STS 562/2021, 26 de Julio de 2021

Tramitación en primera instancia

1. - El procurador D. Leonardo Ruiz Benito, en nombre y representación de D. Primitivo y D.ª Violeta, interpuso demanda de juicio ordinario contra Caixabank e Invercaixa, SGIIIC, en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "[...] se dicte sentencia en la que se declaren grave o culposamente incumplidas de contrario las obligaciones de información, diligencia, lealtad, imparcialidad y buena fe dimanantes de los contratos de servicios financieros instrumentados en relación con las normas que disciplinan la conducta debida de las entidades que intervienen en los mercados de valores y se condene a las demandadas solidariamente a estar y pasar por dichas declaraciones y en consecuencia se declare:

   1. La obligación de las demandadas de indemnizar mis mandantes el daño patrimonial experimentado consistente en la diferencia entre los precios de adquisición de los valores litigiosos y los de enajenación más las comisiones detraídas de contrario en concepto de intermediación, daño que se cifra en el importe de 27.631,29 euros.

   2. La obligación de las demandadas de indemnizar a mis mandantes el perjuicio patrimonial experimentado a raíz de la situación de iliquidez e indisponibilidad a que fueron abocados como consecuencia de sus labores de prestación de servicios financieros y gestión de activos propios o pertenecientes a sus grupos empresariales, perjuicio que se cifra en los costes financieros del préstamo bancario suscrito por aquellos para cubrir dicha situación, concretamente en el importe de 14.195,09.

   3. La obligación de la demandada al pago de los intereses legales de las cantidades en que se desglosan los daños desde las respectivas fechas de enajenación de los valores que los originaron.

   4. La imposición de costas a la demandada.

      Subsidiariamente se declare:

   1. La obligación de las demandadas de indemnizar mis mandantes el daño patrimonial experimentado consistente en la diferencia entre los precios de adquisición de los valores litigiosos y los de enajenación en concepto de intermediación, daño que se cifra en el importe de 27.631,29 euros más las comisiones detraídas.

   2. La obligación de la demandada al pago de los intereses legales de las cantidades en que se desglosan los daños desde las respectivas fechas de enajenación de los valores que los originaron.

   3. La imposición de costas a la demandada".

2. - La demanda fue presentada el 5 de octubre de 2015, y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Móstoles, se registró con el n.º 1673/15. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - El procurador D. Miguel Ángel Montero Reiter, en representación de Caixabank, S.A., y de Invercaixa Gestión SGIIC, S.A.U., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba al juzgado:

   "[...] dicte sentencia por la que desestime íntegramente la demanda, absolviendo a Caixabank y a Invercaixa Gestión SGIIC, S.A.U. de todos los pedimentos formulados contra ellas, con imposición a la parte actora de las costas causadas a mi mandante".

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Móstoles dictó sentencia de fecha 26 de julio de 2017, con la siguiente parte dispositiva:

   "Que estimando, parcialmente, la demanda interpuesta por el Procurador Don Leonardo Ruiz Benito, en nombre y representación de DON Primitivo (actualmente sus herederos DON Leonardo Y DOÑA Marí Trini) Y DOÑA Violeta, contra CAIXABANK, S.A, debo declarar culposamente incumplidas por la entidad demandada la obligación de información dimanantes de los contratos de servicios financieros instrumentados en relación con las normas que disciplinan la conducta debida de las entidades que intervienen en los mercados de valores, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y en consecuencia condeno a Caixabank, S.A, a que indemnice a la parte demandante por el daño patrimonial experimentado consistente en la diferencia entre los precios de adquisición de los valores litigiosos y los de enajenación más las comisiones detraídas de contrario en concepto de intermediación, daños que se cifran en el importe de VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (27.631,29 euros), cantidad a la que habrá que detraer el importe de las cantidades percibidas por la parte demandante, con sus intereses legales, derivadas del rendimiento de los productos adquiridos y que se calculará en ejecución de sentencia. La demandada deberá abonar los intereses legales de las cantidades en que se desglosan los daños desde las respectivas fechas de enajenación de los valores que los originaron, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por ambas partes litigantes.

2. - La resolución de estos recursos correspondió a la sección 13.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que los tramitó con el número de rollo 74/2018, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 22 de junio de 2018, cuya parte dispositiva dispone:

"FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación formulado por CAIXABANK SA contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Móstoles en el procedimiento al que se contrae el presente rollo se rechazan los motivos de recurso contenidos con imposición de las costas procesales de la presente alzada a la parte demandada/apelante.

