STS 637/2021, 15 de Julio de 2021

El Juzgado de Instrucción número 3 de Almería, incoó Diligencias Previas n.º 2042/2018 Procedimiento Abreviado número 25/2019, por delitos contra los ciudadanos extranjeros y delitos de homicidio imprudente, contra Don Hermenegildo y D. Horacio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería cuya Sección Tercera dictó, en el Procedimiento Abreviado n.º 35/2019, sentencia el 19 de Diciembre de 2019, con los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- Probado y así se declara que:

"Sobre las 03:35 horas del día 20 de diciembre de 2018, se localizó por el Servicio de Salvamento Marítimo de la Guardia Civil de Almería, a unas 13 millas náuticas de Punta Sabinal de la costa de Almería, una embarcación neumática, con un motor de unos 25 caballos aproximadamente, flotando a la deriva, a bordo de la cual se ha podido acreditar que viajaban 55 personas, nacionales de Mali, Senegal, Costa de Marfil y Guinea Conakry, que habían sido transportadas desde Marruecos, a cambio de 2.000 euros, para su introducción en España al margen de la Ley, por los acusados Hermenegildo, con NIE NUM000 mayor de edad, ciudadano de Senegal, nacido el día NUM001/1990, en situación irregular, sin antecedentes penales, Horacio, con NIE NUM002, mayor de edad, ciudadano de Mali, nacido él día NUM003/1994, en situación irregular, sin antecedentes penales, los cuales actuaron en todo momento de manera concertada y de común acuerdo en la organización del viaje, con pleno conocimiento de estar obrando contra Io establecido en la legislación española en materia de inmigración, encargándose el primero de la conducción de la embarcación, y el segundo de la utilización de la brújula y de dar los ocupantes las instrucciones y órdenes precisas, favoreciendo y facilitando con su indispensable actividad y aún teniendo en cuenta lo arriesgado del viaje, la inmigración clandestina a territorio español al carecer todos los ocupantes de la embarcación de las necesarias autorizaciones administrativas de entrada y permanencia en España.

La citada embarcación, que no ha podido ser rescatada, había partido la madrugada del día 18 de diciembre de 2018, desde una playa de la localidad de Nador, siendo la misma de pequeñas dimensiones, totalmente inadecuada para el transporte de personas en una travesía de este tipo, careciendo de las mínimas condiciones de seguridad (bengalas, balizas de señalamiento, botiquín, chalecos salvavidas) así como tampoco de ningún elemento que sirviera para comunicarse con el exterior en caso de ser necesario, no proporcionando los organizadores del viaje a los inmigrantes ni comida ni agua, poniendo en riesgo la vida, la salud y la integridad de los ocupantes. El motor que propulsaba la embarcación era aproximadamente de 25 cv, insuficiente por tanto para realizar el trayecto que se proponían hacer los acusados, debido o lo cual, la misma se quedó sin combustible permaneciendo a la deriva durante horas en alta mar, con unas condiciones meteorológicas adversas debido al fuerte oleaje, que provocó que entrara agua en la embarcación y que cayeran varios de los ocupantes de la patera al agua.

Como consecuencia de los hechos anteriores, fallecieron un número indeterminado de personas, encontrando Salvamento Marítimo en el momento del rescate en el interior de la embarcación, los cuerpos sin vida de once inmigrantes, falleciendo otro de ellos en el trayecto hasta el puerto, y otro inmigrante ese mismo día en el centro hospitalario Torrecárdenas donde había sido trasladado debido al estado de salud que presentaban siendo finalmente un total de trece, los inmigrantes fallecidos, dos mujeres y once hombres, de los cuales tres han podido ser identificados como Socorro nacida en Costa de Marfil el día NUM004/1992, con carta de identidad COI NUM005, en estado de gestación en el momento de su fallecimiento; Sabino, nacido en Mali el día NUM006/2011, con no pasaporte NUM007; y Sixto nacido en Mali el día NUM008/1990, con número de pasaporte NUM009.

