STS 584/2021, 1 de Julio de 2021

1. El Juzgado de Violencia contra la Mujer número 1 de los DIRECCION000 incoó Diligencias Previas 109/2018 por delito de quebrantamiento de condena, contra Jose Francisco, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal número 2 de los DIRECCION000. Incoado el Procedimiento Abreviado 28/2019, con fecha 8/03/2019 dictó sentencia número 63/2019 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "El acusado Jose Francisco, con DNI mayor de edad y con antecedentes penales no computables en a la presente causa, fue condenado en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, de fecha 30. 01. 18, firme el mismo día, como autor de un delito de coacciones en el ámbito de la violencia de género, causa 102/2018, ejecutoria 49/2018, habiéndose sido requerido el día 30 de enero de 2018 de abstenerse de comunicar con Camila por cualquier medio. El acusado plenamente consciente de la anterior prohibición el día 30 de enero de 2018 envió desde su teléfono NUM000 al teléfono usado por Camila nº NUM001 los siguientes mensajes de wasap, a las 21:36 horas "te digo la niña volvió a decirme lo mismo", a las 21:37 horas "es lo que nos has traído", a las 21:38 horas si tampoco te puedo escribir de los niños me lo dices ahora pa ni escribirte de nada" a las 21:39 horas" me puedes contestar o no te escribo más"".

2. El Juzgado de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

   "Que debo condenar y condeno a Jose Francisco como autor de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA previsto y penado en el art. 468 del CP, a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo y al pago de las costas procesales."

3. Notificada la sentencia, la representación procesal de Jose Francisco, interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Pontevedra. Sección Quinta, formándose el rollo de apelación 548/2019. En fecha 25/06/2019 el citado tribunal dictó sentencia 236/2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

   "Que, debemos ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de Marzo de 2019, dictada en las presentes actuaciones de Juicio Oral número 28/2019, del Juzgado de lo Penal número 2 de los de DIRECCION000, absolviendo al acusado del delito por el que había sido condenado.

   Se declaran de oficio las posibles costas procesales causadas en ambas instancias.".

4. Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Camila, anunció su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

5. El recurso formalizado por Camila, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender conculcado el artículo 468.2 del Código Penal, sobre quebrantamiento de condena.

6. Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 14/11/2019, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo el motivo del recurso e interesó su desestimación. La representación procesal de Jose Francisco, solicita la inadmisión y, subsidiariamente interesa confirmación de la sentencia de instancia. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 30/06/2021 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

1. La Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia el 25 de junio de 2019 estimando el recurso de apelación que había sido interpuesto, por don Jose Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de DIRECCION000, en la que se condenó al recurrente como autor de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de 6 meses de prisión, accesorias y costas. Contra la resolución de segundo grado la acusación particular ha interpuesto recurso de casación.

   El Ministerio Fiscal en su informe considera que el recurso carece de interés casacional, por lo que incurre en causa de inadmisión que en este momento procesal debe dar lugar a la desestimación del recurso.

   Ciertamente nos encontramos en la vía impugnativa que ha habilitado la reforma de la LECRIM operada por la Ley 45/2015 de 5 de octubre, al introducir la posibilidad de recurso de casación en el artículo 847.1 b) contra las sentencias dictadas en apelación por la Audiencia Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Responde a un esquema impugnativo que permite el acceso a casación y, con él, a la función unificadora de doctrina que a esta Sala corresponde, de todos los delitos previstos en el CP con la única exclusión de los leves, si bien limitado en cuanto a sus posibilidades de planteamiento a la "infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849", cuya admisión queda condicionada a la existencia de interés casacional. Así lo dijo expresamente la Exposición de Motivos de la Ley que lo implantó, y se deduce del artículo 889 LECrim que en estos casos autoriza la inadmisión a través de una providencia "sucintamente motivada" acordada por unanimidad de los magistrados cuando el recurso "carezca de interés casacional".

   Como dijimos en la Sentencia de Pleno 210/2017 de 28 de marzo, que resolvió la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia Provincial en apelación respecto a la dictada por el Juzgado de lo Penal, "[...] estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el artículo 9.3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el artículo 24.1 (tutela judicial efectiva) [...]", orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización.

   En orden a interpretar el alcance de esta nueva posibilidad de acceso a la casación y concretar que debe interpretarse por "interés casacional ", esta Sala, reunida en pleno no jurisdiccional el 9 de junio de 2016, adoptó el siguiente acuerdo:

   "

   1. El artículo 847 1º letra b) de la LECRIM debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la LECRIM, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849 2º, 850, 851 y 852.

   2. Los recursos articulados por el artículo 849 1º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

   3. Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 LECRIM).

