STS 621/2021, 13 de Julio de 2021

El Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION001 dictó Sentencia nº 65/2019 de fecha 12 de febrero de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

" ÚNICO.- Se considera probado y así se declara que el encausado Luis Miguel, mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, condenado ejecutoriamente por Juzgado de lo Penal n.° 3 de DIRECCION001 en sentencia firme de fecha 09/03/2017 por un delito de quebrantamiento de condena a la pena de 6 meses de prisión, sobre las 20:30 horas del dia 29/09/2017 se encuentra en la planta NUM001 del EDIFICIO000 BLOQUE000, sito en la AVENIDA000 de la localidad de DIRECCION001, con la denunciante y ex pareja sentimental del mismo Araceli, iniciando con ella una discusión en el rellano de dicha planta del citado edificio".

No se ha probado que el acusado le dijese a su ex pareja sentimental Araceli "tranquila que hay mas dias, ya te pillaré, te tengo que matar" ni tampoco que el acusado dijese al menor Claudio "que iba a matar a su madre".

Se ha probado que el acusado, el mismo dia de los hechos y tras la discusión mantenida con su ex pareja Araceli, baja las escaleras del edificio y se dirige al domicilio de la denunciante Araceli, encontrandose con el hijo menor de ésta llamado Claudio en las escaleras, preguntandole el acusado "¿donde está tu madre?", cogiéndole por el cuello. lgualmente sobre las 16:50 horas del dia 30/09/2017 el acusado fue sorprendido por agentes de la Policía Nacional mientras salía del EDIFICIO000 BLOQUE000 sito en la AVENIDA000 de DIRECCION001, donde residía Araceli, procediendo a su detención. En el momento de ocurrir estos hechos se encontraba vigente la pena de prohibición durante dos años y ocho meses por la que el acusado Luis Miguel no podia acercarse al domicilio, trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por Araceli a menos de 500 metros ni comunicarse con ella por cualquier procedimiento, todo ello en virtud de condena dictada por sentencia firme de fecha dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de DIRECCION001 en el procedimiento de Diligencias Urgentes nº 62/2016 debidamente requerido de cumplimiento el acusado".

La Parte Dispositiva de la Sentencia reza así:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Luis Miguel como autor responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.2 y 3 del Código Penal a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, durante dos años así como la prohibición de aproximarse, a una distancia inferior a 500 metros de Claudio, a su domicilio, lugar de trabajo o actividad académica y lugares que suela frecuentar y de comunicarse con la misma por cualquier medio, durante dos años.

Igualmente debo CONDENAR Y CONDENO a Luis Miguel, como autor responsable de un delito de quebrantamiento con pena previsto en el artículo 468,2 CP, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 9 meses y un día de prisión, con la pena accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Al mismo tiempo debo ABSOLVER y ABSUELVO a Luis Miguel, del delito de amenazas en el ambito de la del articulo 171,4 y 5 del Código Penal del que también se le acusaba.

Remítase Nota de Condena al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia y testimonio de la condena al Juzgado Instructor, para la práctica de las anotaciones oportunas, y procédase a dar cumplimiento a lo dispuesto en el Real Decreto 355/2004, de 5 de marzo, por el que se regula el Registro central para la protección de las víctimas de violencia doméstica.

Notifíquese la presente al Ministerio fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme, siendo susceptible de RECURSO DE APELACIÓN, a que se refiere el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a interponer ante este Juzgado de lo Penal, y para ante la Ilma. Audiencia Provincial dentro del plazo de DIEZ DÍAS hábiles, a partir del siguiente al de su notificación, mediante escrito que ha de reunir los requisitos previsto en el citado precepto".

Interpuesto por la representación procesal de Luis Miguel recurso de apelación, con fecha 27 de junio de 2019 la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante dictó Sentencia con la siguiente Parte Dispositiva:

"F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Miguel contra la Sentencia de fecha 12 de febrero de 2019, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE DIRECCION001 en e/ Juicio Oral - 000321-20188, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación..

Notificada la Sentencia, se preparó recurso de casación por infracción de ley por la representación procesal de Luis Miguel que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso de casación.

