STSJ Cataluña 2899/2021, 1 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 01 Junio 2021 |
| Número de resolución | 2899/2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2021 - 0001051
MJ
Recurso de Suplicación: 936/2021
ILMA. SRA. NURIA BONO ROMERA
ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 1 de junio de 2021
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2899/2021
En el recurso de suplicación interpuesto por Leovigildo y DIRECCION000 . frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 8 de octubre de 2020 dictada en el procedimiento nº 472/2019 y siendo recurrido/ a MINISTERIO FISCAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Maria Pilar Martin Abella.
Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de octubre de 2020 que contenía el siguiente Fallo:
"Que estimo parcialmente la demanda formulada por D. Leovigildo frente a DIRECCION000 . y en consecuencia debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado sobre la misma, con efectos de 30 de abril de 2019, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a readmitir a la parte actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes de producirse el despido, con salarios de tramitación, o a abonarle una indemnización por suma de 39594,10 euros con extinción del contrato de trabajo, según la opción que formule el trabajador en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia .
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"1º.- La parte demandante ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, con una antigüedad que data de 4 de junio de 2003 como barman en virtud de un contrato indefinido a jornada completa de 40 horas semanales y percibiendo un salario de 1902,56 euros mensuales brutos con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias. El horario de trabajo era de lunes a jueves de 16 30 a 00 30 y de 17 a 1 00 de viernes a domingo con dos días de descanso . El centro de trabajo es el DIRECCION001 de Barcelona .
( Documental de la parte demandada y testifical)
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- La parte demandante ostentó en el último año la representación legal de los trabajadores. Es representante de los trabajadores por CCOO y forma parte del
Comité de Empresa. ( Hecho no controvertido )
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- La parte demandante formuló una denuncia, que se da aquí por reproducida, ante la Inspección de trabajo en fecha de 18 de septiembre de 2018. En fecha de 11 de diciembre de 2018 presentó otra denuncia ante la empresa por un supuesto acoso por parte de la directora y se inició una investigación interna. El expediente interno se archivó y se comunicó al actor por correo electrónico de 31 de enero de 2019 . El actor recibió en fecha de 17 de septiembre de 2018 un escrito de la directora por la comisión de una posible falta grave por hacer uso del teléfono en el puesto de trabajo, realizó alegaciones y en fecha de 25 de septiembre de 2018 se le remitió carta de sanción grave por estos hechos. El actor desistió de la demanda de impugnación de sanción el 4 de noviembre de 2019. ( Hecho no controvertido)
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- Se da aquí por reproducido el informe del detective privado D. Nicolas . El detective privado, Nicolas, puso dos cámaras ocultas en el bar junto a la entrada del hall del hotel, en el techo enfocando una la caja con plano cenital y otra de forma diagonal. Las grabaciones se hicieron en dos etapas, se instalaron
unos días y luego se volvieron a instalar y se demoraron más de un mes y medio.
Se centraron solo en el turno de tarde, empezando a grabar un poco antes de empezar y hasta la finalización. En el turno de tarde solo trabajaban habitualmente el actor y otro empleado al que también despiden. La empresa comunicó al detective que tenían sospechas que se podía manipular el dinero solo en el turno de tarde. (Testifical del Sr. Nicolas )
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- Se dan aquí por reproducidos los documentos 12 a 15 que son los balances de coste que ofrecían un saldo negativo desde el año 2015 en el bar salón. También consta un saldo negativo en la venta de bebidas en recepción, en la heladería y en el minibar. En el bar salón trabajan 4 trabajadores más o menos. En total había 9 camareros. La caja la cierra el último al salir . La controladora trabaja por la mañana. En el bar no hay máquina de tabaco, está en la recepción y hay una máquina de billar. La controladora les daba el cambio. La controladora del hotel remitió el 4 de febrero de 2019 un correo electrónico informando de que el 1 de febrero hubo un faltante en la caja del bar por importe de 25,20 euros ( Documental de la parte demandada y testifical de la gerente del Hotel Sr. Baldomero )
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- En junio de 2019 el actor discutió con la gerente porque su hijo de 15 años estaba en el hotel. El bar salón está abierto de 10 a las 24 30 horas y el fin de semana el cierre se alarga hasta más tarde. El fondo de caja del bar era de 150 euros, si no hay cambio en recepción tienen un montante de 1500 euros.( Testifical de la gerente del Hotel Baldomero )
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- Era habitual utilizar dinero del bote o ponerlo para facilitar cambio. Se repartían las propinas entre los que estaban trabajando en el turno . ( Testifical de la Sra. Carmen )
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- La empresa demandada acordó el despido disciplinario del actor por carta de 30 de abril de 2019 con efectos de la misma fecha, cuyo contenido se da aquí por reproducido, en virtud de la cual la empresa demandada extingue la relación laboral
imputando al actor que " a finales del año 2018 como consecuencia del análisis del coste de las mercaderías y existencias del hotel la empresa pudo comprobar que en el bar se hacía acumulado durante 2018 una desviación de más de 6900 euros.
