ATS, 15 de Septiembre de 2021

El Procurador de los Tribunales D. Daniel Escudero Herrero, en nombre y representación de la mercantil José Manuel Pascual Pascual, S.A. (en adelante JMPP), interpuso recurso ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía contra la resolución del Consejo de Defensa de Competencia de Andalucía (CDCA), de 2 de marzo de 2018, por la que se le impuso una sanción de multa de 2.665.132 euros por la comisión de una infracción del artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), consistente en el abuso de posición dominante por imposición prestaciones suplementarias, en las negociaciones para celebrar nuevos conciertos entre el Servicio Andaluz de Salud (en adelante, SAS) y JMPP, que no guardan relación con los conciertos para la prestación de asistencia sanitaria especializada en los hospitales con puerta de urgencias. En la misma resolución se le impone otra sanción de multa (del mismo importe que la anterior) por otra infracción consistente en la imposición de precios abusivos parte de JMPP al SAS.

La Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó sentencia, de 10 de noviembre de 2020, por la que estima el recurso y anula la resolución sancionadora.

La Sala de instancia analiza, en primer lugar, la existencia o no de concierto respecto de los servicios sanitarios objeto del pronunciamiento de la resolución del CDCA y señala que las prórrogas de los conciertos para la prestación de asistencia sanitaria en determinados hospitales de la mercantil sancionada, acordadas por la Administración, fueron anuladas por sentencia de la misma Sala que ha devenido firme al confirmarse en STS de 2 de abril de 2018. Por lo tanto, concluye, « los servicios sanitarios respecto de los que se aprecia la imposición de precios abusivos no fueron prestados al amparo de ningún contrato de gestión de servicio público, bajo la modalidad de concierto por disponibilidad asistencial, sino que se efectuaron sin la existencia de ninguna cobertura contractual". Pone de manifiesto, asimismo, que ha confirmado en numerosas ocasiones la condena al SAS al pago de las facturas reclamadas por los servicios prestados pues, ante la inexistencia de contrato, no resulta posible imponer los precios recogidos en aquel.

Por otro lado, considera la Sala de instancia que no existe una posición de dominio en el mercado; conclusión a la que llega tras analizar el mercado de referencia y valorar la prueba pericial aportada por el SAS y la entidad recurrente.

Parte la sentencia de la diferenciación entre servicios públicos de asistencia sanitaria y servicios públicos de asistencia sanitaria privada, así como de las diversas formas en que los operadores sanitarios privados colaboran con la prestación del servicio público; tratándose, en el caso de autos, de una colaboración eventual instrumentalizada mediante conciertos sanitarios dada la necesidad de complementar la prestación de asistencia sanitaria pública. Recuerda que la selección de operadores sanitarios se realiza a través de un proceso de licitación, distinguiéndose, en este caso, dos tipos de servicios: servicios de asistencia sanitaria especializada complementaria -cuya demarcación territorial se determina en función de la adscripción a un determinado hospital- y servicios de asistencia sanitaria especializada con unidad de urgencia -de ámbito geográfico local-.

Sobre estos dos tipos de servicios, y a fin de determinar si existe o no la posición dominante de la mercantil recurrente , analiza (a) la cuota de mercado, (b) la existencia de barreras de entrada y (c) la existencia de poder compensatorio de la demanda). Por lo que respecta a la primera cuestión (a) señala la Sala que la resolución sancionadora no analiza la oferta existente en el mercado de prestación sanitaria especializada ex ante de la adjudicación, limitándose a valorar la cuota de mercado en el momento posterior, por lo que no es posible determinar la cuota real. Remarca, asimismo que los conciertos actuales se han firmado con hospitales no pertenecientes a la recurrente, si bien en los hospitales con puerta de urgencia, los únicos homologados son los de la recurrente por lo que tiene el 100% de la oferta.

Respecto del factor de las barreras de entrada (b), la Sala atiende al periodo de tiempo que va desde el año 1999 -en que se empieza a concertar con la recurrente- hasta la actualidad, señalando que, si bien es cierto que en un corto periodo de tiempo es difícil la entrada de competidores (debido al tiempo necesario para edificar y poner en marcha un hospital) en un periodo de más de 14 años no es posible apreciar la existencia de dichas barreras temporales, sin que exista imitación de número de hospitales a instalar. Concluye, por tanto, que ni hay barreras temporales, ni exclusividad en el mercado, ni barreras normativas (pues los requisitos y homologaciones establecidas son para la protección del paciente), ni barreras económicas (pues la Administración andaluza puede dedicar parte de su presupuesto a construir hospitales).