Motivos aducidos por Luis Miguel.

Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849 LECrim por inaplicación indebida del art. 171.7 CP y aplicación indebida del art. 153.2 y 3 CP. Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 468.2 CP.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto interesando su inadmisión; la representación procesal de D.ª Araceli igualmente lo impugnó; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 7 de julio de 2021.

Se ataca en casación la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número 2 de DIRECCION001 que condenó al ahora recurrente como autor de delitos de maltrato y quebrantamiento de condena.

Se articulan dos motivos por infracción de ley del art. 849.1º LECrim, única vía admisible en esta modalidad casacional implantada en la importante reforma procesal de 2015.

Emerge, al revisar los antecedentes del recurso, un problema de admisibilidad en relación a ambos motivos: se suscitan temas en buena medida novedosos en tanto no fueron planteados en la apelación. En la previa impugnación únicamente se hizo valer el derecho a la presunción de inocencia, postulando una revisión probatoria.

No es posible blandir en casación pretensiones que no se articularon antes en apelación. Lo impide la naturaleza revisora del recurso de casación. Lo que se recurre es la sentencia de apelación. Cuando se está recurriendo de facto la sentencia del juzgado de lo Penal, se incurre en la causa de inadmisión del art. 884.2º LECrim. El recurso de casación permite exclusivamente analizar el acierto al resolver la apelación. Solo, indirectamente, en la medida en que sea necesario, se reexamina la sentencia del Juzgado de lo Penal en los aspectos revisados o refrendados por el Tribunal de apelación. Cuando se combate directamente la sentencia del Juzgado de lo Penal mediante impugnaciones sobre puntos respecto de los que se ha guardado silencio en el recurso de apelación, no se está recurriendo lo que es impugnable en casación sino creando un nuevo recurso alegal contra la resolución del Juzgado de lo Penal.

No pueden traerse a casación cuestiones que no han sido objeto de debate en apelación. No podríamos revisar la decisión de la Audiencia sobre esos puntos, sencillamente porque no ha adoptado ninguna decisión al respecto en cuanto eran temas no planteados. Eso comporta la inadmisibilidad del recurso.

Es este criterio ya consolidado en la jurisprudencia de esta Sala que solo admite excepciones muy marcadas cuando se trate de cuestiones vinculadas estrechamente a un marcado orden público: SSTS 41/2020, de 6 de febrero.

Esa doctrina clásica adquirió nuevos perfiles y renovada aplicación ante la implantación de la segunda instancia en el orden penal. Es reiterada, con más extensión y ciertas modulaciones, aquí no apreciables, en la STS 67/2020 de 24 de febrero:

"... la jurisprudencia ha venido insistiendo en la necesidad de que las cuestiones que se plantean en casación lo hayan sido anteriormente en apelación. Así decíamos en la STS nº 661/2019, de 14 de enero de 2020 que " la existencia de un recurso previo de apelación impone la exigencia de que las cuestiones que se plantean en el recurso de casación lo hayan sido antes en aquel. Dicho de otra forma, en el recurso de casación no podrán examinarse cuestiones nuevas no planteadas en la apelación cuando el recurrente pudo hacerlo". (En sentido similar, entre otras, STS 781/2017, de 30 de noviembre; STS nº 451/2019, de 3 de octubre; o STS nº 495/2019, de 17 de octubre).

La jurisprudencia había admitido dos excepciones a esta doctrina general. Así, esta Sala había reconocido la necesidad de arbitrar un cauce absolutamente excepcional para aquellos casos en los que se alegue infracción de derechos fundamentales y aquellos otros en los que el planteamiento de la cuestión no suscitada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis (cfr. SSTS 683/2007, 17 de febrero y 57/2004, 22 de enero).

Sin embargo, estas excepciones estaban pensadas para los casos en que no existía otro recurso que el de casación, lo que justificaba un ensanchamiento de los cauces propios del mismo, lo cual ya no aparece como necesario al generalizarse la apelación, permitiendo al recurso de casación recuperar su esencia.