Que estimando el recurso de apelación formulado por Doña Violeta y Don Leonardo y Doña Marí Trini (estos dos últimos en sustitución del fallecido Don Primitivo) debemos revocar y revocamos en parte la Sentencia de 26 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Móstoles acordando que el contenido del suplico de la demanda respecto a intereses debe ser modificado acordando en su lugar que debemos condenar y condenamos a la parte demandada al abono a la parte demandante de la cantidad de veintisiete mil seiscientos treinta y un euros con veintinueve céntimos de euro (27.631,29 euros) cantidad a la que deberán añadirse los intereses legales de las cantidades invertidas desde la fecha de la suscripción y de la que habrá de detraerse el importe de las cantidades percibidas por el demandante de los productos adquiridos con sus intereses legales desde su percepción, que se calcularán en ejecución de Sentencia, devengando la cantidad resultante desde su liquidación el interés legal procesal.

Manteniendo el resto de contenido de la Sentencia en su integridad.

Todo ello sin condena en costas respecto las causadas por el recurso a la parte demandante/apelante".

.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1. - El procurador D. Miguel Ángel Monero Reiter, en representación de Caixabank, S.A., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "PRIMERO. Al amparo del art. 469.1.4º LEC, por vulneración, en el procesal civil, de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución Española, por infracción procesal en relación con la valoración de la prueba (Sentencias núm. 326/2012, de 30 de mayo, núm. 58/2015, de 23 de febrero y núm. 194/2017 de 17 de marzo).

   SEGUNDO. Al amparo del art. 469.1.2º LEC, por infracción de las normas reguladpras de la sentencia, concretamente el artículo 218 LEC, que contiene la exigencia del deber de congruencia (Sentencias núm. 38/2015 de 16 de febrero del 2015 y Sentencia núm. 698/2017 de 21 de diciembre)".

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "PRIMERO. Al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC, infracción del artículo 1.101 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta. Inexistencia de incumplimiento contractual de Caixabank, S.A. y falta de nexo causal. Las Sentencias del Tribunal Supremo a las que se opone la sentencia recurrida son la Sentencia núm. 243/2013 de 18 de abril, 754/2014 de 30 de diciembre, o 378/2014 de 2 de julio.

   SEGUNDO. Al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC, infracción del artículo 1.101 del Código Civil en relación con el 1.106 y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta. Inexistencia de daño indemnizable. Las Sentencias del Tribunal Supremo a las que se opone la sentencia recurrida son la Sentencia núm. 165/2018 y 373/2018 de 20 de junio.

   TERCERO. Al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC, infracción del artículo 1.101 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta. Efectos de la acción estimada. No cabe la equiparación a los efectos derivado de la nulidad ex 1.303 CC. Las Sentencias del Tribunal Supremo a las que se opone la sentencia recurrida son la Sentencia núm. 165/2018 y 754/2014 de 22 de marzo y 30 de diciembre, respectivamente".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 17 de marzo de 2021, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "1º) Admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Caixabank S.A. contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13.ª, en el rollo de apelación n.º 74/2018, dimanante del juicio ordinario n.º 1673/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Móstoles.

   2. ) Abrir el plazo de veinte días a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición a los recursos. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría.

   De conformidad con lo dispuesto en los art. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno".

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 10 de junio de 2021 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 7 de julio de 2021, fecha en que ha tenido lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Antecedentes relevantes

A los efectos decisorios del presente recurso hemos de partir, en lo que ahora nos interesa, de los antecedentes siguientes:

1. - Los actores ejercitaron, al amparo del art. 1.101 del CC, una acción de indemnización de daños y perjuicios, contra la entidad demandada Caixabank, S.A., por incumplimiento grave de los deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, en la adquisición de los productos siguientes:

   (i) Participaciones preferentes La Caixa, 3.ª emisión, el día 23 de junio de 2009, por importe de 73.000 euros.

   (ii) Participaciones preferentes La Caixa, 2.ª emisión, el día 12 de noviembre de de 2009, por importe de 25.000 euros, fraccionados en tres órdenes de compra.

   (iii) Deuda Subordinada, 14.ª emisión, el día 10 de febrero de 2010, por importe de 85.000 euros.