   4. Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (artículo 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional , conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

   En este caso del contenido del recurso se deduce que su interés casacional deriva de la abierta contradicción de la sentencia con la doctrina jurisprudencial de esta Sala ya que se alega que la sentencia ha absuelto al acusado del delito de quebrantamiento de condena por dos razones que es estiman inadmisibles: De un lado, por tener indebidamente en cuenta el móvil del acusado para excluir su responsabilidad cuando la doctrina de esta Sala obliga a no confundir el móvil con el dolo, de forma que la conducta será dolosa y será suficiente para colmar las exigencias del tipo subjetivo del delito cuando el autor conoce el mandato judicial y quiere incumplirlo. De otro lado, se sostiene que es irrelevante a los efectos de la tipicidad de la conducta que la beneficiaria de la medida de alejamiento no hubiera "bloqueado" el Whastapp, ya que el delito de quebrantamiento no precisa de ninguna intervención de la víctima para su aplicabilidad.

   Anticipamos que la sentencia se opone a la doctrina de esta Sala de ahí que el recurso cumpla con la exigencia de interés casacional y que su admisión haya sido correctamente apreciada.

2. Para dar respuesta a la queja resulta obligado hacer una somera referencia a los presupuestos típicos del delito tipificado en el artículo 468.2 del Código Penal, en el que se castiga a "los que quebrantaren una pena de las previstas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad, impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2".

   Los elementos del delito de quebrantamiento de condena o de medida cautelar aparecen recogidos en numerosas sentencias de esta Sala. Por todas, en la STS nº 691/2018, de 21 de diciembre, decíamos que este delito "(...) requiere, como tipo objetivo, la existencia de una resolución que acuerde una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia. Y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma. Como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone (...)".

   En la jurisprudencia de la Sala no se exige como elemento del delito la existencia de un requerimiento previo con apercibimiento de incurrir en responsabilidad criminal, ni tampoco una comunicación de la fecha en la que comienza a ser efectiva la prohibición, lo cual resulta lógico si se entiende que, tratándose de una media cautelar, debe entrar en vigor desde el mismo momento en que se notifica, al obligado por la misma, la resolución en la que se acuerda. Este entendimiento es coherente con la evolución normativa que se recoge en la STS nº 664/2018, de 17 de diciembre, la cual revela "[...] un marcado espíritu tendente a procurar la máxima protección de las víctimas ampliamente reconocido, por otro lado, por diversos pronunciamientos de esta Sala (STS 886/2010, de 20 de octubre; STS 511/2012, de 13 de junio ; o STS 799/2013, de 5 de noviembre) [...]". Por tanto, el conocimiento de la existencia de la orden de alejamiento ha sido considerado suficiente para un pronunciamiento de condena ( STS nº 368/2020, de 2 de julio).

   Acerca de la medida de alejamiento ( art. 468-2 CP) es doctrina mayoritaria de esta Sala, de la que constituye excepción la STS 1156/2005 de 14 de marzo, que como tal delito contra la Administración de Justicia se comete independientemente de la voluntad de la mujer de aceptar y consentir el acercamiento ( SSTS 1079/2007, de 3 de noviembre, 10/2007 de 19 de enero y 755/2009, de 13 de julio). En esa misma dirección se ha proclamado que el acuerdo entre víctima y acusado no es causa bastante para dejar de cumplir el mandato contenido en una sentencia condenatoria ( STS 172/2009, de 24 de febrero).

   En la STC 60/2010, de 7 de octubre, el máximo intérprete constitucional declaró la conformidad con la Constitución del artículo del artículo 57.2 CP que establece la obligación legal, con independencia de los deseos de la víctima, de imponer en determinados delitos y para los casos de violencia familiar las medidas previstas en el artículo 48 CP y en esa misma línea la STJUE de 15 de septiembre de 2011 (Caso Magatte gueye y Valentín Salmerón Sánchez), recaída en interpretación de la Decisión Marco 2001/220/JAI, declaró que "(los artículos 2, 3 y 8 de la Decisión marco deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a la imposición de una medida de alejamiento preceptiva con una duración mínima, prevista como pena accesoria por el Derecho penal de un Estado miembro, a los autores de violencia en el ámbito familiar, aun en el supuesto de que las víctimas de esa violencia se opongan a la aplicación de tal medida".