Todos los fallecimientos se produjeron por muertes violentas, doce de ellos por causa de asfixia mecánica por sumersión en agua de mar, siendo el mecanismo de la muerte anoxia anóxica, constando como hora aproximada de las muertes las 04:00 horas del día 20 de diciembre de 2018, y el restante por causa de hipotermia, siendo la hora de la muerte las 07:17 horas del mismo día.

Lograron ser rescatados con vida además de los do acusados, 30 inmigrantes, todos ellos mayores de edad."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Hermenegildo y Horacio, como autores de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, ya definido, a la pena para cada uno de ellos de cinco años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Hermenegildo y Horacio, como autores de trece delitos de homicidio imprudente en concurso ideal, ya definido, a la pena para cada uno de ellos de cuatro años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo.

Asimismo, Hermenegildo y Horacio, deberán indemnizar conjunta y solidariamente en la cantidad de 120.000 euros a cada uno de los herederos legales de Socorro, Sabino y Sixto, suma que se verá incrementada con los intereses legales correspondientes.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir Otras responsabilidades, Io que se acreditará en ejecución de sentencia."

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Hermenegildo, dictándose sentencia n.º 195/2020 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en fecha 7 de julio de 2020, en el Rollo de Apelación número 66/202, cuyo Fallo es el siguiente:

"Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Hermenegildo, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, de fecha 19 de Diciembre de 2019, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución declarándose de oficio las costas de esta alzada."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por los acusados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones procesales de los recurrentes, basan su recurso de casación en los siguientes motivos:

Hermenegildo

Primer motivo. - Se formula al amparo del artículo 5,4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53, número 1, del propio Texto Constitucional.

Segudo motivo. - Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECrim, en su número segundo, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el artículo art. 318 bis 6) del CP.

Horacio

Primero.- Se interpone el presente Recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional del artículo 5.4 de LOPJ.

Segundo.-Se interpone el presente Recurso de Casación por infracción de Ley del artículo 849.1º y 2º de la LECrim, por entender que se ha producido un error en la valoración de la prueba.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal, solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 14 de julio de 2021.

Los recurrentes, D. Hermenegildo y D. Horacio, han sido condenados en sentencia dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, como autores de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, a la pena de cinco años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo; y como autores de trece delitos de homicidio imprudente en concurso ideal, a la pena para cada uno de ellos de cuatro años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo.

En concepto de responsabilidad civil han sido condenados a indemnizar, conjunta y solidariamente, en la cantidad de 120.000 euros a cada uno de los herederos legales de Socorro, Sabino y Sixto, suma que se verá incrementada con los intereses legales correspondientes.

Los recursos se dirigen contra la sentencia núm. 195/2020, de 7 de julio, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el Rollo de Apelación núm. 66/2020, que desestima el recurso de apelación presentado por la representación procesal de D. Hermenegildo y D. Horacio contra la sentencia núm. 444/2019, de 19 de diciembre, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería en el procedimiento Abreviado núm. 35/2019.

Antes de entrar en el estudio de los recursos formulados debemos recordar la naturaleza del recurso de casación en relación a las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y los Tribunales Superiores de Justicia.

Conforme señalan numerosas resoluciones de esta Sala (AATS. núm. 662/2019, de 27 de junio, 674/2019, de 27 de junio, 655/2019, de 20 de junio, con referencia expresa a la sentencia núm. 476/2017, de 26 de junio), "la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada."

En definitiva, el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

En el mismo sentido hemos señalado en la sentencia núm. 582/2020, de 5 de noviembre, que "El recurso ha de entablar un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no parece correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso, ya desestimado, contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; es decir, actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que de facto se ignora sin convertirlo en el objeto directo de la nueva impugnación, por más que eso, indirectamente, suponga traer a colación otra vez la sentencia inicial.

El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en la fiscalización realizada mediante la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa."

Desde esta perspectiva procede analizar los motivos de los recursos que formulan las representaciones de D. Hermenegildo y D. Horacio.

Recurso formulado por D. Hermenegildo.

El primer motivo del recurso se formula al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 en relación con el artículo 53.1 CE.

A su juicio, no concurren en el presente caso los requisitos necesarios para considerar prueba de cargo la declaración de los testigos protegidos practicada como prueba anticipada, ya que dichas declaraciones no fueron introducidas con toda corrección en el plenario puesto que simplemente fueron dadas por reproducidas.