2. - Las participaciones preferentes series II y III fueron objeto de una Oferta Pública de Recompra por Canje emitida por Caixabank, registrada en la CNMV, el 26 de diciembre de 2011, que motivó que los títulos de los actores se convirtieran, el 9 de febrero de 2012, en otros denominados Obligaciones Subordinadas (70%) y Obligaciones Subordinadas Convertibles (30%).

3. - En virtud de la precitada oferta, se llevaron a efecto las siguientes operaciones:

   (i) Los 73.000 euros invertidos en Participaciones Preferentes La Caixa, se transformaron por canje, en un 70%, en 511 títulos de Obligaciones La Caixa, con un nominal de 51.100 euros, que fueron vendidas el 3 de abril de 2.012, por importe de 45.002,71 €, si bien su efectivo fue de 44.755,19 euros, por abono de comisiones y corretajes descontados por la demandada.

   (ii) Los 73.000 euros en Participaciones Preferentes La Caixa, y los 25.000 euros de Participaciones Preferentes La Caixa, 2.ª Emisión, se transformaron por canje en un 30%, en 219 y 75 títulos de Obligaciones Convertibles La Caixa, sumando un total de 294 títulos, con un nominal de 29.400 euros, que fueron vendidos, el 20 de junio de 2.013, por importe de 20.635,86 €, si bien su efectivo fue de 20.514,69 euros, toda vez que La Caixa detrajo comisiones y corretajes.

   (iii) Los 25.000 euros en Participaciones Preferentes La Caixa, 2.ª Emisión, se transformaron, por canje en un 70%, en 175 títulos de Obligaciones Subordinadas, con un nominal de 17.500 euros, que fueron vendidas el 8 de abril de 2013, por importe de 15.685,33 €, si bien su efectivo fue de 15.599,06 euros, por cobro de comisiones y corretajes por la entidad demandada.

   (iv) Los 85.000 euros en Deuda Subordinada La Caixa, Emisión 14, que no fueron objeto de canje fueron vendidos, el 8 de abril de 2.013, por importe de 74.911,78 euros €, si bien su efectivo fue de 74.499,77 euros, por pago de comisiones y corretajes a La Caixa.

4. - Con fundamento en lo expuesto, el total de las cantidades invertidas en la adquisición de tales productos se elevaron a la suma de 183.000 euros, y, tras las ventas correspondientes, el perjuicio sufrido total fue de 27.631,29 euros.

5. - En el suplico de la demanda se postuló se declarase, con carácter principal: a) La obligación de las demandadas de indemnizar a los actores el daño patrimonial experimentado consistente en la diferencia entre los precios de adquisición de los valores litigiosos y los de enajenación, más las comisiones detraídas de contrario en concepto de intermediación, daños que se cifran en el importe de 27.631,29 euros; b) La obligación de la demandada de indemnizar a los demandantes por el perjuicio patrimonial experimentado a raíz de la situación de iliquidez e indisponibilidad a que fueron abocados, como consecuencia de sus labores de prestación de servicios financieros y gestión de activos propios o pertenecientes a sus grupos empresariales, perjuicio que se cifra en los costes financieros del préstamo bancario suscrito por aquellos para cubrir dicha situación, concretamente el importe de 14.195,09 euros; c) La obligación de la demandada al pago de los intereses legales de las cantidades en que se desglosan los daños desde las respectivas fechas de enajenación de los valores que los originaron; d) La imposición de costas a la demandada.

   Y, con carácter subsidiario, se declarase: a) La obligación de las demandadas de indemnizar a los actores el daño patrimonial experimentado, consistente en la diferencia entre los precios de adquisición de los valores litigiosos y los de enajenación en concepto de intermediación, daños que se cifra en el importe de 27.631,29 euros, más las comisiones detraídas; b) La obligación de la demandada al pago de los intereses legales de las cantidades en que se desglosan los daños desde las respectivas fechas de enajenación de los valores que los originaron; c) La imposición de costas a la demandada.

6. - Durante la sustanciación del procedimiento, en primera instancia, se desistió de la demanda contra Invercaixa Gestión SGIIC, S.A.U., con lo que continúo el proceso exclusivamente contra Caixabank.

7. - Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Móstoles se dictó sentencia, en la cual se declaró la responsabilidad civil en la que había incurrido la entidad demandada, al amparo del art. 1.101 del CC, por incumplimiento de sus obligaciones de información, en el asesoramiento y comercialización de los productos financieros complejos y de riesgo litigiosos, impuesta por la Ley del mercado de valores, dada la asimetría existente entre los consumidores accionantes y la entidad financiera demandada, sin que, al respecto, sean suficientes los folletos de emisión y trípticos, máxime además si no son entregados con antelación temporal suficiente para tomar constancia de su contenido; tampoco las advertencias predispuestas y esteriotipadas sobre el conocimiento de los precitados riesgos, sirven para acreditar haber sido debidamente ilustrados, ni valen para demostrar que fueran realmente informados con respecto a su entidad y alcance.

   En cuanto a la valoración del daño, señala que los cálculos realizados por la parte demandante, que cifra las pérdidas sufridas en 27.631,29 euros, no contemplan los beneficios obtenidos por la vía de intereses y dividendos, mientras detentaban las participaciones preferentes, y, con posterioridad, las obligaciones subordinadas, intereses que deberán ser descontados de la cifra reclamada y que deberá fijarse en ejecución de sentencia.

   Se descartó haber lugar a la indemnización por los supuestos perjuicios causados en cuantía de 14.195,09 euros, por la iliquidez generada a los actores y la consiguiente necesidad de concertar un préstamo con garantía hipotecaria, pretensión rechazada que adquirió firmeza.

   Por último, se consideró procedente la condena de la entidad demandada a abonar a los actores los intereses en que se desglosan los daños, desde las respectivas fechas de enajenación de los valores que los originaron.

8. - Interpuesto recurso de apelación por ambas partes, su conocimiento correspondió a la sección decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia en la que desestimó el recurso interpuesto por la entidad bancaria demandante, y acogió, en parte, el formulado por los actores, ampliando la condena de la demandada a abonar los intereses legales de las cantidades destinadas a la adquisición de los productos litigiosos financieros, desde la fecha en que se llevaron a efecto.

9. - Contra la precitada sentencia se interpuso por la demandada recursos extraordinarios por infracción procesal y casación.

Recurso extraordinario por infracción procesal: examen del primer motivo

1. - Formulación del recurso

   El primero de los motivos se interpone, al amparo del art. 469.1. 4.º de la LEC, por vulneración en el proceso civil del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE, en relación con la valoración de la prueba.

2. - La vulneración del art. 24.1 de la CE con respecto a la valoración irracional de la prueba: sus límites

   La técnica casacional exige respetar los hechos y la valoración probatoria de la Audiencia, sin que constituya una tercera instancia ( sentencias 477/2019, de 17 de septiembre; 365/2020, de 29 de junio, 476/2020, de 21 de septiembre; 83/2021, de 16 de febrero o 141/2021, de 15 de marzo, entre otras muchas).

   No es posible tampoco llevar a efecto una nueva valoración de la prueba practicada a través del recurso extraordinario por infracción procesal; toda vez que no figura el error en la valoración de la prueba dentro de los específicos motivos tasados contemplados en el art. 469 de la LEC, lo que pone de manifiesto que el legislador reservó dicha valoración para las instancias. De esta forma, nos hemos expresado en las sentencias 626/2012, de 11 de octubre, con cita de otras muchas; 263/2016, de 20 de abril; 615/2016, de 10 de octubre y 141/2021, de 15 de marzo.

   Lo anteriormente expuesto no impide, sin embargo, con fundamento en el art. 24 de la CE corregir una valoración irracional y arbitraria de la prueba, que incurra en patentes y manifiestos errores fácticos, de constatación objetiva y transcendencia acreditada en la decisión del proceso, así como veda consagrar resoluciones fruto de un mero voluntarismo judicial.

   La concurrencia de vicios de tal clase permite realizar un control jurisdiccional por parte de este tribunal, al hallarse amparado para ello por el art. 469.1.4.º de la LEC, en relación con el art. 24 de la CE, que constitucionaliza los derechos fundamentales de naturaleza procesal, que conforman las garantías del juicio justo. En definitiva, lo que proscribe nuestro ordenamiento jurídico es la valoración irracional de las pruebas, concebidas éstas como instrumentos de demostración de las afirmaciones fácticas de las partes.

   En la tesitura expuesta, nuestro Tribunal Constitucional admite que la temática de la prueba se encuentre afectada por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( SSTC 50/1988, 357/1993, 246/1994, 110/1995, 1/1996, de 15 de enero y más recientemente 61/2019, de 6 de mayo, entre otras).