De todos modos, la segunda de las citadas excepciones, especialmente, estaba referida a los casos en los que, no habiéndose alegado en el plenario, la concurrencia de una atenuante o de un subtipo atenuado o de una circunstancia similar, resultara directamente de los hechos que el Tribunal había declarado probados la base fáctica que permitiría apreciar su concurrencia. Posición generalizable a cualquier otra alegación omitida que cumpliese esas exigencias. Así, el recurrente, aunque hubiera omitido indebidamente esa alegación en el plenario, podía reclamar en apelación la aplicación de aquello que resultara directamente de los hechos probados de la sentencia recurrida.

No ocurre así cuando ya existe un previo recurso de apelación. Esta alegación omitida en la instancia, es posible en ese recurso, pero si se prescinde de ella, como ocurre con cualquier otra en la apelación, nada justifica su planteamiento per saltum en casación.

Tampoco se justifica cuando se alega en casación una infracción de derechos fundamentales que no ha sido planteada en apelación. Esta Sala ha excluido del recurso de apelación las alegaciones amparadas en el artículo 852 de la LECrim cuando se trata de recursos contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias provinciales. Por lo tanto, el hecho de que se alegue la vulneración de un derecho fundamental no justifica por sí mismo que se examine la cuestión nueva en casación.

Además de estos supuestos que puedan encuadrarse en la noción de cuestiones de orden público, la jurisprudencia ha admitido otros casos que tienen una justificación diferente. Se trataría de cuestiones que, o bien no pudieron ser planteadas en el recurso de apelación, por razones obvias, o bien de cuestiones que, aunque desde otras perspectivas, en realidad ya habían sido planteadas en aquel recurso.

Así, en la STS nº 661/2019, de 14 de enero de 2020, se decía que esta doctrina general que limita las alegaciones en casación, " no impide que, excepcionalmente, en algunos casos se examinen por el Tribunal de casación cuestiones que, en rigor, no fueron planteadas en la apelación. Como se ha dicho, en primer lugar, por razones evidentes, ello será posible en aquellos casos en los que la infracción denunciada se atribuya al tribunal de apelación, bien en la tramitación o bien en la resolución del recurso. En segundo lugar, prescindiendo de formalismos exacerbados y atendiendo al significado real de las cuestiones planteadas, en aquellos otros en los que lo planteado en casación resulte en realidad una distinta consideración de lo ya cuestionado en el recurso de apelación. Solo así se respetaría la estructura del proceso en relación a los recursos, y la misma naturaleza del recurso de casación. En sentido similar la STS nº 12/2017, de 19 de enero ".

Aun así, todavía podrían plantearse supuestos en los que, muy excepcionalmente, se justificaría el examen de una cuestión no planteada en apelación.

Esta Sala ha admitido esa posibilidad cuando se trata de la prescripción o de otras cuestiones que deban apreciarse de oficio por los Tribunales. Así, en la STS nº 174/2006, de 22 de febrero. (...)

A esta posibilidad también se ha referido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en la Sentencia de 17 de marzo de 2016, Bensada Benallal, ( Cuando de conformidad con la legislación nacional, un motivo planteado por primera vez ante un tribunal nacional de casación, basado en la violación del derecho interno, sólo es admisible si es de orden público, un motivo basado en la violación del derecho a ser oído, tal y como garantiza el derecho de la UE, y que se plantea también por primera vez ante el mismo tribunal de casación, debe ser declarado también admisible si cumple las condiciones exigidas por la legislación nacional para ser considerado como un motivo de orden público, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente). En similar sentido la STJUE de 14 de noviembre de 2017, Caso British Airways contra Comisión Europea.

En definitiva, aunque las excepciones a la regla general han sido interpretadas y aplicadas en ocasiones con amplia generosidad, una vez que se ha generalizado el recurso de apelación, en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo".

La STS 345/2020, de 25 de junio, del Pleno de esta Sala Segunda refrendó ese criterio explayándose en argumentos en su apoyo. Esa pauta luego ha sido reiterada en múltiples ocasiones, tanto en sentencias, como en centenares de providencias de inadmisión.

Esas razones conducen a la desestimación del segundo motivo sin necesidad de abordar el problema de fondo planteado. Esa es la respuesta procedente en fase de decisión cuando se constata en ese momento un óbice de admisibilidad. En este caso al tratarse de una cuestión nueva: la correcta tipificación del hecho.