El art. 777.2 LECrim prevé expresamente la posibilidad de que se practique prueba anticipada cuando sea previsible que la declaración del testigo o víctima no podrá obtenerse en el acto del Juicio Oral. De esta forma señala el citado precepto que "Cuando, por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes.

Dicha diligencia deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el Secretario judicial, con expresión de los intervinientes.

A efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación o la lectura literal de la diligencia, en los términos del artículo 730."

En análogos términos el art. 448 LECrim, señala que "Si el testigo manifestare, al hacerle la prevención referida en el artículo 446, la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse del territorio nacional, y también en el caso en que hubiere motivo racionalmente bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral, el Juez instructor mandará practicar inmediatamente la declaración, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. Para ello, el Secretario judicial hará saber al reo que nombre abogado en el término de veinticuatro horas, si aún no lo tuviere, o de lo contrario, que se le nombrará de oficio, para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo. Transcurrido dicho término, el Juez recibirá juramento y volverá a examinar a éste, a presencia del procesado y de su abogado defensor y a presencia, asimismo, del Fiscal y del querellante, si quisieren asistir al acto, permitiendo a éstos hacerle cuantas repreguntas tengan por conveniente, excepto las que el Juez desestime como manifiestamente impertinentes.

Por el Secretario judicial se consignarán las contestaciones a estas preguntas, y esta diligencia será firmada por todos los asistentes."

Conforme a lo expresado en los citados preceptos deben observarse determinadas prevenciones para su práctica: 1) que se asegure en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; 2) necesaria intervención del Juez de instrucción; 3) que la diligencia se documente en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el Letrado de la Administración de Justicia, con expresión de los intervinientes; 4) a efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación o la lectura literal de la diligencia, en los términos del artículo 730.

Tales preceptos son acordes con la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Así, señala el Tribunal Constitucional (sentencia núm. 57/2013, de 11 de marzo), partiendo de la doctrina fijada en la STC 174/2011 y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que "siendo la forma natural de refutar las manifestaciones incriminatorias que se vierten contra un acusado el interrogatorio personal del testigo practicado en el acto del juicio oral, conforme a lo dispuesto en el artículo 6.3.d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos- dicha regla general admite excepciones a través de las cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción"( STEDH de 19 de febrero de 2013, Asunto Gani contra España, § 38)."

Describe también cuales han de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar al acusado un juicio con todas las garantías. Para ello, siguiendo la doctrina sentada en STC 174/2011 y en la STEDH de 28 de septiembre de 2010, Caso A.S. contra Finlandia, § 56, señala que "quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe conocer la existencia de la exploración, acceder a su contenido mediante su grabación audiovisual y tener la posibilidad procesal de cuestionarla, durante su realización o en un momento posterior (ya sea en fase de investigación o en el juicio oral), indicando aquellos aspectos adicionales sobre los que la defensa considera deben ser interrogados."

De la misma forma, señala en la sentencia núm. 134/2010, de 5 de enero que "En relación con la eficacia probatoria de las declaraciones testificales prestadas durante la fase de instrucción, posteriormente incorporadas al juicio oral, reiteradamente hemos puesto de manifiesto la trascendencia constitucional del respeto al principio de contradicción en salvaguarda del derecho de defensa, a la luz de lo dispuesto en los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos y libertades fundamentales ratificados por España. Por ello, y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, § 41; de 15 de junio de 1992, caso Lüdi, § 47; de 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, § 51; de 27 de febrero de 2001, caso Lucó, § 40; de 10 de noviembre de 2005, caso Bocos Cuesta, § 68 y de 20 de abril de 2006, caso Carta, § 49), este Tribunal ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción resulta constitucionalmente aceptable siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado, esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor, bien cuando se prestan, bien con posterioridad (en este sentido, SSTC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10; 148/2005, de 6 de junio, FJ 2, y 1/2006, de 16 de enero, FJ 4).

En concreto, hemos condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado como: materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada el imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim EDL 1882/1, o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador - SSTC 80/2003, de 28 de abril, FJ 5; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3, y 344/2006, de 11 de diciembre, FJ 4 c)-.