Esta desviación se produce como consecuencia de la existencia de una diferencia entre el coste previsto para el bar y el coste que realmente se produce en dicho establecimiento lo que resulta directamente de la disparidad efectiva entre las existencias consumidas y los ingresos que por el consumo de las mismas ha obtenido la empresa. De este modo se habría consumido más producto que aquel cuya venta se habría registrado. Como consecuencia de esta circunstancia la empresa tomó la decisión de iniciar una investigación con el objeto de conocer los motivos por los cuales podría estar produciéndose esa desviación ante las sospechas de que podrían estarse produciendo sustracciones bien en efectivo bien de producto por parte de los trabajadores que
prestaban sus servicios en el bar. En el marco de esta investigación la empresa ha podido comprobar que usted ha venido sustrayendo y apropiándose de dinero tanto de la caja registradora y la caja de caudales existentes en la barra del bar como del bote donde se acumulan las propinas que se encuentra en la misma barra. (..) Esta conducta de la que más adelante se especificarán los datos concretos se ha venido produciendo de forma continuada al menos entre los pasados días 2 de febrero de 2019 y 17 de marzo de 2019 existiendo una evidente gravedad en todas y cada una de estas actuaciones valoradas tanto individual como conjuntamente". Se llevó a cabo expediente
contradictorio que se comunicó al comité de Empresa.
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- En el centro de trabajo había un cartel de aviso de videovigilancia.
( Documental de la parte demandada)
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- Consta agotada la vía conciliar previa sin avenencia."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y y la parte demandada, que formalizaron dentro de plazo, impugnando ambos el recurso de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
ÚNICO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de DIRECCION000 ., de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por vulneración de los artículos 90.1 y 2 de la LRJS, art. 287 de la LEC, y art. 11 de la LOPJ, al entender que la sentencia de instancia infringe las normas y garantías del procedimiento al declarar la ilicitud de la prueba videográfica.
La recurrente alega que la prueba fue admitida y se visionaron las cámaras en el acto de juicio, si bien la magistrada aclaró que sin perjuicio de lo que se resolviera sobre la ilicitud con posterioridad. Ello impidió que se elevase la oportuna protesta, y se causa a la recurrente indefensión. Las grabaciones y su análisis y constatación a través del informe del detective privado, era la única forma de probar lo cometido por el actor. Pero la sentencia no tiene en cuenta no sólo lo verificado en las cámaras instaladas como única forma de poder comprobar qué sucedía, sino tampoco el resultado de la prueba de detectives y su informe, vulnerando las normas y garantías del procedimiento, causando de esta forma una notoria indefensión al impedirle hacer uso del único medio probatorio posible. Sin embargo, considera que la prueba es lícita y de estimarse así por la Sala deberá declararse la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones al momento previo a dictarse la sentencia. El juzgador de instancia realiza una interpretación errónea de la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso de López Ribalda y otros c. España, de fecha 17 de octubre de 2019, conocida como López Ribalda II, directamente aplicable al caso que nos ocupa, por cuanto concurren todos los requisitos exigidos por la mencionada doctrina para dar validez al uso de cámaras ocultas de videovigilancia...
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La video-vigilancia de la persona trabajadora en la empresa: protección de datos personales y prueba ilícita
...n. 6567/13) no ha contri- 62 STJ País Vasco, 6 de octubre de 2020, rec. 956/2020, F.J. 2. 63 Por todas, se sigue la STSJ Cataluña 1 junio 2021, rec. 936/2021, FJ único. En sentido contrario, véanse las SSTSJ Canarias, Las Palmas, n.º 736/2022, 23 de junio, F.J. 3º: “Tampoco se ha informado ......