STSJ Andalucía 2283/2020, 10 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2283/2020 |
| Fecha | 10 Noviembre 2020 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Recurso número 180/2018
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidenta
Doña María Luisa Alejandre Durán
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Julián Manuel Moreno Retamino
Don Eugenio Frías Martínez
En la ciudad de Sevilla, a diez de noviembre de dos mil veinte. La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso número 180/2018, interpuesto por JOSÉ MANUEL PASCUAL PASCUAL, S.A. representado por el Procurador Sr. Escudero Herrera y defendido por Letrado, contra resolución de CONSEJO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA DE ANDALUCÍA representado y defendido por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Junta de Andalucía. Ha sido parte codemandada SERVICIO ANDALUZ DE SALUD representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Eugenio Frías Martínez.
Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso.
La Administración demandada y codemandada, una vez conferido el trámite para contestar la demanda, presentaron escrito en el que alegaron los hechos y fundamentos de derecho que estimaron pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.
Tras la práctica de las pruebas que se consideraron pertinentes, con el resultado obrante en las actuaciones, se confirió traslado a las partes para la formulación de conclusiones. Presentados los oportunos escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 9 de noviembre del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.
Se interpone el recurso contra la resolución S/01/2018 del Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía, de 2 de marzo de 2018, que resuelve:
" PRIMERO.- Declarar acreditada la existencia de una infracción del artículo 2 de la LDC, consistente en la exigencia, en las negociaciones para celebrar nuevos conciertos entre el SAS y JMPP, de aceptar por la primera prestaciones suplementarias que no guardan relación con los conciertos para la prestación de asistencia sanitaria especializada en hospitales con puerta de urgencias.
Declarar responsable de dicha infracción a la entidad "JOSE MANUEL PASCUAL PASCUAL, S.A.".
Imponer a "JOSE MANUEL PASCUAL PASCUAL, S.A.", la sanción de
2.665.132 euros (dos millones seiscientos sesenta y cinco mil ciento treinta y dos euros), por la comisión de la infracción declarada en el Resuelve PRIMERO.
Declarar acreditada la existencia de una infracción del artículo 2 de la LDC, consistente en la imposición de precios abusivos por los servidos facturados por JMPP en los dos conciertos suscritos con el SAS.
Declarar responsable de dicha infracción a la entidad "JOSE MANUEL PASCUAL PASCUAL, S.A.".
Imponer a "JOSE MANUEL PASCUAL PASCUAL, S.A." la sanción de 2.665.132 euros (dos millones seiscientos sesenta y cinco mil ciento treinta y dos euros), por la comisión de la infracción declarada en el Resuelve CUARTO ".
El recurrente sostiene en la demanda que tenía concertados durante más de veinte años los Hospitales San Rafael, de Cádiz; Blanca Paloma, de Huelva y FAC Dr. Pascual, de Málaga; así como en los Hospitales Santa María del Puerto, del Puerto de Santa María; Virgen de las Montañas, de Villamartín y Virgen del Camino, de Sanlúcar de Barrameda. Los últimos contratos de 30 de noviembre de 2011, finalizando el concierto el 31 de enero de 2014, al haber anulado los tribunales las prorrogas impuestas por el SAS, por lo que los servicios que ha seguido prestando al SAS no estaban amparados en contrato alguno, habiendo notificado el 31 de enero de 2014 los precios a cobrar en caso de continuar la prestación de servicios sanitarios en sus hospitales. Que ha tenido que acudir a los tribunales para reclamar el importe de los servicios sanitarios prestados tras la finalización del concierto, habiéndose dictado sentencias estimatorias a su favor, reconociendo la finalización del concierto y condenando al pago al SAS por enriquecimiento injusto.
La resolución impugnada huye del hecho de la inexistencia de contrato alguno con el SAS desde el 1 de febrero de 2014, señalando la existencia de litigio entre las partes y haciendo referencia a la existencia de varias prórrogas, habiendo sancionado en el punto cuarto por la imposición de precios abusivos en los dos conciertos suscritos, con la finalidad de efectuar la comparación de precios bajo la existencia de un contrato de concierto en lugar de efectuar comparación de los mismos sin referencia a precios de concierto.
No puede entenderse que exista mercado respecto de unos servicios que se han prestado y facturado al margen de una relación comercial, habiendo sido condenado el SAS a su pago en virtud de la teoría del enriquecimiento injusto.
Muestra su desacuerdo respecto de la definición de mercado efectuada en la resolución sancionadora y el ámbito geográfico efectuado.
