STS 1107/2021, 13 de Septiembre de 2021

La representación procesal de D. Samuel presentó, ante esta Sala tercera del Tribunal Supremo, escrito iniciador de recurso contencioso-administrativo contra la <<RESOLUCIÓN de la Comisión Permanente CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL por la que: Desestimar el recurso de alzada núm. 196/19, interpuesto por Samuel, contra el acuerdo de 27 de marzo de 2019, del Tribunal Calificador del proceso selectivo convocado por acuerdo de 5 de abril de 2018, de la Comisión Permanente de este Órgano Constitucional, para la provisión de plazas entre juristas de reconocida competencia con más de diez años de ejercicio profesional, para el acceso a la Carrera Judicial por la categoría de magistrado, orden jurisdiccional contencioso-administrativo, por el que se aprueba la relación de aspirantes que han superado el dictamen y se convoca a la entrevista de acreditación de méritos (BOE de 30 de marzo de 2019)>>.

Admitido a trámite el recurso y, tras recibir el expediente administrativo, se concedió plazo para deducir demanda.

La parte recurrente solicitaba: «se dicte Sentencia por la que:

1) Se declaren no conformes a derecho y nulos de pleno derecho o se anulen la Resolución de la CP del CGPJ de fecha de 29/05/2019 por el que desestima el recurso de alzada interpuesto por mi mandante contra el Acuerdo de 27 de marzo de 2019 del Tribunal Calificador de este proceso selectivo, así como este Acuerdo del tribunal calificador.

2) Se declare el derecho del recurrente D. Samuel a formar parte de la relación de aprobados, por el turno de personas con discapacidad, del dictamen realizado el pasado uno de marzo del año dos mil diecinueve con todas las consecuencias inherentes a dicha declaración. Subsidiariamente, para el caso de no estimar la Sala dicha pretensión jurídica individualizada de que se declare aprobado en la prueba del dictamen del proceso selectivo, se solicita que, con conservación de los aprobados terceros de buena fe:

1. Se declare la nulidad o alternativamente la anulabilidad de la prueba de dictamen 1/03/2019 por ser contraria a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, publicidad y seguridad jurídica, además del de transparencia, motivado ello a la nulidad de pleno derecho en la forma que se ha acordado por el Tribunal de Selección el dictamen a desarrollar el citado 1/03/2019, por no haberse aprobado colegiadamente cuales serían los criterios de corrección antes de su elaboración , y por no dar publicidad de estos criterios a los aspirantes de forma previa;

2. Se dispongan cuantas actuaciones sean precisas para la repetición de la prueba del dictamen con nombramiento de nuevo tribunal calificador, ordenando que se adopte acuerdo colegiado por el nuevo tribunal de selección del tipo de dictamen a realizar y anunciando previamente a su realización los criterios de corrección-calificación del mismo.

3) Se condene a la Administración a estar y pasar por dichas declaraciones, a acatarlas y cumplir con dichos pronunciamientos, disponiendo lo necesario para ello y al pago de las costas [...]»

Defiende que «fundamenta su demanda en el hecho de que se han producido en este proceso selectivo irregularidades que afectan a elementos sustanciales del proceso selectivo; tales irregularidades determinan la nulidad de la prueba de dictamen [...] nada tienen que ver con el núcleo técnico de la decisión, sino con los elementos reglados que han de ser respetados por los órganos técnicos de selección y que son esenciales para que un proceso selectivo respete el derecho de los aspirantes a participar en un proceso selectivo en condiciones de igualdad reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución y el principio de interdicción de la arbitrariedad proclamado en el artículo 9.3 de la Constitución.

Tales irregularidades ya fueron puestas de manifiesto con ocasión del recurso de alzada que esta parte promovió ante la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial.»