Nótese, por lo demás, que en gran medida los argumentos impugnativos se apartan del hecho probado, en el que se ve obligado el recurrente a adicionar datos que no se han declarado acreditados para poder argumentar, como argumenta, en pro de la atipicidad de la conducta o la ausencia de dolo.

Existía una prohibición de comunicación vigente. Su vulneración implica la comisión del delito de quebrantamiento, abstracción hecha de las circunstancias que rodearon el encuentro y su evitabilidad. El recurrente, más allá de que el encuentro pudiese no haber sido buscado no solo incumplió el deber de abstenerse de comunicarse, sino que luego se dirigió al piso de la denunciante.

Todas las alegaciones que reproducen lo argumentado en apelación no respetan el hecho probado; las que lo respetan son novedosas.

Igual cabe predicar de buena parte del primer motivo: se invoca el art. 171.7 CP para reconducir allí los hechos extrayéndolos del art. 153 CP. No es tema ni debatido en apelación, ni que pueda argumentarse sin variar el factum.

Hay un punto, empero, que, aunque escondido en la argumentación del motivo por presunción de inocencia que se blandió en la apelación, sí gozaba en rigor de autonomía y podría constituir el contenido de un motivo por infracción de ley. Seguramente por presentarse así, improcedentemente adosado a la pretensión principal, la sala de apelación no reparó en él y no lo contestó. Nos referimos a la aplicación del subtipo agravado al art. 153.3 (haber sucedido los hechos en la vivienda de la víctima). El episodio tiene lugar en las escaleras del edificio, en una zona común. ¿Colma las exigencias de la agravación?

El problema, así delimitado es netamente jurídico y viable en esta modalidad casacional.

El motivo merece ser estimado.

El art. 153.3 habla del domicilio de la víctima. Con esa agravación se presta una tutela reforzada al ámbito de privacidad de la víctima sancionando el plus de antijuridicidad y victimización que supone que el ataque o la agresión se lleve a cabo en su espacio más reservado, en el lugar donde desarrolla su vida cotidiana, en su más señalado reducto de intimidad ( STS 870/2016, de 18 de noviembre).

Han de excluirse de la agravación, por razones tanto teleológicas como estrictamente literales, los supuestos en que el maltrato se desarrolla en zonas comunes de un edificio, ajenas a ese reducto de privacidad que es la propia vivienda. No juega aquí la jurisprudencia recaída en torno a las agravaciones del delito de robo (dependencias de casa habitada), cuyo fundamento es distinto (lo demuestra la equiparación con los establecimiento abiertos al público). Es exigible en el art. 153.3 CP que estemos ante un espacio de desarrollo, más o menos estable, de la propia vida personal.

El recurso invoca la STS 1182/2010, de 29 de diciembre (que no octubre, como, sin duda por un error, se expresa en el escrito impugnatorio). No siendo el asunto idéntico, es en efecto un precedente que apunta inequívocamente en la dirección argumentada. En aquél caso la agresión se había producido en el portal del inmueble, en un bajo, junto a los buzones del bloque. Este Tribunal suprimió el subtipo agravado, postulando así, implícitamente, un entendimiento estricto de lo que ha de considerarse domicilio de la víctima que, por lo demás, resulta más congruente con la ratio de la agravación.

La estimación parcial del recurso lleva a declarar las costas procesales de oficio ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMAR parcialmente el recurso de casación interpuesto por Luis Miguel contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Primera) de fecha 27 de junio de 2019, recaída en apelación de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION001, seguida por delito de maltrato familiar y quebrantamiento de condena con orden de alejamiento, por estimación parcial del motivo primero de su recurso; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia.

2. - Declarar las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Andrés Palomo Del Arco

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Javier Hernández García

RECURSO CASACION núm.: 3697/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 13 de julio de 2021.

Esta sala ha visto ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de lo Penal número 2 de DIRECCION001, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Primera), y que fue seguida por delitos de maltrato familiar y quebrantamiento de condena con orden de alejamiento contra Luis Miguel en la que recayó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.