Ahora bien, también ha sostenido este Tribunal que lo que nuestra doctrina garantiza no es la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción ( SSTC 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 3; y 142/2006, de 8 de mayo, FJ 3), resultando que dicho principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable ( SSTC 80/2003, de 28 de abril, FJ 6; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4; y 142/2006, de 8 de mayo, FJ 3)."

2. En el caso sometido a consideración, como señala la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y comprueba el Tribunal Superior de Justicia, los testigos protegidos no declararon en la vista, debido a que se encontraban en ignorado paradero. Sus citaciones fueron intentadas por el Tribunal resultando infructuosas como informó la policía en su oficio de fecha 4 de diciembre de 2019, habiéndose incluso realizado las citaciones por edictos. La prueba fue practicada como prueba preconstituida en fase de instrucción, ante el Juez Instructor y a presencia de los letrados defensores de los acusados, al tratarse de personas de nacionalidad extranjera que podrían resultar expulsadas de España, sin oposición alguna de las defensas. Y tales declaraciones fueron introducidas en el acto del Juicio Oral, mediante su lectura por el Letrado de la Administración de Justicia.

Es evidente pues que la prueba testifical así practicada reúne todas las garantías legalmente exigibles y es conforme con la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional.

Y ambos testigos, como destaca el Tribunal Superior de Justicia reiterando los razonamientos expuestos por la Audiencia Provincial, han reconocido a los dos condenados como los que antes de iniciarse el viaje hablaron en un apartado con los organizadores. "En la playa en Nador, a la hora de embarcar, vieron cómo los dos acusados eran apartados por quienes organizaron el viaje, dándoles instrucciones sobre la forma de llevarlo a cabo. Y que Hermenegildo era quien pilotaba y Horacio quien llevaba la brújula para guiar la embarcación; en el acto de la prueba testifical anticipada, reconocieron a dichos acusados, insistiendo en el papel que incumbía a cada uno de ellos. Dieron detalles concretos del viaje. añadiendo que, Hermenegildo -piloto- llevaba un teléfono móvil para en su caso llamar a Cruz Roja, y que llegado el momento de usarlo, al agotarse el combustible, dijo que, se le había caído en Marruecos; y en relación con Horacio, manifestaron que cuando se quedó parada la embarcación por falta de combustible y a la vista del fuerte oleaje, era quien decía que no chillaran y que se calmaran, en alusión a los pasajeros".

En relación al recurrente, añade el Tribunal que la Audiencia ha contado también "con la revelación de uno de los coimputados, Horacio, quien en el acto del juicio oral manifestó que él era un pasajero solo, y que Hermenegildo era una de las personas que dirigía la embarcación.

Respecto a la eficacia probatoria de la declaración incriminatoria de un coimputado, señala el Tribunal Constitucional ( STC núm. 115/1998, de 1 de junio, con referencia expresa a las sentencias núm. 153/1997 y 49/1998), que "Cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado es preciso recordar la doctrina de este Tribunal, conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir ( STC 129/1996; en sentido similar STC 197/1995), en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 CE , y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa ( SSTC 29/1995, 197/1995; véase además STEDH de 25 de febrero de 1993, asunto Funke A, 256-A). Es por ello por lo que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente". Así pues, a la vista de los condicionantes que afectan al coimputado de sometimiento a un proceso penal y de ausencia de un deber de veracidad, el umbral mínimo que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente lógica o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

En el supuesto de autos, la declaración del coacusado no es la única ni la principal prueba con la que el Tribunal ha contado para formar su convicción de culpabilidad del recurrente. Junto a ella, el Tribunal ha contado la declaración de los testigos protegidos en el sentido ya expresado, la declaración prestada por los agentes de policía que confirmaron la detención de los dos acusados junto a las personas que eran transportadas, explicando las circunstancias en que fueron hallados en los términos expuestos en el apartado de hechos probados, y los informes periciales emitidos por el Médico Forense.

En esta situación podemos afirmar que no hubo vacío probatorio sino prueba de cargo válida y suficiente que fue razonada y debidamente motivada.

Así las cosas, el motivo no puede acogerse.