La Administración del Estado contestaba al recurrente solicitando se <<desestime este recurso y confirme íntegramente la resolución del CGPJ impugnada>>, al entender que la <<situación jurídica individualizada sí ha sido reconocida al demandante al haberse declarado que ha superado la fase de valoración de méritos; en cuanto al dictamen, el demandante ha sido declarado suspenso por lo que no ha superado el nivel mínimo de capacidad y no ha lugar, por tanto, a entrar a analizar el principio de mérito y la entrada en juego de la discapacidad [...]>> y, entre otras argumentaciones, matiza que: <<Los criterios a tener en cuenta por el Tribunal para la valoración del dictamen son los expuestos en la base séptima apartado B) 3 de la convocatoria:

1. La formación jurídica en las materias propias de la convocatoria.

2. La actualización y suficiencia de su preparación mediante el conocimiento de las novedades legislativas, doctrinales y jurisprudenciales en dichas materias.

3. La capacidad de argumentación jurídica y razonamiento lógico para alcanzar conclusiones válidas, tanto formal como materialmente.»

Fijada la cuantía en indeterminada y dictado Auto el ocho de marzo del presente año, acordando admitir como prueba la documental aportada por la parte demandante, se dio trámite final para conclusiones y se fijó para su deliberación, votación y fallo, el día nueve de septiembre de dos mil veintiuno, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales esenciales.

Sobre el objeto del recurso

El presente recurso se interpone contra la resolución de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por la que se desestima el recurso de alzada núm. 196/19, interpuesto por Samuel, contra el acuerdo de 27 de marzo de 2019, del Tribunal Calificador del proceso selectivo convocado por acuerdo de 5 de abril de 2018, de la Comisión Permanente de este Órgano Constitucional, para la provisión de plazas entre juristas de reconocida competencia con más de diez años de ejercicio profesional, para el acceso a la Carrera Judicial por la categoría de magistrado, orden jurisdiccional contencioso-administrativo, por el que se aprueba la relación de aspirantes que han superado el dictamen y se convoca a la entrevista de acreditación de méritos (BOE de 30 de marzo de 2019).

Sobre el turno especial para discapacitados

En lo fundamental, el recurrente alega que tiene una situación jurídica individualizada derivada del Acuerdo del CGPJ de 12 de febrero de 2019 que no ha sido reconocida, con vulneración del artículo 301-8 de la LOPJ y el Acuerdo 3 de la convocatoria de 5 de abril de 2018 y de la Directiva 2007/78/CE, así como del RD 2271/04, por no respetar los principios de igualdad de oportunidades, no discriminación y compensación de ventajas, al no respetarse el turno especial de discapacitados.

La especial protección que la Constitución reclama para las personas con discapacidad ( Art. 49 CE) se ha venido concretando en diversas normas teleológicamente orientadas a situar a estas personas en una posición de igualdad con las demás a través de medidas compensatorias que, a menudo, implican actuaciones de discriminación positiva para que resulten eficaces.

Tal es el caso del acceso a funciones y cargos públicos del artículo 23.2 de la Constitución sobre cuya base la regulación vigente prevé la existencia de cupos de reserva y turnos especiales para este colectivo en las pruebas selectivas de acceso, con el objetivo de que se alcance un porcentaje mínimo de presencia de este personal en el empleo público. La existencia de cupos de reserva y de turnos especiales prevista en nuestro ordenamiento se ha visto complementada con la interpretación jurisprudencial del alcance de estas previsiones y del contenido que deben tener para que resulten efectivas, en cumplimiento del deber constitucional de los poderes públicos de amparar a las personas con discapacidad para el disfrute de los derechos reconocidos a todos en el Título I de la Constitución y, por lo que aquí interesa, en el derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos.

El artículo 49 de la Constitución Española dispone que los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos. Entre estos derechos fundamentales está el de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes. Y, aunque el artículo 53.3 de nuestra norma fundamental dispone que los principios del Capítulo III sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen, también establece que el reconocimiento, el respeto y la protección de estos principios informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. En consecuencia, es cierto que estamos ante un derecho de configuración legal, pero también que se impone a todos los poderes públicos, incluido el judicial, el amparo de estos principios, de donde se deduce que se debe elegir aquella interpretación que sea más favorable a los mismos.

