AAP Valencia 142/2021, 27 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 142/2021 |
| Fecha | 27 Mayo 2021 |
Rollo n º 000735/2020
Sección Séptima
AUTO Nº 142
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as:
Dª PILAR CERDÁN VILLALBA
Dª CARMEN BRINES TARRASÓ
En Valencia a veintisietede mayo de dos mil veintiuno.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación los autos de Pieza de oposición a la ejecución hipotecaria [POH] - 000477/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 DE PATERNA, entre partes; de una como demandado - apelante/s Valentina
, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ANTONIO JOSÉ CABANES FERRERy representado por el/la Procurador/a D/ Dª CARLOS EDUARDO SOLSONA ESPRIU, y de otra, como demandante - apelado/s BANKIA S.A., dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ENRIQUE MARIO GARCÍA-ROMEU PALOMARESy representado por el/la Procurador/a D/ Dª RAMÓN CUCHILLO GARCÍA.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a D/Dª. MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.
En las expresadas actuaciones y con fecha 6-3-20, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: "POR SU S.Sª ACUERDA: DESESTIMAR la oposición instada por el Procurador Sr. Solsona Espriu en nombre y representación Dª Valentina Y D. Torcuato . Y procede seguir adelante con la ejecución despachada. Con expresa condena en costas procesales causadas a la parte ejecutada." Y con fecha 13-3-20 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva dice: " POR SU S.Sª DIJO: NO PROCEDE acceder a la aclaración solicitada por el Procurador Sr. Solsona Espriu en nombre y representación de Dª Valentina, debiendo de ser ratificada en su totalidad el total contenido del Auto Nº 121/2020."
Contra dicho auto, por la representación del demandado, se interpuso recurso de apelación que fue admitido, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se ha tramitado el recurso, señalándose para la Votación y Fallo el día 24 de mayo de dos mil veintiuno, fecha en la que ha tenido lugar.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
La representación procesal de Bankia formuló demandada de ejecución hipotecaria contra don Torcuato y Doña Valentina, reclamando el pago de 6.335,97.-€, así como intereses y costas.
Sustenta su pretensión en que las partes, el día 18 de noviembre de 1997 suscribieron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, por 8 millones de pesetas haciendo constar que su finalidad era la compra de un local comercial.
El 17 de diciembre de 2004 otorgaron nueva escritura de ampliación del capital del préstamo y modificaron determinados pactos y condiciones. El préstamo fue ampliado en 14.240,12.-€, por tanto, en la citada fecha el capital pendiente era de 39.659,88.-€ y la ampliación de 14.240,12.-€, por lo que la total cantidad adeudada era de 53.900.-€, fijándose su duración hasta el día 18 de marzo de 2019, y su amortización por medio de 171 cuotas mensuales. Se fijo un interés ordinario del 3,75.% revisable y un interés moratorio seis puntos sobre el interés nominal
El día 1 de diciembre de 2014, la parte actora procedió a decretar el vencimiento anticipado del préstamo presentando un saldo deudor de 6.601,57.-€. Desde entonces ha percibido algunas cantidades que deduce del total reclamado.
La representación procesal de doña Valentina opuso a la pretensión actora alegando:
1.- Error en la determinación de la cantidad adeudada, puesto que ha realizado algunos pagos.
2.- Carácter abusivo de sus cláusulas:
-
Intereses de demora. En el contrato de 17 de diciembre de 2004 se fijaron en 6 puntos sobre los remuneratorios de cada momento.
-
Cláusula de vencimiento anticipado: el mismo se vincula al impago. >
La resolución de instancia desestima la oposición y ordena seguir adelante con la ejecución despachada.
Contra dicha resolución se alza la parte ejecutada invocando diversos motivos que pasamos a examinar.
En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones:
I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual >
Como primer motivo de su recurso la parte apelante alega la nulidad del procedimiento hipotecario pues Bankia no notificó la deuda exigible en la dirección indicada.