Finalmente, respecto del poder compensatorio de la demanda (c), recuerda la Sala de instancia que la Administración sanitaria andaluza y el SAS ostentan la competencia para la gestión de las prestaciones de asistencia sanitaria pública y tienen plena capacidad de planificación y decisión sobre su prestación bien de forma directa, bien de forma indirecta en colaboración con entidades privadas (a través de convenios singulares o de conciertos sanitarios). La posición de los operadores en el mercado queda muy limitada por cuanto dependen siempre de la decisión y las condiciones impuestas por la Administración.

Concluye, en definitiva, que la recurrente no ostenta una posición de dominio en el mercado, por lo que no existe el presupuesto que exige la Ley de Defensa de la Competencia para sancionar por abuso de dicha posición. A mayor abundamiento destaca que, si bien en la negociación se realizaron diversas propuestas y alternativas que podrían considerarse como prestaciones suplementarias, ninguna de ellas fue acogida por el SAS, llegándose finalmente a un acuerdo que no incluía tales prestaciones, lo que acredita la falta de capacidad de imponer condiciones en la firma de conciertos por parte de la actora. Y, respecto de la fijación de precios, no existía ya relación contractual alguna entre el SAS por lo que resultaba imposible imponer los precios en un concierto que no estaba vigente.

Notificada la sentencia han preparado recurso de casación la Letrada de la Junta de Andalucía, en representación del Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía, y el Letrado del Servicio Andaluz de Salud, denunciando la infracción del artículo 2 LDC y del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), en los términos que seguidamente se exponen:

1. Recurso de casación del CDC de Andalucía:

   Argumenta la Letrada de la Junta de Andalucía que no pretende la revisión de la valoración de la prueba efectuada, pero entiende que la Sala ha infringido el artículo 2 LDC y el 102 TFUE al no haber aplicado los criterios fijados por el por el Tribunal Supremo -por ejemplo, en la STS n.º 2567/2016,de 9 de diciembre-; por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) -por ejemplo, en los asuntos c-27/76, United Brands Company y United Brands Continentaal v. Comisión, y asunto c-85/76, Hoffmann-La Roche & Co. v. Comisión-; o por la Comisión Europea en su Comunicación relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia, a fin de establecer cuándo se está ante la posición dominante de una empresa en el mercado de referencia y en qué consiste el abuso de tal posición.

   En este sentido alega que la sentencia recurrida "(...) en lugar de examinar los tres parámetros indicados en cada uno de los cinco mercados de referencia, los analiza únicamente en relación con los dos mercados de producto, sin tener en cuenta los mercados geográficos". Considera, asimismo, que ha utilizado un parámetro temporal distinto al sugerido por la Comisión Europea que se refiere a un periodo de tiempo significativo que dependerá del producto y las circunstancias del mercado en cuestión, retrotrayéndose en cambio la sentencia al año 1999 (periodo anterior a los conciertos que se firmaron con la recurrente hasta el año 2014). Denuncia, asimismo, la Letrada de la Junta, que la sentencia ha prescindido del criterio del volumen de población susceptible de asistencia sanitaria por la entidad recurrente en la delimitación de la cuota de mercado.

   Alega también la parte actora que la sentencia no ha realizado un análisis correcto de las barreras de entrada -como obstáculos a la entrada o expansión de competidores- como puedan ser las legales y económicas tal como se distingue en la STS de 10 de diciembre de 2019. Barreras que, en este caso, están constituidas por un régimen de autorizaciones y homologaciones (previstos en la normativa estatal y autonómica) que condiciona la construcción, puesta en funcionamiento y concertación del servicio por la necesidad de una elevada inversión. La sentencia de instancia equipara las barreras de entrada a las circunstancias que impiden el acceso a un mercado, dejando fuera de esa noción las dificultades de entrada al mismo.

   Finalmente, argumenta la Letrada, la apreciación de la sentencia sobre el elevado poder de negociación de la Administración es incorrecta, al menos por lo que respecta a la prestación de los servicios públicos de asistencia sanitaria en hospitales con puerta de urgencias, pues en este último caso el poder de negociación de la Administración no puede contrarrestar el poder en el mercado de la empresa sancionada pues la demanda no puede imponerse a la oferta cuando aquella es forzada e inelástica y ésta tiene un alto grado de concentración .