Niega que tenga una posición de dominio, por cuanto cualquier empresa sanitaria puede establecerse en las mismas localidades donde tiene los Hospitales, no existiendo barreras de entrada, siendo necesario para casi toda actividad obtener las autorizaciones y licencias, lo que no implica la existencia de barreras normativas. Tampoco barreras técnicas ni económicas, al existir grupos sanitarios más grandes que tienen capacidad económica para abrir hospitales. Además el SAS tiene capacidad para construir y abrir hospitales. La realidad de inexistencia de posición de dominio la constata por no tener concierto alguno respecto de sus Hospitales San Rafael, de Cádiz; Blanca Paloma, de Huelva y FAC Dr. Pascual, de Málaga, prestándose dichos servicios con otras empresas.
Entiende que no existen preciso abusivos, por cuanto la comparación debe efectuarse con situaciones similares, y no como lo hace la resolución que compara con precios de otros conciertos cuando ya no existe relación contractual. Se deben tener en cuenta los precios que cobra el SAS a terceros fijados en el Orden de 14 de octubre de 2005. Destaca que solicitó prueba al respecto, que fue inadmitida por el Consejo de Defensa de la Competencia.
Sostiene que no ha exigido en las negociaciones para celebrar nuevos conciertos prestaciones suplementarias que no guardan relación con la asistencia sanitaria a prestar, sino que ante la existencia de divergencias y dentro de una negociación se efectuaron meras propuestas y no exigencias.
Por último, se denuncia la vulneración del derecho de defensa, por cuanto le ha sido denegado el acceso a los medios de prueba, al haberse acordado el cierre de la fase de instrucción sin pronunciarse sobre los medios de prueba propuestos, siendo rechazadas en la propuesta de resolución.
Hemos de comenzar resolviendo respecto de si los servicios sanitarios objeto del pronunciamiento en la resolución impugnada fueron prestados o no al amparo de contrato de gestión de servicio público, bajo la modalidad de concierto.
La Consejería de Salud suscribió los contratos de gestión de servicio público, bajo la modalidad de concierto por disponibilidad asistencial, para la prestación de asistencia sanitaria en los hospitales en los Hospitales San Rafael, de Cádiz; Blanca Paloma, de Huelva y FAC Dr. Pascual, de Málaga; y en los hospitales Santa María del Puerto, del Puerto de Santa María, Virgen de las Viñas de Villamartín y Virgen del Camino, de Sanlúcar de Barrameda. Los conciertos finalizaban el 31 de enero de 2014.
Por resoluciones 4/2014 y 5/2014 se procedió a la prórroga obligatoria por dos meses, siendo anuladas las prorrogas de los dos expedientes en las sentencia de esta Sala de 10 de junio de 2015 y 8 de septiembre de 2015, recaídas en los recursos 114/14 y 113/14 respectivamente. Las dos sentencias fueron respectivamente confirmadas en virtud de sentencias del Tribunal Supremo de fechas 2 de abril y 18 de mayo de 2018.
Igualmente con posterioridad, en resoluciones de 8/2014 y 9/2014, se aprueba, por razones de interés público, la prórroga y modificación del contrato de gestión de servicio público, para el periodo de 1 de abril de 2014 a 15 de marzo de 2015. Dichas resoluciones fueron anuladas por sentencias los Juzgados de la ContenciosoAdministrativo nº 5 y nº 2 de Sevilla, y confirmadas por las sentencias de esta Sala de 14 y 29 de marzo de 2016, recaídas en los recursos de apelación 17/16 y 37/16.
Tras la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2018, confirmatoria de la sentencia que anuló la prorroga obligatoria por dos meses, la Administración dictó Orden de 27 de mayo de 2018, de ejecución de la misma acordando la prorroga del concierto entre el 1 de febrero de 2014 y el 31 de enero de 2015, si bien dicha orden fue declarada nula respecto de dicha prórroga por auto de esta Sección de 10 de diciembre de 2018, dictado en el incidente de ejecución forzosa 45/18.
Por lo expuesto hemos de concluir que los servicios sanitarios respecto de los que se aprecia la imposición de precios abusivos no fueron prestados al amparo de ningún contrato de gestión de servicio público, bajo la modalidad de concierto por disponibilidad asistencial, sino que se efectuaron sin la existencia de ninguna cobertura contractual.
Ello ha determinado el dictado de...
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ATS, 15 de Septiembre de 2021
...del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), de 10 de noviembre de 2020 (procedimiento ordinario núm. 180/2018), con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último razonamiento jurídico de la presente Publíquese este auto en la página ......