   No es de extrañar, entonces, que este tribunal, en su función tuitiva de los derechos fundamentales, corrija, al amparo del art. 469.1.4.º de la LEC, una valoración probatoria que atente, de forma manifiesta y notoria, al canon de racionalidad, que ha de presidir cualquier resolución judicial.

   En este sentido, señala la sentencia 7/2020, de 8 de enero, que:

   "Como recuerda la sentencia 572/2019, de 4 de noviembre, "esta sala no es una tercera instancia y por esta razón solo de forma excepcional se admite la revisión de la valoración probatoria del tribunal sentenciador por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de alguna prueba, o bien por la concreta infracción de una norma tasada de valoración de prueba, siempre que, por resultar manifiestamente arbitraria o ilógica, la valoración de esa determinada prueba no supere, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución (entre las más recientes, sentencias 88/2019, de 13 de febrero, y 132/2019, de 5 de marzo)".

   De igual forma, las sentencias posteriores 31/2020, de 21 de enero; 144/2020, de 2 de marzo; 298/2020, de 15 de junio; 674/2020, de 14 de diciembre o 681/2020, de 15 de diciembre, entre otras muchas.

   Por su parte, las sentencias 418/2012, de 28 de junio; 262/2013, de 30 de abril; 44/2015, de 17 de febrero y 208/2019, de 5 de abril, proclaman que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1.º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2.º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

   La doctrina anteriormente expuesta hay que circunscribirla a sus justos términos, y, por consiguiente, no tolera incurrir en el exceso de considerar vulneradas disposiciones sobre la prueba, cuya valoración ha de hacerse conforme a las reglas de la sana crítica, por el mero hecho de que la parte recurrente llegue a conclusiones distintas de las alcanzadas por el tribunal provincial con arreglo a criterios valorativos lógicos ( sentencias 789/2009, de 11 de diciembre; 541/2019, de 16 de octubre y 141/2021, de 15 de marzo); puesto que no podemos identificar valoración arbitraria e irracional de la prueba con la obtención de unas conclusiones fácticas distintas a las sostenidas por quien discrepa del ejercicio de tan esencial función de la jurisdicción. Defender una versión discrepante sobre los hechos objeto del proceso no encuentra amparo en el art. 469.1. 4º de la LEC, salvo que los considerados acreditados por la Audiencia, como venimos insistiendo hasta la saciedad, sean resultado de una valoración irracional o arbitraria de la prueba, no meramente distinta o discordante de la sustentada por la parte recurrente.

3. - Desestimación del motivo

   La aplicación de la doctrina expuesta, al caso que nos ocupa, determina la desestimación de este motivo, toda vez que no podemos compartir el argumento del recurso en el que se queja de que un documento se ha valorado de forma inconexa, o de una manera muy sesgada unas declaraciones testificales, pues la parte no puede impugnar una valoración probatoria sobre la que está en desacuerdo, so pena de atribuir a este tribunal funciones de valoración de las pruebas, que no le corresponden.

   Por otra parte, la existencia de folletos informativos, no libera a la entidad recurrente de su obligación de informar, por lo que no se aprecia en este aspecto valoración irracional de la prueba. Ninguna trascendencia tiene las consideraciones sobre la gestión de carteras, cuando se desistió de la pretensión inicialmente ejercitada contra Invercaixa SGIIC SAU.

   Se señala igualmente que existe error en la determinación de la existencia del daño. Es cierto que éste no se ha cuantificado, pero tampoco cabe concluir, como sostiene el recurrente, que sea inexistente, extremo sobre el que posteriormente volveremos.

   En definitiva, este motivo de recurso no puede ser estimado.

Recurso extraordinario por infracción procesal: examen del segundo motivo

1. - Formulación del motivo

   Este segundo motivo se basa en la incongruencia de la sentencia recurrida. Se fundamenta en el art. 469.1.2º LEC, por infracción del art. 218 de la LEC.

   Se argumenta que la sentencia incurre en incongruencia, puesto que da más de lo pedido en la demanda y más de lo que la sentencia de instancia reconoció. La actora en la demanda pidió sólo intereses desde la enajenación de los valores en 2013, pero al formular recurso de apelación pidió que se le concedieran desde la fecha de cada inversión primigenia -años 2009 y 2013-.

2. - Sobre el deber de congruencia

   Como hemos declarado en múltiples resoluciones ( sentencias 580/2016, de 30 de julio y más recientemente 548/2020, de 22 de octubre y 87/2021, de 17 de febrero), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC), sino también del art. 24 CE, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes que, al no tener conciencia del alcance de la controversia, no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses.