Desde esta perspectiva, el legislador español ha ido estableciendo una normativa orientada a la búsqueda de evitar la discriminación inicial que la propia discapacidad provoca en el acceso a la función pública, mediante el establecimiento de una serie de medidas positivas para el acceso de quienes se encuentran en esta situación. La disposición adicional decimonovena de la Ley 23/1988, de 28 de julio, dispuso que en las ofertas de empleo público se reservará un cupo no inferior al 3 por ciento de las vacantes para ser cubierta entre personas con discapacidad de grado igual o superior al 33 por ciento, de modo que progresivamente se alcance el dos por ciento de los efectivos totales de la Administración del Estado, siempre que superen las pruebas selectivas y que, en su momento, acrediten el indicado grado de discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas y funciones correspondientes, según se determine reglamentariamente. Sin embargo, como reconoce la Ley 53/2003, de 10 de diciembre, sobre empleo público de discapacitados, esta previsión no fue suficiente para lograr el propósito que se perseguía, por lo que, recuerda que «La Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de diciembre del 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, obliga a que nuestra legislación prohíba la discriminación en el empleo por varios motivos, entre los que se incluye la discapacidad, promueva medidas positivas de igualdad de oportunidades y la adopción de ajustes razonables que remuevan las barreras u obstáculos en el acceso al empleo y en las condiciones de trabajo en todo tipo de ocupación, incluida la integrada en la Administración pública. Sigue haciéndose necesario garantizar la realización del objetivo de alcanzar el dos por ciento de sus efectivos elevándose el cupo de plazas ofertadas por la constatación de la insuficiencia del cupo actual y el bajo número de plazas que se vienen convocando, tal como ha sido ya propuesto en muchos países de nuestro entorno, así como en los distintos informes que al respecto han sido elaborados por el CERMI, el Real Patronato, el Defensor del Pueblo y el propio dictamen del Consejo de Estado al proyecto de Ley del Estatuto Básico de la Función Pública que se tramitó en la pasada legislatura». Y por estas razones, esta Ley 53/2003, modifica la disposición adicional decimonovena de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, en la redacción dada a la misma por la Ley 23/1988, de 28 de julio, disponiendo que: «En las ofertas de empleo público se reservará un cupo no inferior al cinco por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad cuyo grado de minusvalía sea igual o superior al 33 por ciento, de modo que, progresivamente se alcance el dos por ciento de los efectivos totales de la Administración del Estado, siempre que superen las pruebas selectivas y que, en su momento, acrediten el indicado grado de minusvalía y la compatibilidad con el desempeño de las tareas y funciones correspondientes, según se determine reglamentariamente».

En el ámbito estatal, la Ley 53/2003 se ha desarrollado por el Real Decreto 2271/2004, de 3 de diciembre, por el que se regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad, de aplicación según su artículo 1.2 a los procedimientos de acceso al empleo público y provisión de puestos de trabajo del personal al que se refiere el artículo 1.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, y se inspira, según el apartado 3 de dicho artículo 1 en los principios de igualdad de oportunidades, no discriminación, accesibilidad universal y compensación de desventajas. Pues bien, en cuanto aquí concierne, el régimen de las convocatorias ordinarias con reserva de plazas para personas con discapacidad viene determinado en el artículo 3 de dicha norma reglamentaria.

Por su parte, y en lo que aquí interesa, el artículo 301.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que: «también se reservará en la convocatoria un cupo no inferior al cinco por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento, siempre que superen las pruebas selectivas y que acrediten el grado de discapacidad y la compatibilidad para el desempeño de las funciones y tareas correspondientes en la forma que se determine reglamentariamente. El ingreso de las personas con discapacidad en las Carreras Judicial y Fiscal se inspirará en los principios de igualdad de oportunidades, no discriminación y compensación de desventajas, procediéndose, en su caso, a la adaptación de los procesos selectivos a las necesidades especiales y singularidades de estas persona».

La jurisprudencia ha establecido que la existencia de un turno especial para personas con discapacidad, si bien no dispensa a éstas de superar las pruebas selectivas acreditando el mínimo de aptitud y conocimientos establecido en cada convocatoria, sirve a que, superado ese mínimo, la competición para alcanzar el derecho al nombramiento se limite a quienes participan en ese turno especial y a las plazas a dicho turno reservadas, sin entrar en concurrencia competitiva con quienes participan en las mismas pruebas en otro turno o cupos ya sean libres o restringidos.