   Por lo que concierne al interés casacional objetivo del recurso alega la concurrencia de la presunción prevista en el artículo 88.3.a) LJCA respecto de la determinación de la posición dominante a que se refieren los artículos 2 LDC y 102 TFUE, bien por ausencia de jurisprudencia, bien por necesidad de matizarla o precisarla en los siguientes ámbitos: a) si para evaluar la posición de dominio en mercados de referencia conexos es necesario encaminar los factores concurrentes (cuotas de mercado, barreras de entrada y poder compensatorio de la demanda) en cada uno de ellos, teniendo en cuenta tanto los mercados de producto como los geográficos; b) qué ha de entenderse por periodo de tiempo significativo en orden a determinar si la cuota mantenida por una empresa le confiere una posición dominante y si deben tomarse en cuenta el volumen de población y el tipo de demanda; c) si la noción de barrera de entrada incluye no sólo las circunstancias que impiden la entrada en el mercado, sino las que dificulten una entrada tempestiva en el mismo; d) si las Administraciones son susceptibles o no de experimentar una barrera de entrada a un mercado de referencia dada su capacidad económica y e) si el poder de negociación de la demanda debe ser individualmente determinado para cada mercado conexo (sin que exista jurisprudencia sobre el concepto de capacidad de negociación de la Administración en la demanda de atención hospitalaria).

   Alega, asimismo, la concurrencia de los supuestos previstos en el artículo 88.2.b) y c) LJCA.

2. Recurso de casación del Servicio Andaluz de Salud.

   El Servicio Andaluz de Salud denuncia también la infracción del artículo 2 LDC y del artículo 2 TFUE, y la jurisprudencia que los interpreta, en relación con el concepto de posición dominante como presupuesto para la aplicación de tales preceptos.

   Desde la perspectiva apuntada, y en obligado resumen, entiende la Administración que la sentencia recurrida, al interpretar y aplicar dicha noción, contradice la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo que, para la determinación de la posición de dominio, parte del mercado relevante definido. Así, se alega, el CDCA no toma en consideración como mercado relevante en sí mismo el procedimiento de licitación de un concierto -lo que se abordó en las SSTS de 15 de febrero de 2003 (RC 3853/2013) y de 30 de octubre de 2018 (RC 3078/2016)- sino que toma como variable de referencia el porcentaje de camas en relación con la totalidad de hospitales privados, concertados o no; mientras la sentencia de instancia se centra en la licitación descartando la posición de dominio en el mercado de atención sanitaria especializada complementaria porque la Administración ha firmado conciertos con otras entidades -sin analizar cuotas de mercado, barreras de entrada ni poder compensatorio de la demanda-.

   Respecto del segundo de los mercados (atención sanitaria especializada con unidad de urgencia), la actora reprocha a la sentencia de instancia el análisis que se realiza de la cuota de mercado, pues la jurisprudencia ha considerado que una elevada cuota de mercado es factor suficiente para determinar la existencia de posición dominante -como en la STUJE Hoffman-La Roche, de 13 de febrero de 1979 o la STS nº 516/2018, de 23 de marzo- y, en este caso, se reconoce que la mercantil tiene el 100% de la oferta.

   En la misma línea considera que las apreciaciones sobre las barreras de entrada y el poder compensatorio de la demanda que se contienen en la sentencia infringen los citados artículos, en primer lugar, respecto del periodo temporal analizado -que se retrotrae hasta 1999 (respecto de una situación que no era la existente en el momento de cometerse las conductas denunciadas), en vez de analizar si finalizado el concierto en el año 2014 existían competidores que se pudieran expandir en el mercado- y, en segundo lugar, por no tener en cuenta que el procedimiento de licitación al que tuvo que acudir la Administración fue el negociado sin publicidad al ser el único prestatario de estos servicios la mercantil JMPP. Teniendo en cuenta las directrices de la Comisión y la jurisprudencia del TJUE no existe poder de negociación pues el SAS no puede cambiar rápidamente de proveedor porque no existe otro proveedor en el mercado definido.

