de la ex esposa con su nueva pareja.
En consecuencia la doctrina de la sala, ha sido aplicada en la sentencia impugnada, por lo que no se ha infringido en los términos denunciados.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, la razón decisoria o "ratio decidendi" de la sentencia impugnada. Todo ello, sin que por la parte recurrente se haya impugnado la valoración de la prueba a través del correspondiente recurso extraordinario por infracción procesal. Y sin que las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno, desvirtúen lo expuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, no procede imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el deposito.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Nuria contra la sentencia dictada con fecha de 3 de marzo de 2020 por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 566/2019, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 63/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Zaragoza, que perderá el depósito.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