Ese es el sentido del cupo de reserva y del turno especial para personas con discapacidad: acreditar la aptitud y los conocimientos mínimos exigidos y competir exclusivamente con quienes afectados por alguna discapacidad concurren a las pruebas para ese cupo de plazas reservadas y en ese turno especial.

Así, la sentencia del Tribunal Constitucional 269/1994, de 3 de octubre, sostiene: «[...] La inserción profesional de sujetos con dificultades de acceso al empleo, no sólo no es contraria a la igualdad, sino que la hace posible y efectiva, a través de un mecanismo, la reserva de plazas, que no restringe el derecho de los que opositan a las de turno libre (puesto que éstos acceden a las de su turno en condiciones que no son censurables desde la perspectiva del artículo 23.2 CE), ni exceptúan a los sujetos favorecidos con la reserva, que quedan obligados a poner de manifiesto su aptitud para el desempeño de las plazas y a acreditar su idoneidad para el desarrollo de las funciones que les son inherentes, asegurándose así la tutela de la eficacia administrativa en la gestión de los intereses generales ( art. 103.1 CE)».

La esencia del turno de reserva reside precisamente en la diferenciación, como el mismo Tribunal Constitucional ha reconocido en su Sentencia de 3 de Octubre de 1994, el mecanismo de la reserva implica que personas con discapacidad con menos conocimientos o puntuación accedan a las plazas con preferencia a otros aspirantes no discapacitados que hayan obtenido mayor puntuación.

En este sentido, establece nuestra sentencia de 18 de marzo de 2016 que <<La segunda premisa es que la reserva de plazas para discapacitados es un derecho implica, en el que también rigen los principios de igualdad, mérito y capacidad (artículo 34. del Estatuto Marco); y esto lo que significa es la necesidad de establecer una reserva de plazas para este turno de acceso, pero con la inexcusable observancia, una vez salvada esta concreta diferencia que configura tal modalidad de acceso, de los requerimientos que demanda el debido respeto al derecho fundamental de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos ( artículo 23.2 CE)>>.

En este supuesto, es claro que esa situación jurídica individualizada, que alega el recurrente, sí ha sido reconocida al demandante al haberse declarado que ha superado la fase de valoración de méritos; en cuanto al dictamen, ha sido declarado suspenso por lo que no ha superado el nivel mínimo de capacidad y no ha lugar, por tanto, a entrar a analizar el principio de mérito y la entrada en juego de la discapacidad.

Sobre la inexistencia de criterios previos para la valoración del dictamen

Se alega por la parte recurrente la "inexistencia de criterios previos de valoración del dictamen" y su comunicación o publicidad a los aspirantes.

En contra de lo mantenido en la demanda, ni la LOPJ ni el Reglamento de la Carrera Judicial ni la convocatoria exigen unos criterios de valoración del dictamen al modo en que parece entenderlos la parte demandante puesto que lo único que exigen es que el dictamen permita al Tribunal evaluar la aptitud de los aspirantes y deducir su grado de capacitación necesario para el ejercicio de funciones jurisdiccionales en órganos adecuados a la naturaleza de la convocatoria (apartado 1 de la letra B de la base séptima); que versará sobre aspectos sustantivos y procesales de las materias de la convocatoria y podrá contener uno o varios supuestos, inspirados sustancialmente en casos reales tomados de la jurisprudencia (apartado 2 de la citada base).

Por otra parte, los criterios de corrección del dictamen vienen determinados en el apartado 3 de la base séptima B), debiéndose tener en cuenta: a) la formación jurídica en las materias propias de la convocatoria; b) la actualización y suficiencia de su preparación mediante el conocimiento de las novedades legislativas, doctrinales y jurisprudenciales en dichas materias; c) La capacidad de argumentación jurídica y razonamiento lógico para alcanzar conclusiones válidas, tanto formal como materialmente.