   Una sentencia es incongruente, como ha recordado reiteradamente esta Sala (por todas las sentencias 604/2019, de 12 de noviembre; 31/2020, de 21 de enero; 267/2020, de 9 de junio; 526/2020, de 14 de octubre o 37/2021, de 1 de febrero), si concede más de lo pedido ( ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte.

3. - Estimación del recurso

   Pues bien, con independencia de lo que se acordará al analizar el tercero de los motivos de casación, resulta que, como señala el recurso, en la demanda se postularon los intereses desde las respectivas fechas de enajenación de los valores, mientras que la sentencia concede los intereses legales de las cantidades invertidas desde la fecha de suscripción, con lo que se está dando más de lo pedido y con ello se incurre en dicho defecto procesal. Por otra parte, no estamos ante una acción de nulidad, sino resarcitoria de daños y perjuicios.

- El recurso de casación

1. - Formulación de los motivos de casación

   El recurso de casación se fundamentó en tres motivos.

   El primero de ellos, al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC, por infracción del artículo 1.101 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta. Inexistencia de incumplimiento contractual de Caixabank, S.A., y falta de nexo causal. Las sentencias del Tribunal Supremo, a las que se opone la sentencia recurrida, son las que llevan números 243/2013, de 18 de abril; 754/2014, de 30 de diciembre, o 378/2014, 2 de julio.

   El segundo, al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC, infracción del artículo 1.101 del Código Civil, en relación con el art. 1.106 de la misma disposición general, y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta. Inexistencia de daño indemnizable. Las sentencias del Tribunal Supremo, a las que se opone la sentencia recurrida, son las que llevan números 165/2018 y 373/2018, de 20 de junio.

   Por último, al amparo del artículo 477.2.3.º de la LEC, infracción del artículo 1.101 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta. Efectos de la acción estimada. No cabe la equiparación con los derivados de la nulidad ex art. 1.303 CC. Las sentencias del Tribunal Supremo, a las que se opone la sentencia recurrida, son Ias que llevan números 165/2018 y 754/2014, de 22 de marzo y 30 de diciembre, respectivamente.

   Los tres motivos de casación, al versar sobre los presupuestos del ejercicio de la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual y sus consecuencias, serán abordados de forma conjunta, en este fundamento de derecho, sin perjuicio del trato individualizado que cada uno de ellos merece.

2. - El incumplimiento de las obligaciones de asesoramiento financiero como fuente de responsabilidad civil y necesidad de la relación de causalidad

   Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que viene declarando que el incumplimiento de las obligaciones contractuales de información, por parte de las entidades financieras, puede dar lugar a una reclamación por los daños y perjuicios efectivamente causados, al amparo del art. 1.101 CC.

   En este sentido, ya desde la sentencia 754/2014, de 30 de diciembre, o 677/2016, de 16 de noviembre y las citadas en ella, hemos mantenido el criterio de que no cabe descartar que el incumplimiento grave de las obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes bancarios, como consecuencia de la pérdida de valor de sus inversiones, aunque lógicamente es preciso justificar como elemento de toda responsabilidad civil la relación de causalidad entre la conducta de la entidad demandada y el resultado dañoso padecido. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores y más recientemente por las sentencias 62/2019, de 31 de enero; 303/2019, de 28 de mayo; 165/2020, de 11 de marzo; 615/2020, de 17 de noviembre; 628/2020, de 24 de noviembre, 61/2021, de 8 de febrero y 296/2021, de 11 de mayo, entre otras.

   De igual forma, sobre el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes, como el que ahora nos ocupa, las sentencias 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; y 62/2017, de 2 de febrero o 77/2021, de 15 de febrero.

   Es oportuno tener en cuenta, también, que como recuerda la sentencia 424/2020, de 14 de julio, esta sala ha venido repitiendo desde la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 que, de acuerdo con la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, S.L., (asunto C- 604/2011), "[l]a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE

   Por último, para romper la relación de causalidad, la parte demandada, obligada legalmente a la prestación de la información con antelación suficiente (art. 79 bis LMV), tendría que haber probado que, pese a no haber ofrecido esa información, el cliente conocía los riesgos del producto (en este sentido, sentencias 608/2020, de 12 de noviembre, y 61/2021, de 8 de febrero).

