SAP Álava 52/2021, 25 de Enero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 52/2021 |
| Fecha | 25 Enero 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax/ Faxa : 945-004820
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.alava@justizia.eus / probauzitegia.1a.araba@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-19/010083
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2019/0010083
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 178/2020 - B- UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1216/2019 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE DAMBORENEA AGORRIA
Abogado/a / Abokatua: SARA CERQUEIRA ALVAREZ
Recurrido/a / Errekurritua: Marí Jose
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ODILE SEOANE OSA
Abogado/a/ Abokatua: JUAN JOSE SEOANE OSA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D.ª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día veinticinco de enero de dos mil veintiuno,
la siguiente
SENTENCIA Nº 52/21
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 178/20, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1216/19, promovido por BANCO SANTANDER, S.A., dirigida por la Letrado D.ª Sara Cerqueira Álvarez y representada por la Procuradora D.ª Iratxe Damborenea Agorria, frente a la sentencia nº 1914/19 dictada el 16-12-19, siendo parte apelada D.ª Marí Jose, dirigida por el Letrado
D. Juan José Seoane Osa y representada por la Procuradora D.ª María Odile Seoane Osa, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 1914/19 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
"Estimo la demanda formulada por Marí Jose contra Banco Santander SA y, en su virtud,
Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al préstamo hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca referida por la actora en su escrito de demanda.
- Estipulación de la cláusula gastos, relacionados en la demanda, en tanto que condiciones generales de contratación de carácter abusiva y contrarias a la normativa eliminando citadas cláusulas de la escritura referida por parte actora en su escrito de demanda. .
-
Condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 611,2 euros.
A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.
Con imposición de costas a parte demandada."
Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER, S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 24-01-20, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones presentado la representación de D.ª Marí Jose, escrito de oposición al recurso planteado de contrario y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 27-02-20 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta D.ª Mercedes Guerrero Romeo. Por resolución de fecha 15-01-21, se señaló para deliberación, votación y fallo el 21-01-21 y por causas organizativas se designó nuevo Magistrado Ponente en sustitución del anterior, al Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
En este procedimiento, con fecha 16 de diciembre del 2019, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta Ciudad dictó sentencia declarando la nulidad, por tener el carácter de abusiva, de la cláusulas de "gastos" relacionados en la demanda de la escritura incorporada a estos autos, condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 611,20 euros más los intereses legales solicitados por la parte actora en su demanda. Condenó en costas a la demandada.
Recurrió la sentencia la demandada (folios 234-250). Analizaremos, a continuación, sus motivos.
Prescripción de la acción de restitución.
La actora eligió ejercitar una acción de nulidad de una condición general de la contratación inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria del que era parte, señalando que efectos estaban anudados a esa declaración: el reintegro de las cantidades indebidamente cobradas (folio 7). Expresamente señalaba la actora que no era de aplicación la doctrina jurisprudencial existente, y, por ello, reclamaba el 100% de las cantidades correspondientes a las facturas de los folios 45 a 48. Como quiera que nada se ha objetado a su realidad y eficacia como prueba del crédito, nos abstendremos de realizar pronunciamiento alguno al respecto.
La recurrente/demandada alegó la excepción de prescripción "de la acción de restitución", acción no ejercitada por la actora. Su argumentación, que ha sido parcialmente modificada en el recurso, partía de un planteamiento, que, como bien sabe la propia recurrente, no compartimos.
Parte de la constatación del tiempo transcurrido desde la firma del contrato hasta la interposición de la demanda, cita una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que no guarda relación con la prescripción de acciones declarativas, transcribe parcialmente cinco sentencias de Audiencias Provinciales y del dos Juzgados de Primera Instancia, como argumentos de autoridad. Órganos judiciales que no pueden crear jurisprudencia por estar encomendada esa función en exclusiva al Tribunal Supremo ( artículo 6.1 del Código Civil). Esa Jurisprudencia tiene dos claros elementos, de una parte, la reiteración en el tiempo de las
decisiones, y de otra, el que esas decisiones vengan revestidas de los caracteres de legitimidad, generalidad y coercibilidad, algo que ninguna de esas resoluciones reúne.
Y con ello, concluye al folio 242 vuelto, subrayándolo, que la "acción estaba claramente prescrita a momento de interposición de la demanda".
La excepción no fue objeto de un examen independiente en la sentencia recurrida, sin perjuicio de las consideraciones que el Juez de instancia hace en el ámbito de la cuantía (folio 223), por lo que nos vemos obligados, al no alegarse efecto alguno derivado de esa incongruencia, a pronunciarnos, ya en esta instancia, sobre ella ( artículo 465.3 LEC).
Pues bien, y una vez más, el planteamiento de la demandada gira sobre una idea que no compartimos, que se estaban ejercitando dos acciones acumuladas, una pretendiendo la nulidad, otra el resarcimiento, y que, si bien respecto de la primera no juega el instituto de la prescripción, sí lo hace respecto de la segunda.
Esa respuesta contraria se viene desarrollando por esta Sala desde hace más de dos años y medio, al igual que lo han hecho otras Audiencias Provinciales. Así, por ejemplo, en la SAP de Álava 697/2018, de 7 de diciembre y en la SAP de Álava 694/2018, de 5 de diciembre. En todas nuestras resoluciones hacemos referencia a la doctrina jurisprudencial existente en el momento de dictar nuestra sentencia y que volvemos a reproducir.
La STS 725/2018, de 22 de diciembre, señala que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13 no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.
También señala que ".... para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)..."
Si la nulidad no se ve afectada por el hecho de que los pagos se hayan hecho a terceros, sus consecuencias tampoco se pueden ver afectadas.
Si no se trata de un interés moratorio, tal como se señala por la Jurisprudencia, no es de aplicación la doctrina sobre los intereses de demora, y, en definitiva, y lo ha señalado el Tribunal Supremo en sus cinco sentencias del pasado 23 de enero, y por todas la STS 44/2019 de esa fecha, declara la nulidad de la cláusula de gastos y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a...
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