Como sostiene el Sr. Abogado del Estado, «Esos son los criterios que el Tribunal ha tenido en cuenta en su valoración sin que resulte necesario establecer más pautas. El Tribunal ha de valorar conforme a dichos criterios, motivando en el acta, en su caso, la razón del suspenso, y estableciendo, en su caso, si la contestación por escrito de cada aspirante permite considerar si cuenta con suficiente aptitud y capacitación profesional para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales en el orden contencioso-administrativo. De este modo, los criterios de valoración son los predeterminados en la convocatoria».

Sobre la falta de motivación de la calificación del dictamen

El debido análisis de lo suscitado aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible. Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE).

Nuestra Sentencia de 16 marzo 2015 (RJ 20151933) nos dice que:

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989, que se expresa así: "Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE".

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños". El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacer lo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades. Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitarla materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico. Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad. La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre, como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico. Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación. Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002: "(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia. La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE).Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetarlas valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate. Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada. Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás. Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )". Entendemos que el Tribunal que elabora el supuesto práctico, aunque consista en la realización de un informe, ha de determinar también los criterios de corrección que empleará para valorar los principios de mérito y capacidad o, dicho de otro modo, qué pautas va a seguir para calificar el informe. En este caso, dado el contenido del informe, estaba obligado a atender de forma especial a las dos áreas de conocimiento jurídico a las que se refería (urbanismo y contratación) así como a establecer el peso de cada una de ellas en el desarrollo del ejercicio práctico

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Motivación del Tribunal calificador

En el presente caso, el Tribunal considera que se encuentra ante un dictamen insuficiente, por lo que, por unanimidad, acuerda declarar SUSPENSO al aspirante.

Las razones que justifican el suspenso, además de las consignadas en cada hoja de valoración por cada miembro del Tribunal, son las siguientes: El Tribunal considera que el dictamen tiene un contenido muy deficiente, muy inferior al umbral mínimo necesario para poder superar esta fase.

En cuanto al primer supuesto, las cuatro primeras hojas son una transcripción literal de preceptos legales, lo que se considera una técnica totalmente inadecuada de redacción de un dictamen.

Mezcla y confunde cuestiones y conceptos sobre expropiación forzosa, urbanismo y responsabilidad patrimonial. Incluso hace referencia a la determinación del justiprecio, lo que se considera totalmente inadecuado en el presente supuesto.

No identifica el problema de la patrimonialízación del aprovechamiento por cambio de la clasificación.

No aborda de manera correcta el tema central de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador.

Contenido insuficiente, confuso y reiterativo.

En cuanto al segundo supuesto, tampoco se aprecia un hilo argumental claro que permita apreciar cuál es la solución del supuesto. No establece conclusiones, ni las razones que avalan la decisión sobre la cuestión que suscita el dictamen.

Demuestra un conocimiento insuficiente de las normas aplicables, de la jurisprudencia sobre el tema y de los conceptos e instituciones jurídicas

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Las anteriores consideraciones se consideran motivación suficiente para justificar la decisión del tribunal calificador.

Sobre la prueba para desvirtuar las conclusiones del tribunal calificador.

Como señala nuestro Auto de 20 de abril de 2012: «El control de la discrecionalidad técnica, en lo que hace al acierto del contenido de la decisión controvertida, según jurisprudencia de esta Sala sólo es posible en los casos de errores evidentes y, por ello, la invalidación de tales decisiones no puede hacerse desde la mera discrepancia doctrinal.

Por lo cual, la demostración en sede jurisdiccional de la existencia de unos posibles errores jurídicos evidentes lo que requiere, por parte de quien pretenda sostenerlos, no es una prueba pericial, sino la consignación de argumentaciones que, sin necesidad de asesoramientos técnicos, pongan de manifiesto la ostensibilidad de la equivocación que pretenda denunciarse.»

Por su parte la STS 15 de abril de 2014, establece que «La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.

1. La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

   Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

2. La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

   Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco errror».

Valoración y conclusión de los informes periciales aportados por el recurrente

Desde la doctrina anterior, no puede acogerse la tesis del recurrente de que la prueba pericial practicada en el proceso permitía invalidar como errónea o arbitraria las puntuaciones que, en su función evaluadora, le fueron concedidas por el Tribunal Calificador del proceso selectivo litigioso.

