STSJ Murcia 560/2021, 17 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Junio 2021 |
| Número de resolución | 560/2021 |
T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00560/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA (UPAD)
Tfno: 968817243-968229216
Fax: 968817266-968229213
Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es
NIG: 30030 44 4 2018 0010197
Equipo/usuario: ACL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000064 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000620 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Patricio
ABOGADO/A: JUAN MANUEL GALVEZ MANTECA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En MURCIA, a diecisiete de junio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ y la Ilma. Sra. Dª. Mª. TERESA CLAVO GARCÍA, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el presente recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Juan Manuel Gálvez Manteca, contra la sentencia número 250/19 del Juzgado de lo Social número 2 de Murcia, de fecha 22 de octubre de 2019, dictada en proceso número 620/18, sobre Seguridad Social, y entablado por D. Patricio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª. TERESA CLAVO GARCIA, quien expresa el criterio de la Sala.
En la sentencia recurrida se consignaron los siguientes hechos probados:
" PRIMERO : Por Resolución del INSS de 28/11/2011, se reconoció al actor pensión de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, en base a las dolencias siguientes: Hipoacusia profunda en oído derecho, hipoacusia leve en oído izquierdo; ptisis bulbi con amaurosis en ojo derecho (postraumática en el año 2002) coroideremia en ojo izquierdo con agudeza visual 0,7 y reducción del campo visual a un islote central menor de 10º.
El actor, nacido el NUM000 /1979, solicitó el 06/03/2018 revisión por agravación del grado de incapacidad permanente absoluta que tenía reconocido. Fue sometido a reconocimiento médico, emitiéndose informe médico de síntesis el 07/05/2018, y el 14/05/2018 se elevó por el EVI propuesta de existencia de incapacidad permanente en grado de absoluta.
El actor padece las siguientes dolencias: Pérdida de ojo derecho por agresión; agudeza visual en el ojo izquierdo 2/10 sin corrección con un campo visual con resto central menor de 5 grados; carcinoma testicular embrionario en remisión completa tras orquiectomía y quimioterapia; varicocele izquierdo; hipoacusia con pérdida del 100% en el oído derecho y del 25% en el oído izquierdo, con una pérdida global del 37%; SHAS moderado en tratamiento con CPAP.
La base reguladora mensual asciende a 1.131,08 euros.
Se agotó la vía administrativa previa".
En la Sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:
"Que desestimando la demanda formulada por D. Patricio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al INSS de la pretensión deducida en su contra, quedando confirmada la resolución administrativa recurrida".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado D. Juan Manuel Gálvez Manteca, en nombre y representación de la parte actora.
El recurso no fue impugnado por el INSITUTO NACIONAL DE A SEGURIDAD SOCIAL.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de junio de 2021 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes
La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Murcia desestimó la demanda en la que se solicitaba la declaración del actor en situación de Gran Invalidez por entender que el cuadro residual reconocido y que le hizo tributario de la situación de Incapacidad Permanente Absoluta mediante Resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS en fecha 28 de noviembre de 2011 había sufrido una agravación relevante.
Frente a dicha Sentencia, interpone recurso de suplicación la parte demandante, solicitando la estimación de la demanda.
Se solicita en el recurso en primer lugar, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la modificación del hecho probado tercero proponiendo la siguiente redacción: "el actor padece las siguientes dolencias: pérdida de ojo derecho por agresión, agudeza visual en ojo izquierdo 2/10 sin corrección, campo visual ojo derecho nulo, ojo izquierdo resto central menor de 5 grados, situación de ceguera total, pérdida auditiva oido derecho del del 100% y en el oido izquierdo del 25%, pérdida global del 37% en progresión por síndrome hipoacúsico neurensorial severo, grado de dependencia moderada por necesitar ayuda para realizar actividades básicas de la vida diaria, carcinoma testicular embrionario en remisión completa tras orquiectomía y quimioterapia; varicolcele izquierdo, SHAS moderado en tratamiento con CPAP", fundamentando dicha revisión en el documento nº 15 de los obrantes al ramo de prueba de la
parte actora y consistente en la Resolución dictada por el IMAS en fecha 17 de julo de 2017 por la que se reconoce al actor la situación de dependencia como dependiente moderado grado I y que en atención las Reglas contenidas en el Baremo de Valoración de la Dependencia, determina la necesidad de cuidados en las siguientes actividades de la vida diaria: comer y beber, higiene personal relacionada con la micción y defecación, lavarse, realizar otros cuidados corporales, vestirse, mantenimiento dela salud, desplazarse fuera del hogar y realizar tareas domésticas.-Y este motivo de recurso deberá de ser rechazado pues la modificación que se pretende en modo alguno tiene trascendencia para el fallo, habida cuenta que La Sala de Lo Social del Tribunal Supremo en Sentencia dictada en fecha 9 de julio de 2020 ha establecido la siguiente doctrina en su fundamento de derecho cuarto:
"El art. 193.1 LGSS, con el que se inicia el Capítulo que la norma dedica a la "Invalidez", comienza diciendo:
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En la modalidad contributiva, es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral"
Por su lado, el art. 194.1.6 LGSS, siguiendo lo consignado en la Disposición Transitoria 26ª, describe la gran invalidez como la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos". Y en su apartado 2 dispone que "Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo, todas las referencias que en este texto refundido y en las demás disposiciones se realizasen a la "incapacidad permanente parcial" deberán entenderse hechas a la "incapacidad permanente parcial para la profesión habitual"; las que se realizasen a la "incapacidad permanente total" deberán entenderse hechas a la "incapacidad permanente total para la profesión habitual"; y las hechas a la "incapacidad permanente absoluta", a la "incapacidad permanente absoluta para todo trabajo"
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Normativa en materia de Dependencia.
El art. 2 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en situación de dependencia, define la Dependencia en su apartado 2 en los siguientes términos: "el estado de carácter permanente en que se encuentran las personas que, por razones derivadas de la edad, la enfermedad o la discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, precisan de la atención de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades básicas de la vida diaria o, en el caso de las personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su autonomía personal. Y el apartado 7 define el concepto de Asistencia personal diciendo lo que seguidamente trascribimos: "servicio prestado por un asistente personal que realiza o colabora en tareas de la vida cotidiana de una persona en situación de dependencia, de cara a fomentar su vida independiente, promoviendo y potenciando su autonomía personal
El art. 26, relativo a los grados de dependencia, dispone lo siguiente: "1. La situación de dependencia se clasificará en los siguientes grados:
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Grado III. Gran dependencia: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria varias veces al día y, por su pérdida total de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, necesita el apoyo indispensable y continuo de otra persona o tiene necesidades de apoyo generalizado para su autonomía personal.
El art. 27, en relación con la valoración de la situación de dependencia, en su apartado 2 nos dice lo que pasamos a recoger: "Los grados de dependencia, a efectos de su valoración, se determinarán mediante la aplicación del baremo que se acuerde en el Consejo Territorial de Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia para su posterior aprobación por el Gobierno mediante real decreto. Dicho baremo tendrá entre sus referentes la Clasificación Internacional del Funcionamiento, la Discapacidad y...
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