STSJ Cantabria 535/2021, 14 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Julio 2021 |
| Número de resolución | 535/2021 |
SENTENCIA nº 000535/2021
En Santander, a 14 de julio del 2021.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias
Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Africa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santander en el procedimiento número 597/20, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.
Según consta en autos se presentó demanda por D.ª Africa siendo demandado D. Rodrigo, con intervención del FOGASA y el Ministerio Fiscal sobre Despido y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 15 de abril de 2021, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Como hechos probados se declararon los siguientes:
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- La demandante, doña Africa, ha venido prestando servicios laborales a jornada completa para la empresa Alfredo Fernández Miguel mediante contrato de trabajo indefinido con antigüedad de 30 de marzo de 2015, categoría de Ayudante de Cocina y salario de 43,99 euros brutos diarios con la prorrata de pagas extraordinarias.
(No controvertido)
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- a la relación laboral le es de aplicación el Convenio Colectivo de la Hostelería de Cantabria.
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- La demandante inició un proceso de incapacidad temporal el 9 de enero de 2019 que se prorrogó con incoación de expediente de incapacidad permanente, la cual fue denegada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fechas 29 de julio de 2020, notificada a la trabajadora el 10 de agosto de 2020.
Ese mismo día la demandante se personó en el centro de trabajo con la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social y solicitó al demandado disfrutar de forma inmediata sus vacaciones correspondientes al año 2019.
El demandado le dijo que qué vacaciones, que tendría que trabajar, y tras sacar una foto de la resolución del denegatoria del Instituto Nacional de la Seguridad Social, manifestó que lo consultaría con su Asesoría (Interrogatorio del demandado, testigo don Santiago ).
La demandante se marchó y no volvió a prestar servicios en los días sucesivos, y el 27 de agosto de 2020 envió al empresario, mediante burofax, una carta del siguiente tenor literal:
En Maliaño, a 27 de Agosto de 2020
A/A Rodrigo
Doña Africa, trabajadora de esa empresa, por medio de la presente, pongo en su conocimiento:
Que actualmente y hasta el 11 de Septiembre incluido me encuentro disfrutando las vacaciones que tenía pendientes de 2019 debido a mi situación de IT.
Por medio del presente escrito, vengo a solicitar el disfrute de las vacaciones de 2020 generados desde el 1 de enero hasta el 31 de agosto (21 días naturales) que disfrutaré DESDE EL DÍA 12 DE SEPTIEMBRE HASTA EL 2 DE OCTUBRE INCLUIDO
Si en el plazo de 5 días desde el recibo del presente escrito no tengo contestación por su parte daré por concedido dicho periodo de vacaciones.
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- El 16 de septiembre de 2020 la actora recibió un burofax con sendas comunicaciones de la empresa de fecha 9 de septiembre de 2020, con el siguiente contenido:
"Muy Sr./a nuestro/a:
En relación con el contrato que, con fecha de 30 de MARZO de 20J 5 y de conformidad con lo previsto en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba d texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores), por la presente se le comunica la extinción de su contrato de trabajo con efectos del día 09 de SEPTIEMBRE de 2020,
Esta extinción de su contrato está causado en base al art 54.1 del texto refundido de la ley del Estatuto de los trabajadores publicada por y al considerar como incumplimiento contractual las siguientes causas:
*Faltas reiteradas e injustificadas a su puesto de trabajo, lo cual constituyen un incumplimiento contractual grave y culpable de sus obligaciones para con la empresa.
Adicionalmente, y en relación a lo anterior, en base a las letras a, b) y d) del punto 2 del art 54 del texto esta mercantil se considera como incumplimiento contractual las siguientes causas:
*La indisciplina o desobediencia a las directrices de la empresa.
* La trasgresión de la buena fe contractual
Por todo ello, la empresa decide proceder a ejecutar un despido disciplinario sobre su persona, y en consecuencia, consideramos como fecha de efectos el día 10 de SEPTIEMBRE de 2020, informándole que a partir de la recepción de la presente tiene a su disposición la liquidación por la que se da por terminada y saldada la relación laboral
Rogándole se sirva firmar el duplicado de la presente en señal de recepción, le saluda atentamente.