En la escritura de 2004 se fijó un domicilio para notificaciones. En los burofaxes sólo se indica el número de portal pero no la puerta de la vivienda. Por eso los deudores no lo recibieron,
Se ha infringido el artículo 572.2 de la LEC al no formular la reclamación extrajudicial previa
La parte apelada opone que este motivo no se invocó en la instancia, por lo que no pudo analizarse ni resolverse. ES UNA CUESTIÓN NUEVA. ART. 456.1 DE LA LEC.
Además sí que le fue notificada, por medio de burofaxes pero no pudieron ser entregados, dejando aviso a sus destinatarios, por lo que sí fueron localizados, pero no los recogieron.
Esta Sala considera que el motivo debe rechazarse.
Como alega la parte ejecutante, este motivo no fue invocado por la parte ejecutada en la primera instancia por lo que no puede esgrimirlo ahora al constituir una cuestión nueva que ya no puede ser objeto de examen en este alzada dado que son los escritos de alegaciones de las partes los que constituyen el límite preclusivo para la formulación de pretensiones y, en su caso de alegaciones de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes como disponen los artículos 400 y 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, añadiendo el artículo 412 del mismo texto legal, qué establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. En apoyo de esta tesis debemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo del 30 de Octubre del 2008 (ROJ: STS 5697/2008) Recurso: 171/2003, Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER: sentencia de esta Sala de 18 mayo 2006, el pl
anteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas "contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -"pendente apellatione nihil innovetur"-,". Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999, "no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil", que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación", sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal "a quo" como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 enero 2007 )>>
Además, como indica el ejecutante, las notificaciones se remitieron por el servicio de correos, se localizó a los ejecutados, pero no se les pudo entregar, dejándoles aviso para que los recogieran, pero no lo hicieron.
Como segundo motivo de su recurso la parte alega que la deuda que se reclama no es la deuda exigible. No se computan los pagos realizados. Además, la deuda no sería exigible porque no se notificó a los deudores.
La demandada ha pagado los recibos desde el número 114 al número 119.
La parte apelada opone que cuando se cerró la cuenta, la cantidad adeudada era la que se expone. Es cierto que después han pagado determinadas cantidades y todas ellas han sido notificadas el juzgado.
Esta Sala considera que el motivo debe rechazarse porque todas las cantidades que se han abonado han sido contabilizadas.
Como tercer y cuarto motivo de su recurso la parte apelante esgrime el carácter abusivo de la cláusula sexta bis b. sobre vencimiento anticipado, y el de la cláusula que fija los intereses moratorios. Se basa en que hay que analizar el carácter abusivo de las citadas cláusulas pues la ampliación del préstamo se destinó a la reforma de la vivienda. Además, la compra del local no era para el ejercicio de ninguna actividad comercial sino como una inversión. El local estaba arrendado a peluquería. Por lo tanto, hay que analizar la cláusula y declararla NULA.
La parte apelada opone que el préstamo, inicialmente, se contrató para adquirir un local y arrendarlo, obteniendo con ello un beneficio económico. Tal compra no puede considerarse un acto de consumo. Dicha cláusula únicamente podría analizarse y declararse nula en el seno del procedimiento hipotecario cuando se trate de la ejecución de la vivienda habitual.
Esta Sala considera que este motivo debe acogerse por las consideraciones que pasamos a exponer.
Concepto de consumidor. Contratos con doble finalidad . Adquisición de un local comercial como inversión.
El Tribunal Supremo ha analizado el concepto de consumidor y los contratos de préstamo con garantía hipotecaria destinados, conjuntamente, a la compra o inversión en vivienda habitual y otra actividad, entre otras, en la sentencia de 5 de abril de 2017, Roj:STS 1385/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1385, Nº de Recurso:2783/2014, Nº de Resolución:224/2017, Ponente:PEDRO JOSE VELA TORRES, indicando:
Condición legal de consumidor.
1.- Ha de advertirse, en primer lugar, que cuando se firmó el contrato en el que se incluye la cláusula cuya nulidad se pretende, el 10 de junio de 2005, todavía no estaba en vigor el TRLGCU, puesto que se promulgó por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Por lo que, en todo...
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