AAP Baleares 199/2020, 24 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Noviembre 2020 |
| Número de resolución | 199/2020 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00199/2020
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de PALMA DE MALLORCA
Modelo: N01250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: CCR
N.I.G. 07027 42 1 2019 0002667
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000376 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INSTANCIA N.5 de INCA
Procedimiento de origen: JVO JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000567 /2019
Recurrente: Martin, Andrea
Procurador: CATALINA JUAN FEMENIA, CATALINA JUAN FEMENIA
Abogado:, MARGARITA SOLIVELLAS JEREZ
Recurrido: Ariadna
Procurador: JUANA MARIA SERRA LLULL
Abogado: NEUS LINARES LLABRES
Rollo núm. 376/20
A U T O núm. 199/20
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. Miguel-Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
D. Carlos Izquierdo Téllez
Dña. Ana Calado Orejas
En Palma de Mallorca a veinticuatro de noviembre de dos mil veinte.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Verbal seguidos con el nº 567/19 en el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de los de Inca, Rollo de Sala núm. 376/20, entre DÑA. Andrea y D. Martin, como parte demandante-apelante, representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Juan y asistida de la Letrada Sra. Solivellas, frente a DÑA. Ariadna, como demandadaapelada-impugnante, representada por la Procuradora Sra. Serra y asistida de la Letrada Sra. Linares.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. Ana Calado Orejas.
Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Inca se dictó Auto en fecha 13 de enero de 2020 en los referidos autos en cuya parte dispositiva se acuerda:
Se estima la excepción de inadecuación de procedimiento formulada por la procuradora D. Juana María Serra Llull, actuando en nombre y representación de D. Ariadna, y en consecuencia, se acuerda el sobreseimiento del proceso y el archivo de las actuaciones.
Sin expreso pronunciamiento en costas.
Contra la expresada resolución, y por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, al que se opuso la demandada impugnando la sentencia, y seguidos por sus trámites, se señaló para votación y fallo el día 17 de noviembre de 2020.
Los actores formulan demanda de juicio verbal sobre tutela sumaria y recuperación de la posesión del artículo 250.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, solicitando en el suplico que se dicte sentencia por la que determine la desposesión del pasaje particular en su uso y restitución a costa de la demandada del pasaje particular al estado inicial, esto es, antes de iniciar las obras la demandada, bajo apercibimiento de demolición de lo que se edifique. Fundan su pretensión en que la demandada a mediados-finales del mes de febrero de 2019 comenzó la construcción de una pared de gran amplitud en el camino sobre el que tienen un derecho de servidumbre de paso para acceder a su finca desde tiempo inmemorial. De la obra nueva les deriva un grave perjuicio al quedar inviable el único acceso a su vivienda y los garajes.
A ello se opone el demandado alegando, entre otros, la inadecuación de procedimiento de tutela sumaria de la posesión al no interesarse la suspensión de la obra en ejecución sino su demolición y devolución de las cosas a su estado anterior, cuando es unánime la doctrina que establece que cuando la obra sea de cierta entidad económica o trascendencia jurídica, debe acudirse al procedimiento de suspensión de obra, ya que de no ser así, se correría el riesgo de tenerse que acceder a la demolición de una obra en un procedimiento como el de protección sumaria de la posesión, de información sumaria y tratamiento abreviado, cuya resolución es revisable en un juicio declarativo ulterior y sin posibilidad de reparar ya el grave daño causado al promotor, en el supuesto de que fuera reconocido tal derecho en el procedimiento ordinario. Dado que la obra realizada no consiste en elementos desmontables sino de carácter fijo y de una entidad económica considerable, debería haberse instado un procedimiento de suspensión para conciliar los intereses de ambas partes, al perseguir éste únicamente la paralización de una obra que la parte actora estima perjudicial, aplazando para el proceso declarativo la definitiva resolución sobre su demolición. Lo contrario podría suponer un perjuicio doble pues en el caso de que se dictase una sentencia estimatoria de la demanda que ordenase la demolición de lo construido y en el posterior juicio declarativo se autorizasen las obras, debería asumir el coste de su previa demolición y de la nueva construcción.
El auto acogió la excepción invocada acordando el sobreseimiento del procedimiento sin efectuar imposición de costas, y contra el mismo se alza en apelación la parte demandante, y vía impugnación la demandada.
De entrada, hay que convenir con el tribunal de primera instancia en la existencia de la doctrina que cita, de la que esta misma Audiencia Provincial se ha hecho eco reiteradamente. En este sentido, puede ser citada su sentencia de 21 de diciembre de 2016 (ROJ: SAP IB 2217/2016- ECLI:ES:APIB:2016:2217), que argumenta lo siguiente:
"... A modo de resumen, cabe reseñar que en la doctrina jurisprudencial de las Audiencias Provinciales, algunos supuestos plantean dudas entre la procedencia de uno u otro tipo de protección posesoria, resaltando que el demandante no es libre de elegir a su criterio uno u otro, sino que debe acudir al procedente según las
circunstancias del caso. En términos generales, se considera aplicable el interdicto de recobrar cuando se trate simplemente de un despojo posesorio ilícito, sin ninguna otra circunstancia ni complejidad; pero, cuando tal despojo se haya perpetrado mediante la construcción o ejecución de cierta entidad económica o trascendencia jurídica sobre el terreno usurpado, debe acudirse al de suspensión de obra, ya que, de no ser así, se correría el riesgo de tenerse que acceder a la demolición de una obra en un procedimiento como el de protección sumaria de la posesión, de información sumaria y tratamiento abreviado, cuya resolución es revisable en un juicio declarativo ulterior, y sin posibilidad de reparar ya el grave daño causado al constructor, en el supuesto de que fuera reconocido tal derecho en el procedimiento ordinario; mientras que, el procedimiento de suspensión de obra nueva concilia los intereses de ambas partes, al perseguir únicamente la paralización de una obra que el actor estima perjudicial, aplazando para el declarativo la definitiva resolución sobre su demolición, con más conocimiento de causa. Únicamente, por excepción, y en ocasiones, se considera admisible el procedimiento de protección sumaria de la posesión cuando la privación se lleva a cabo por una obra de escasa envergadura económica y rápida ejecución en el tiempo, o sin carácter fijo, en que es posible la reposición en la posesión sin destrucción de la construcción o mediante la retirada de elementos no permanentes.
En este sentido se pronuncia la alegada sentencia de la Sec. 7 de la Audiencia Provincial de Asturias de 28 de junio de 2.013 .
(...)
Lo anterior conduce a valorar si la obra ejecutada que supone el despojo de la posesión es de escasa envergadura y ejecución rápida, o sin carácter fijo, caso en el que no sería de aplicación la doctrina que se ha examinado.
A tal efecto, hay que tener en cuenta que la obra consiste según la parte actora "..en la construcción de una pared de gran amplitud en el camino sobre el que el demandante tiene...
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