No lo puede ser, en primer lugar, porque dicho Tribunal Calificador explicó con amplitud en su informe los elementos que tomó en consideración para realizar su función evaluadora que dejó plasmada en la calificación objeto de controversia, así como el procedimiento seguido para ello y los parámetros cualitativos tomados en consideración. Lo cual descarta la existencia de arbitrariedad en su actuación.

Y no lo puede ser, en segundo lugar, porque esos informes periciales no cumple con los requisitos que, según la doctrina de esta Sala sentada en esa sentencia de 16 de diciembre de 2014 (casación 3157/2013), resultan exigibles para que pueda quedar desvirtuada la presunción de acierto que, en razón a su objetividad y solvencia técnica, ha de otorgarse en principio al Tribunal Calificador; falta de cumplimiento que debe ser apreciada desde el momento en que dicho perito emite un dictamen discrepante con el del órgano calificador, pero no justifica, en los términos que se exponen en la doctrina que se viene mencionando, que ese parecer del Tribunal Calificador merezca mayoritariamente, en la específica rama material del saber concernida en el actual litigio, la caracterización de constituir un claro e inequívoco error. Lo que significa que ese dictamen exterioriza una mera opinión subjetiva diferente a la del Tribunal Calificador, pero sin que cumpla con las exigencias que resultan necesarias para atribuirle un superior valor técnico.

Sobre la elaboración y aprobación del contenido del dictamen.

Se alega por el recurrente, la infracción del artículo 47.1 e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, con resultado de vulneración del artículo 23.2 de la Constitución, en su vertiente a un proceso de selección con las debidas garantías y del 313.3 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Según la demanda, «Es un hecho no controvertido que el contenido de la prueba de dictamen no fue establecido por el tribunal calificador, sino de manera unilateral por su presidenta. Este modo de proceder ha sido justificado en una desconfianza hacia los demás integrantes del tribunal calificador por las supuestas filtraciones que podrían haber tenido lugar de haberse decidido el contenido de la prueba de manera colegiada».

Según el informe del Tribunal calificador, al que debemos remitirnos, «De la norma transcrita no se infiere en modo alguno que sea preciso que exista un acto expreso del Tribunal por el que se acuerde el concreto tipo de dictamen, y que este concreto acuerdo deba constar en acta. Así, de conformidad con la citada base de la convocatoria, el Tribunal calificador, ante la falta de concreción en la norma sobre la necesidad de la existencia de un acto expreso y escrito del Tribunal por el que se acuerde el concreto tipo de dictamen, de acuerdo con su leal saber y entender, de forma reservada y con la confidencialidad necesaria para evitar la filtración del mismo, acordó la forma y el contenido del citado dictamen, haciéndose público dicho acuerdo el viernes 1 de marzo, momento en el que, como consta en el acta n° 15, el Tribunal del proceso selectivo, debidamente constituido al efecto de conformidad con la base sexta, apartado 5, del proceso selectivo, procedió, a la hora indicada, a la apertura del sobre cerrado que contenía todos los exámenes y a su reparto entre todos los aspirantes que concurrieron a la prueba.

Basta, pues, con señalar, para desestimar tal alegato, que la convocatoria, a la que debe ajustarse el Tribunal calificador, no impone que el dictamen sea objeto de deliberación y aprobación por dicho órgano. Y es que dicha imposición, además, se opondría a la imprescindible reserva y confidencialidad de este tipo de proceso selectivo, evitando indeseables, y desgraciadamente no infrecuentes, filtraciones. Pero es que, además, siempre, desde el origen de estas pruebas, ha correspondido a la Presidencia de estos Tribunales calificadores la selección del dictamen, como la única forma real y efectiva de salvaguardar absolutamente esa confidencialidad».

Es claro, por consiguiente, que a juicio del Tribunal el motivo invocado ha de ser desestimado.

De las costas

De conformidad con lo establecido por el artículo 139.1 de la LJCA procede efectuar expresa imposición de costas a la parte recurrente, al rechazarse todas sus pretensiones y no apreciar razones para no hacerlo.

Atendiendo a lo resuelto en casos similares se fija, a efectos del artículo 139.4 LJCA, una cantidad máxima de mil euros, excluido el IVA, en su caso para cada una de las partes recurridas.