   De la prueba practicada resulta que se ha incumplido el deber de informar, que no se limita a la entrega de folletos o la suscripción de fórmulas estereotipadas de conocimiento de los riesgos, no solo con respecto a los productos inicialmente adquiridos sino también con relación al canje llevado a efecto.

   Es por ello que este motivo del recurso no puede ser estimado.

3. - El daño como presupuesto indeclinable de la responsabilidad civil: su determinación

   En cualquier caso, es presupuesto ineludible de toda responsabilidad civil, ya sea ésta contractual como extracontractual, la existencia de unos daños o perjuicios sufridos precisamente por quien reclama su resarcimiento, como así resulta de la dicción normativa de los arts. 1101 y 1902 del CC, y que, además, han de ser imputables a la persona contra la que se ejercita la acción. Es evidente, que existen conductas negligentes no generadoras de daños, y esta sala se ha cansado de repetir que la existencia de los daños y perjuicios no deriva necesariamente de un incumplimiento contractual.

   Admitido que la inobservancia de las obligaciones derivadas de una relación jurídica de asesoramiento, en la adquisición de productos financieros complejos y de riesgo, puede ser fuente generadora de responsabilidad civil, es preciso también que conste la existencia de daños para que la acción pueda ser estimada. Ahora bien, para el acreditamiento de éstos, no es posible computar únicamente las pérdidas sufridas, por la ulterior enajenación de tales productos a menos coste que el de su adquisición, si se prescinde de las ganancias obtenidas con los rendimientos positivos generados.

   O dicho de otra manera, la indemnización procedente es la derivada de la relación entre pérdidas y ganancias, así como de la necesidad de que aquéllas sean superiores a éstas, para que existan daños y perjuicios a resarcir. Todo ello, sin que quepa, por otra parte, confundir los efectos de la declaración de nulidad, con la restitución recíproca de prestaciones ( art. 1303 del CC), y la de indemnización de daños y perjuicios ( art. 1101 CC), extremo este último sobre el que posteriormente volveremos.

   Esta sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, en numerosas ocasiones, en casos semejantes al presente, sobre la forma de determinar los daños sufridos, como consecuencia de la infracción de las obligaciones derivadas de la comercialización de productos financieros que, durante su vigencia contractual, generaron beneficios para los titulares que los adquirieron.

   Así lo hemos hecho, en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero, con remisión a la anterior sentencia 613/2017, de 16 de noviembre, en la que se reiteró la doctrina contenida en la sentencia 301/2008, de 8 de mayo, según la cual "la aplicación de la regla compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional".

   Esta regla había sido aplicada también por la sentencia 754/2014, de 30 de diciembre, en un caso en que se apreció el incumplimiento contractual en la labor de asesoramiento, que provocó la adquisición de participaciones preferentes, al concluir que "el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes".

   En la precitada sentencia 81/2018, de 14 de febrero, explicamos la razón de ser de tal doctrina, con base en el siguiente conjunto argumental:

   "En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

   Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que "la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

   Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro".

   [...] "La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial.

   En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte".

   Más recientemente, esta doctrina es reproducida, entre otras, en la sentencia 289/2021, de 11 de mayo, con cita y apoyo en las sentencias anteriores.

   En congruencia con lo expuesto, se desestimó la demanda, en el caso enjuiciado por la sentencia 165/2018, de 22 de marzo, toda vez que "no cabía hablar de daño susceptible de indemnización, pues la retribución compensaba la minoración del capital invertido". Y, además, se añade un argumento que es especialmente pertinente por su relación de identidad con el caso que ahora enjuiciamos:

   "Tampoco cabía, como parece que hizo la Audiencia, aplicar los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la inversión, como si se tratara del efecto propio de la nulidad del negocio. Si se hubiera declarado la nulidad de la adquisición de las subordinadas, sí tendría sentido, conforme al art 1303 CC, ordenar la restitución de las cosas objeto del contrato con sus frutos (en este caso la subordinada y los rendimientos percibidos) y el precio con sus intereses (el capital invertido y los intereses devengados desde entonces. Pero, insistimos, la acción ejercitada no era de nulidad, sino de indemnización de daños y perjuicios".

   De igual forma, en la sentencia 289/2021, de 11 de mayo, se ratifica el criterio de la Audiencia de desestimar la demanda, al no haber quedado acreditado la existencia de perjuicio.