El segundo motivo del recurso se deduce por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849 LECrim, por aplicación indebida del art. 318 bis 6) CP.

Insiste en que no realizó los hechos por los que se le condena, cuestionando también la subsunción típica realizada por el Tribunal, señalando que "no medió precio ya que el acusado no realizó la antes citada conducta a cambio de un precio, lo que podría integrar otra de las circunstancias agravatorias del ya mencionado artículo 318 bis, párrafo 3º, del Código Penal, alegación ésta que, sin embargo, no puede ser compartida, a juicio de esta parte, pues no hicieron referencia los ya citados testigos en prueba testifical anticipada a ningún pago, mientras que en sus declaraciones policiales relatan haberlo hecho, pero no al acusado, sino a personas que no son enjuiciadas en la presente causa."

Sin embargo, la sentencia de instancia no ha apreciado la agravación contenida en el apartado segundo del art. 318 bis 1 del CP que es el que se refiere al ánimo de lucro en la comisión de los hechos. Es indiferente pues que el ánimo de lucro guiara o no la conducta de los acusados y que llegaran a cobrar determinada cantidad de dinero por el transporte efectuado.

No cabe duda de que se ha producido el supuesto contemplado en el apartado tercero b) del mencionado precepto. No solo se puso en peligro la vida de las personas que fueron transportadas, sino que ese riesgo se concretó en el fallecimiento de trece de ellas.

El hecho probado pone de manifiesto el grave peligro, real y efectivo, en que se puso a las personas que viajaban en la embarcación. En el mismo se relata que el transporte se llevó a cabo "en una embarcación neumática, con un motor de unos 25 caballos aproximadamente, (...) viajaban 55 personas, nacionales de Mali.Senegal, Costa de Martin Guinea Conakry, que habían sido transportadas desde Marruecos. a cambio de 2.000 euros, para su introducción en España al margen de la ley. (...)

La citada embarcación habla partido la madrugada del día 18 de diciembre de 2018, desde una playa de la localidad de Nador, siendo la misma de pequeñas dimensiones, totalmente inadecuada para el transporte de personas en una travesía de este tipo, careciendo de las mínimas condiciones de seguridad (bengalas, balizas de señalamiento, botiquín, chalecos salvavidas) así como tampoco de ningún elemento que sirviera para comunicarse con el exterior en caso de ser necesario, no proporcionando los organizadores del viaje a los inmigrantes ni comida ni agua, poniendo en riesgo la vida, la salud y la integridad de los ocupantes. El motor que propulsaba la embarcación era aproximadamente de 25 cv, insuficiente por tanto para realizar el trayecto que se proponían hacer los acusados, debido a lo cual, la misma se quedó sin combustible permaneciendo a la deriva durante horas en alta mar, con unas condiciones meteorológicas adversas debido al fuerte oleaje, que provocó que entrara agua en la embarcación y que cayeran varios de los ocupantes de la patera al agua."

De esta manera se describe una verdadera situación de riesgo extremo que, como indicábamos se concretó en el fallecimiento de trece de las cincuenta y tres personas que viajaban en la embarcación junto a los acusados. Se realizó la travesía desde Nador hasta España en una embarcación de pequeñas dimensiones con un pequeño motor a todas luces insuficiente para su propulsión, en la que transportaban a cincuenta y tres personas a las que no solo no facilitaron las más elementales medidas de seguridad, sino que tampoco les proporcionaron alimento ni bebida. Igualmente la travesía se llevó a cabo en unas condiciones meteorológicas totalmente adversas.

Ello determina también la imposibilidad de aplicar el tipo atenuado contemplado en el apartado 6 del art. 318 bis. Ninguna condición o circunstancia especial se observa en los acusados, y tampoco es expuesta por su defensa, que les haga merecedores de tal atenuación. El recurrente se limita a solicitar su aplicación sin expresar circunstancia alguna que fundamente su pretensión. Los hechos fueron gravísimos. El transporte se llevó a cabo en unas condiciones infrahumanas y poniendo en grave peligro la vida de las personas transportadas. Su actuación no aparece tampoco dirigida por fines humanitarios, sino únicamente lucrativos. El número de inmigrantes afectados -cincuenta y tres personas- era también muy elevado.