En OREJO, a 09 de SEPTIEMBRE de 2020"
Santander a 9 de Septiembre de 2020 Muy Sra. mía:
Por la presente la comunico que he decidido procederá su despido causa disciplinaría con efectos al día de hoy, en aplicación de lo dispuesto en el art. 54.1 del Estatuto de los Trabajadores, por su reiterada inasistencia Injustificada al trabajo a pesar de encontrarse de alta, tras su alta médica operada por Resolución del INSS de 29 de Julio que, no solo establecía que no se la reconocía ningún grado de invalidez profesional, sino que ello conllevaba su alta y deber de incorporarse al trabajo. No solo no lo ha hecho sino que ha presentado una solicitud por escrito de fecha 27-08-2020 por la que de forma unilateral manifestaba que deseaba tomar sus vacaciones y, sin respuesta mía, ha continuado sin acudir a trabajar, con lo que ha mantenido su inasistencia de forma injustificada, desde dicha alta hasta hoy, lo que resulta inadmisible por su duración y haber omitido cualquier obligación de comunicar a la empresa su situación, ni sus propósitos, tomándose por su cuenta
la atribución de ir a trabajar cuando y como le venga en gana. Así las cosas, queda despedida por la causa indicada, junto a esta notificación la adjunto el importe de su liquidación y finiquito.
Atentamente"
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- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal o miembro del comité de empresa o delegado sindical.
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- El 2 de octubre de 2020 se celebró el acto de conciliación que resultó intentada sin efecto, por incomparecencia del demandado, el cual fue citado a dicho acto mediante correo certificado con acuse de recibo firmado.
En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"DESESTIMO la demanda formulada por DOÑA Africa frente a DON Rodrigo, y en su consecuencia DECLARO PROCEDENTE el despido causado a la parte actora el día 10 de septiembre de 2020, y en su consecuencia y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra".
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.
ÚNICO .- La sentencia de instancia desestima la demanda y declara la procedencia del despido de la actora con efectos desde el día 10-9-2020, en atención a sendas cartas de fecha 9 de septiembre, remitidas por burofax recibido el día 16 siguiente, trascritas en el relato fáctico, por faltas reiteradas e injustificadas a su puesto de trabajo, después de su alta médica que se produjo por resolución del INSS, siendo denegada la situación de incapacidad permanente por resolución del día 29 de julio, notificada a la empleada el día 10 de agosto siguiente.
Dado que, sin perjuicio del derecho de la demandante a disfrutar vacaciones, su determinación no le corresponde unilateralmente, sino de conformidad a la normativa que expone. Finalizada la IT y denegada la IP, la actora se personó el día 10 de agosto de 2020, para anunciar unilateralmente que se coge las vacaciones desde dicha fecha, sin negativa explícita del empresario, pero que, en todo caso, no manifestó conformidad o acuerdo con la fecha de disfrute, sino que, de hecho, mostró reticencias. Puesto que, a falta de acuerdo con el empresario debería haber acudido a procedimiento específico para determinación del periodo de disfrute de las vacaciones, y no disponer de ellas por su sola voluntad, sin acuerdo del empresario. Que es lo que hizo al no volver a prestar servicios, y más aún, enviar días después, el 27 de agosto, un burofax en el que, no solo, se ratifica en el disfrute unilateral de vacaciones del año 2019, sino que, de forma unilateral, en contra de toda regulación legal, comunica el periodo de disfrute del año 2020.
Lo que califica de hechos tipificados correctamente como falta muy grave, sancionable con despido, en atención al art. 54.1 ET y 40.1 del Acuerdo laboral estatal de la Hostelería, cuando tres o más días de inasistencia injustificada al trabajo justifican el despido comunicado.
Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de la actora, con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesando la revisión del derecho aplicado en la instancia, denunciando infracción en la recurrida de lo establecido en los artículos
49.1 y 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores, así como el régimen disciplinario aplicable, contenido en el Acuerdo estatal del sector de hostelería, en concreto, en su artículo 36 (sobre graduación de faltas), y doctrina jurisprudencial que estima de aplicación. Destacando del mismo relato de la recurrida, que la ausencia al trabajo de la actora lo es, en todo momento, en su convencimiento de que ostenta y está en el disfrute de...
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