   La constatación de la realidad del daño no puede quedar para el trámite de ejecución de sentencia, dado que es presupuesto de la acción deducida. Una cosa es constatar el daño efectivamente sufrido en el proceso declarativo y determinar su concreta cuantía en la fase de ejecución de sentencia, conforme a las concretas bases que se indiquen en el fallo, y otra, bien distinta, que se deje para tal trance la determinación de la existencia de la responsabilidad civil, que conforma un pronunciamiento correspondiente al proceso declarativo.

   Ahora bien, en el caso presente, la existencia del daño es declarado por la Audiencia. La parte recurrente sostiene, sin precisar saldo alguno, pese a que su concreción la tenía a su alcance, dada su condición de entidad que documentaba los rendimientos de los productos litigiosos y que además los abonaba en las cuentas de los actores, que la liquidación pérdidas/rendimientos obtenidos sería favorable a sus intereses.

   No obstante, partiendo de sus propias afirmaciones, esto no sería así, en tanto en cuanto computados los rendimientos percibidos, que resultan del documento 41 de la demanda, y eliminando las duplicaciones que derivan de su asentamiento en las cuentas bancarias, no resulta la suma señalada de 23.558,01 euros, sino otra manifiestamente inferior, lo que unido a la cantidad que dice correspondería a los rendimientos de los productos canjeados, aún habría un saldo positivo a favor de la actora.

   En cualquier caso, para la estimación de este motivo de casación sería preciso que no constase la existencia de daño, lo que desde luego no cabe declararlo así.

4. - La aplicación de los intereses legales a reclamaciones de esta naturaleza

   Tal cuestión es abordada, por ejemplo, en la sentencia 289/2021, de 11 de mayo, que se expresa en los términos siguientes:

   "De tal forma que también en el presente caso podemos concluir que, como la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados "resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado, (...) se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial", sin que resulte procedente compensar, a su vez, estos rendimientos con la suma calculada por la Audiencia de los intereses legales que a su juicio debían devengarse del capital invertido en las subordinadas desde el momento de su adquisición.

   Sobre esta última cuestión, la improcedencia de aplicar los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la inversión, en un caso en que se ejercita la acción de indemnización de daños y perjuicios, nos hemos pronunciado en otras ocasiones, por ejemplo en la 462/2020, de 10 de septiembre, con cita de la anterior sentencia 165/2018, de 22 de marzo:

   "Tampoco cabía, como parece que hizo la Audiencia, aplicar los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la inversión, como si se tratara del efecto propio de la nulidad del negocio. Si se hubiera declarado la nulidad de la adquisición de las subordinadas, sí tendría sentido, conforme al art 1303 CC, ordenar la restitución de las cosas objeto del contrato con sus frutos (en este caso la subordinada y los rendimientos percibidos) y el precio con sus intereses (el capital invertido y los intereses devengados desde entonces). Pero, insistimos, la acción ejercitada no era de nulidad, sino de indemnización de daños y perjuicios".

   En consecuencia, en la medida en que para la determinación del perjuicio y, en su caso, cálculo de la indemnización era necesario descontar correctamente los rendimientos obtenidos durante la vigencia de las subordinadas y la sentencia de apelación no siguió este criterio al haber practicado la reseñada compensación, procede casar la sentencia y asumir la instancia".

   Este motivo ha de ser estimado, incluso su procedencia es admitida por los actores en su escrito de oposición al recurso, en donde expresamente manifiestan aquietarse con el mismo.

Asunción de la instancia

Es evidente, por lo tanto, que se debe dejar sin efecto el pronunciamiento del Juzgado, así como el de la Audiencia, que incluso lo agrava, relativo a la condena al abono de los intereses legales por las cantidades invertidas en la compra de los productos financieros desde la fecha de adquisición de los mismos, así como computados desde la fecha de la enajenación, toda vez que, en su caso, los mismos se devengarían con respecto al saldo resultante entre la pérdida y ganancia a partir de su reclamación ( arts. 1.100, 1.101 y 1.108 del CC).

Costas y depósito

La estimación parcial del recurso de casación y del recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos, conduce a que no se haga especial pronunciamiento en costas ( art. 398 LEC).

La estimación parcial de demanda y recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera determina que no proceda hacer especial condena con respecto al formulado por el banco pues debió ser acogido ( arts. 394 y 398 LEC). La desestimación del recurso de apelación interpuesto por los demandantes conlleva a su condena en costas.

La estimación de los recursos determina la devolución de los depósitos constituidos para recurrir a tenor de la Disposición Adicional 15 regla 8 de la LOPJ.