   Añade la recurrente que, a pesar de descartar la posición de dominio, la Sala de instancia razona que no hubo abuso y para ello tiene en cuenta un hecho que no fue objeto de consideración por la autoridad de la competencia -en concreto, la firma de un nuevo contrato-, planteando el interrogante de si el órgano judicial, cuando controla la decisión de una autoridad reguladora, puede tener en cuenta hechos que no fueron objeto del expediente sancionador u otros pronunciamientos que no son firmes y en los que no se practicó prueba alguna sobre la naturaleza abusiva de los precios.

   Concluye, con arreglo a la jurisprudencia sentada en la STS de 20 de diciembre de 2018 (RCA 6552/2017), que se ha incurrido en un exceso al controlar el análisis de la autoridad reguladora en ejercicio de su potestad sancionadora al aplicar el artículo 2.2.a) LDC.

   En relación con las alegadas infracciones se invoca la concurrencia del supuesto del artículo 88.2.f) LJCA, así como la presunción de interés objetivo casacional prevista en el artículo 88.3.a) LJCA. Considera la actora que es necesario aclarar si la ostentación de una cuota de mercado del 100% permite declarar la posición dominante de una empresa sin necesidad de tener en cuenta otros factores; cuál es el periodo de referencia temporal que ha de tenerse en cuenta en relación con las barreras de entrada y/o poder de compensación de la demanda; qué poder de negociación ostenta la Administración en relación con licitaciones cuya naturaleza no permite promover la concurrencia; y si el órgano judicial puede considerar hechos o conductas que no fueron tomadas en consideración por la autoridad de la competencia. Se invocan, asimismo, los supuestos previstos en el artículo 88.2.a) y c) LJCA .

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 19 de enero de 2021, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado ante esta Sala en tiempo y forma, en concepto de parte recurrente, por un lado, el Letrado de la Junta de Andalucía en representación del Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía y, por otro lado, el Letrado del Servicio Andaluz de Salud, en representación de dicha entidad.

Se ha personado en concepto de parte recurrida el procurador D. Daniel Escudero Herrera en nombre y representación de la mercantil José Manuel Pascual Pascual, S.A.

Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech, Magistrada de la Sala.

La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil José Manuel Pascual Pascual S.A. contra la resolución del Consejo de Defensa de la Competencia, antes referenciada, que impuso a la citada entidad sendas sanciones de multa por abuso de su posición dominante en el mercado de prestación de servicios de atención sanitaria especializada complementaria y en el mercado de prestación de atención sanitaria especializada con puerta de urgencias, por imposición de prestaciones suplementarias ajenas al objeto del servicio y por precios abusivos.

Como se ha reflejado en los antecedentes de esta resolución la Sala de instancia estima el recurso al considerar que no ha quedado acreditada la posición de dominio de la mercantil en los mercados de referencia añadiendo, a mayor abundamiento, que no se aprecian las conductas abusivas denunciadas. El recurso de casación se centra, tanto el preparado por la Letrada de la Junta de Andalucía como el preparado por el Letrado de la Administración sanitaria, en la integración del concepto de posición dominante que ha realizado la Sala para llegar a la conclusión de que no existe tal dominio. Al entender de las recurrentes, la interpretación de la sentencia contradice la jurisprudencia europea y la sentada por esta Sala Tercera respecto de los diversos factores que deben analizarse para verificar si existe o no una posición de dominio: cuota de mercado, existencia de barreras de entrada y poder de negociación. La identidad sustancial de ambos recursos permite que los razonamientos sobre su admisibilidad se realicen conjuntamente en los razonamientos jurídicos que siguen.

Planteada la controversia en los términos expuestos y cumplidos adecuadamente los trámites formales que se exigen al escrito de preparación del recurso de casación por ambas recurrentes, no es posible obviar que en ambos casos se aduce la concurrencia de la presunción establecida en el apartado a) del artículo 88.3 de la LJCA, cuyo análisis, por tanto, debe abordarse en primer lugar.

En relación con la citada presunción esta Sección Primera ha manifestado ya en diversas ocasiones -entre otros, en los autos de 10 de abril de 2017 (RRCA 225/2017 y 227/2017)- que no se trata de una presunción de carácter absoluto pues el propio artículo 88.3 LJCA, in fine, permite inadmitir (mediante " auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia".

La carencia manifiesta de interés casacional objetivo, que se proyecta no tanto sobre el tema litigioso de la instancia sino sobre el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación, ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso. Así, por ejemplo, el recurso podría ser inadmitido mediante auto por carecer manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017, rec.150/2016).