No se aprecia pues circunstancia merecedora de menor reproche social y, consecuentemente, de una respuesta penal más favorable.

El motivo por ello se desestima.

Recurso formulado por D. Horacio.

El primer motivo del recurso se formula al amparo del art. 5.4 LOPJ y por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Expone el recurrente la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala en relación al derecho a la presunción de inocencia argumentándose que los actos de investigación del sumario no constituyen medios de prueba, sin referencia alguna al caso concreto. Se refiere también a la fundamentación o motivación de la sentencia, pero sin ninguna concreción o reflejo en la sentencia de instancia.

Siendo así, y con el fin de evitar reiteraciones innecesarias, damos aquí por reproducidos los argumentos y conclusiones desestimatorias plasmadas en el fundamento tercero de esta sentencia.

En orden a la motivación de la sentencia, como señalábamos en la sentencia núm. 539/2018 de 8 de noviembre, "El derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos ( SSTC 23 de abril de 1990 y 14 de enero de 1991), matizando la misma doctrina que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional ( STC 5 de abril de 1990); que lo reconocido en el art. 24.1 de la Constitución es el derecho de todas las personas a ser acogidas y oídas en el proceso, pero no a obtener una sentencia de conformidad, que la tutela judicial efectiva se obtiene, incluso, cuando se deniega o rechaza lo interesado por las partes en el proceso, siempre que concurra la causa legal correspondiente; y que la indefensión con relevancia constitucional es tan sólo aquélla en la que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses ( STC 44/1998, de 24 de febrero, que cita las SSTC 290/1993, 185/1994, 1/1996 y 89/1997)."

En el supuesto examinado, la resolución recurrida, ofrece al recurrente explicación suficiente sobre los motivos que han llevado al Tribunal a desestimar el recurso formulado. La sentencia contiene motivación suficiente, lo que ha permitido al recurrente conocer puntualmente y combatir los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar las pretensiones deducidas en el recurso de apelación, por lo que no existe indefensión alguna derivada de un defecto de motivación.

El motivo por ello no puede ser acogido.

El segundo motivo se formula al amparo del art. 849.1 y 2 LECrim, por error en la valoración de la prueba.

Señala que no existe prueba suficiente por cuanto en la declaración en sede policial el Testigo Protegido NUM010 manifestó que no podía reconocer al que llevaba la brújula, reconociendo al conductor en la persona de Hermenegildo. Y el Testigo Protegido NUM011 le reconoció a él como el que portaba la brújula, no pudiendo determinar quien manejaba la embarcación. En sede judicial en prueba anticipada, ambos Testigos Protegidos declararon lo mismo. Por ello aduce que ha sido condenado por un único testimonio, insuficiente para sustentar la declaración de culpabilidad. Insiste nuevamente en la falta de motivación de que a su juicio adolece la sentencia recurrida.

Nada tiene que ver el motivo del recurso que invoca con su desarrollo. A través del mismo expresa el recurrente nuevamente su discrepancia con la suficiencia y valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia y con la que se ha considerado enervada la presunción de inocencia. La vulneración de este derecho debería haber sido invocada por vía de la infracción de precepto constitucional ( art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ).

Frente a las manifestaciones que son efectuadas en este momento por el recurrente, el Tribunal Superior de Justicia, repasando la valoración de la prueba realizada por la Audiencia, ha confirmado las conclusiones por ella alcanzadas. De esta forma, explica que "la prueba fundamental la constituye los testigos protegidos - NUM010 y NUM011-, que viajaban en esa embarcación y que habían abonado para hacer ese trayecto, al igual que el resto, 2.000 euros.