Esto último es, precisamente, lo que acontece en este caso, en el que, como seguidamente se expondrá, las cuestiones planteadas y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación cuestiones, bajo una aparente generalidad, se ciñen a los aspectos más casuísticos del litigio, sin superar este limitado marco, ni suscitar problemas hermenéuticos extrapolables a otros casos.

En efecto, lo pretendido en ambos recursos de casación no es la creación de jurisprudencia sobre la noción de posición dominante sino la (eventual) corrección de la conclusión de la Sala de que no existe tal posición de dominio. Así, la Sala de instancia, partiendo de la diferenciación de servicios expuesta en la resolución sancionadora de la autoridad de la competencia andaluza y de la definición del mercado relevante, ha analizado los factores que la jurisprudencia, tanto del TJUE como de este Tribunal Supremo, exige para determinar la concurrencia de una posición dominante como presupuesto para verificar el abuso de dicha posición: a) la cuota de mercado, tomando como referencia el ámbito geográfico y el contenido de los servicios prestados, b) la existencia o no de barreras de entrada al mercado, teniendo en cuenta el criterio temporal y c) la existencia o no de poder de compensación de la demanda. Es de ese análisis concreto -y de las conclusiones que la Sala extrae de él- de lo que discrepan ambas recurrentes pretendiendo, por tanto, la mera corrección de la aplicación de normativa y jurisprudencia que, en atención a las circunstancias concretas del caso y a la valoración de la prueba pericial practicada, realiza la sentencia recurrida.

A lo anterior cabe añadir que las cuestiones relativas al abuso de la posición dominante carecen de relevancia pues, descartada la existencia de posición dominante, no se verifica el presupuesto necesario para analizar si se ha producido o no un abuso -y ello con independencia de que la sentencia recurrida incluye alguna consideración al respecto, pero lo hace, es preciso remarcarlo, a mayor abundamiento-.

Por otro lado, no es posible obviar, que la constatación de la existencia de una posición dominante dependerá de las circunstancias de cada mercado y que no corresponde a este Tribunal Supremo el control, la delimitación o la definición del mercado relevante - SSTS de 29 de diciembre de 2018 ( RCA 6552/2017), de 21 de diciembre de 2018 ( RCA 5720/2017) y de 8 de enero de 2019 ( RCA 5618/2017)- sino, en su caso, el control de un eventual exceso de control judicial y el control de la aplicación de los criterios jurisprudenciales.

Ciertamente, esta Sala Tercera se ha pronunciado sobre cuestiones relativas a la interpretación de los artículos 2 LDC y 102 TFUE estando vigente ya el nuevo recurso de casación, pero en esos casos se apreciaba claramente una cuestión que trascendía del caso concreto y que se planteaba con vocación nomofiláctica: por ejemplo, en las sentencias que se acaban de citar, acerca de la extensión del control judicial respecto de operaciones económicas complejas y del alcance del control casacional; o en la STS de 9 de octubre de 2018 (RCA 4509/2017), respecto de los métodos de análisis que pueden utilizarse para verificar el abuso de una posición dominante ya acreditada y su control judicial; o, en fin, en la STS de 10 de diciembre de 2019 (RCA 6629/2018), acerca de las condiciones que deben concurrir para imponer a un operador dominante la obligación de dar acceso a su instalación a terceros competidores. Casos, por tanto, diferentes al planteado en estos recursos de casación circunscritos a la apreciación judicial para determinar la existencia de una situación de posición dominante a partir de los hechos y las circunstancias concurrentes.

En definitiva, no se aprecia en el escrito de preparación el planteamiento de un problema jurídico que trascienda del cariz marcadamente casuístico que presenta el litigio, pues el debate que subyace realmente gravita sobre la convicción a la que llega la Sala a quo acerca de la inexistencia de una posición dominante en el mercado, añadiendo a mayor abundamiento que no aprecia el carácter abusivo de las conductas que fueron objeto de sanción; por lo que la vocación nomofiláctica de este recurso extraordinario, unida a la aplicación ad casum de estos criterios, impide la favorable acogida del interés casacional que se alega.

Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción, la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente. La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros (2.000 €) la cantidad que, por su personación y oposición, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida que se ha personado formulando oposición a la admisión del recurso.