Dichos testigos declararon ante la Policía Nacional primero y posteriormente en el Juzgado de Instrucción como prueba anticipada, que, estando en la playa en Nador, a la hora de embarcar, vieron cómo los dos acusados eran apartados por quienes organizaron el viaje, dándoles instrucciones sobre la forma de llevarlo a cabo. y que Hermenegildo era quien pilotaba y Horacio quien llevaba la brújula para guiar la embarcación; en el acto de la prueba testiñcal anticipada, reconocieron a dichos acusados, insistiendo en el papel que incumbía a cada uno de ellos. Dieron detalles concretos del viaje. añadiendo que, Hermenegildo -piloto- llevaba un teléfono móvil para en su caso llamar a Cruz Roja, y que llegado el momento de usarlo, al agotarse el combustible, dijo que, se le había caído en Marruecos; y en relación con Horacio, manifestaron que cuando se quedó parada la embarcación por falta de combustible y a la vista del fuerte oleaje, era quien decía que no chillaran y que se calmaran, en alusión a los pasajeros."

Igualmente el Tribunal ha tomado en consideración la propia declaración efectuada por el recurrente en el acto del Juicio Oral, donde, aun cuando mantuvo que él era solo pasajero de la embarcación, señaló a Hermenegildo como una de las personas que dirigía la embarcación. El Tribunal, conjugando su manifestación con la de los testigos protegidos, ha robustecido su convicción no solo en cuanto a la autoría de quien reconoce como autor, sino también de él mismo.

En contra de las manifestaciones efectuadas en este momento por el recurrente, la Audiencia ha puesto de manifiesto que, después de explicar los testigos como tuvo lugar la travesía desde que fueron embarcados en Nador, las condiciones a las que se enfrentaron durante la travesía, y el papel que jugó en ella cada uno de los acusados, el testigo protegido TP NUM010 si bien en sede policial solo reconoció fotográficamente a Hermenegildo, "en sede de instrucción (folio 55), se ratificó de lo previamente manifestado, agregando que reconocía a los dos investigados presentes, como los dos capitanes señalando a Hermenegildo como el que conducía la patera, y a Horacio como el que llevaba la brújula." Y el testigo protegido TP NUM011 "en sede policial (folios 39 a 41) de forma similar al anterior, contó su relación previa al viaje, así como que el día que salieron, los organizadores se entrevistaron con dos de los integrantes de la patera, los cuales resultaron ser los conductores de la misma. Agregaba que la persona que llevaba la brújula les decía que se estuvieran quietos, que no hablaran y no chillaran, reconociendo fotográficamente sin género de dudas a Hermenegildo (folios 21 y 43) como la persona que estaba en la posición del conductor, y a Horacio (folios 22 y 41) como la persona que llevaba en la brújula, y como ambos estuvieron hablando en la playa con el encargado del viaje antes de salir de Marruecos. Posteriormente en sede de instrucción (folio 55 vuelta), se ratificó de lo previamente manifestado, agregando que reconocía a los dos investigados presentes como los dos capitanes, señalando a Hermenegildo como el que conducía la patera, y a Horacio como el que llevaba la brújula."

Tales manifestaciones resultan corroboradas y complementadas por los agentes de policía que procedieron al rescate de la patera en alta mar, los que pusieron de manifiesto que las entrevistas con los ocupantes de las pateras se hizo de forma aleatoria, sin que nadie pretendiese hablar con los agentes, sino que fueron ellos quienes eligieron al azar con quien entrevistarse. También pudieron de manifiesto que ambos testigos, y no uno solo de ellos, reconocieron fotográficamente a los dos acusados, en el anexo fotográfico que se les exhibió, siendo por ello por que procedieron a su detención. También aparece corroborada la versión de cada testigo por lo manifestado por el otro, ya que no conociéndose previamente y siendo entrevistados por separado, coincidieron en la versión de los hechos y en los reconocimientos efectuados.

Las conclusiones alcanzadas por el Tribunal Superior de Justicia coinciden en todos sus extremos con las alcanzadas por la Audiencia, confirmando la sentencia de instancia, tras reafirmar la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditadas las acciones realizadas por los acusados en los términos que se reflejan en el apartado de hechos probados. Tales pruebas, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal.

Más allá de lo ya expresado a lo largo de la exposición realizada, no procede hacer en este momento un nuevo análisis de la prueba que ha sido practicada, y que esta Sala no ha presenciado, con la finalidad de efectuar una nueva valoración de la misma que no nos corresponde.

Conforme a lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

La desestimación de los recursos formulados por D. Hermenegildo y D. Horacio conlleva a imponer a los mismos las costas de sus recursos. Todo ello de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.