3. Precisada la doctrina de esta Sala y entrando ya en el fondo de la queja, constatamos que la sentencia impugnada parte de la existencia de una orden judicial que prohibía al recurrente comunicar con su ex pareja y parte también del conocimiento de la vigencia de la prohibición por parte del acusado. Son cuestiones que no se discuten. A pesar de ello se absuelve al acusado del delito de quebrantamiento de condena, revocando la sentencia de instancia, por considerar que el bien jurídico protegido es la salvaguarda de la seguridad de la víctima y que no hubo lesión de dicho bien por varias razones: Porque la persona protegida no tenía bloqueado el WhatsApp, porque el contenido de los mensajes no tuvieron carácter insultante o amenazante y porque fue una conducta aislada que encajaría en el concepto de "contactos fortuitos o casuales", en los que se viene excluyendo la tipicidad de la conducta.

   De forma reiterada venimos proclamando que, aunque la prohibición de acercamiento a la víctima es una pena o medida cautelar que se adopta por razones de seguridad en beneficio de la supuesta víctima para la protección de su vida y de su integridad física, el bien jurídico protegido directamente por el delito es el principio de autoridad. El incumplimiento de una orden emanada de un órgano jurisdiccional, atenta contra el correcto funcionamiento de la administración de justicia y conlleva una vulneración de la obligación que a todos incumbe de cumplir las sentencias y resoluciones de los juzgados y tribunales, que viene establecida en el artículo 118 de la CE. Esa es la razón por la que el delito de quebrantamiento de condena se incluye sistemáticamente en el Título relativo a los delitos contra la Administración de Justicia y por la que esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de 25/11/2008 acordara que el consentimiento de la víctima no es un factor de exclusión de la punibilidad ( STS 14/2010, de 28 de enero, 39/2009, de 29 de enero, entre otras muchas).

   A partir de esta afirmación resulta evidente que es irrelevante para la conformación típica de la conducta que los mensajes dirigidos a la persona protegida no fueran amenazantes o insultantes ya que el contenido de los mensajes o comunicaciones podrá ser relevante para graduar la gravedad de la conducta y la pena, pero no para excluir la tipicidad.

   También es irrelevante que la destinataria de la medida no tuviera bloqueado el WhatsApp. El delito de quebrantamiento de condena no precisa de acciones de la víctima dirigidas a impedir la comunicación ya que basta la orden judicial para que sea cumplida. Y, además, la falta de bloqueo del servicio de mensajería puede deberse a muchos factores y no puede interpretarse sin más como una forma de consentimiento de la víctima y, aunque así se entendiera, resulta obligado reiterar que el consentimiento es irrelevante ( SSTS 748/2018, de 14 de febrero y 661/2020, de febrero, entre otras muchas).

   Y, por último, no puede afirmarse, sin desconocer los hechos probados, que la conducta enjuiciada no fue ocasional, puntual o fortuita. Se realizaron cuatro comunicaciones seguidas lo que desdice frontalmente la apreciación realizada por la sentencia de apelación. Ciertamente exigencias derivadas del principio de culpabilidad conducen a excluir la respuesta penal en aquellos casos en que, pese a la orden judicial, se produce la comunicación por razones involuntarias, fortuitas y no buscadas de propósito, pero en este caso los hechos probados no permiten incluir las comunicaciones analizadas en esa categoría.

   La sentencia de apelación, en fin, ha absuelto al acusado realizando un juicio de subsunción normativa que se aleja del contenido real del juicio histórico de la sentencia de instancia y que no es respetuoso con la doctrina de esta Sala, por lo que el recurso debe ser estimado, rehabilitando la condena del acusado establecida en la sentencia de primera instancia.

4. Estimándose el recurso, procede declarar de oficio las costas procesales, de conformidad con lo prevenido en el artículo 901 de la LECrim.

   F A L L O

   Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

   1. ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Camila contra la sentencia número 236/2019, de 25 de junio de 2019, dictada por la Sección Quinta Sala de la Audiencia Provincial de Pontevedra, anulando y casando dicha sentencia, que será sustituida por otra más conforme a derecho.

   2. DECLARAR de oficio las costas procesales causadas por este recurso.

   Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no se podrá interponer recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

   Así se acuerda y firma.

   Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

   Susana Polo García

   Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Javier Hernández García

   RECURSO CASACION núm.: 3843/2019

   Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

   Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

   TRIBUNAL SUPREMO

   Sala de lo Penal

   Segunda Sentencia

   Excmos. Sres. y Excma. Sra.

   D. Julián Sánchez Melgar

   D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

   Dª. Susana Polo García

   D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

   D. Javier Hernández García

   En Madrid, a 1 de julio de 2021.

   Esta sala ha visto ha visto la causa 3843/2019, seguida contra la sentencia de 28/06/2019, dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, en su recurso de apelación número 548/2019, por un delito de quebrantamiento de condena, contra Jose Francisco, con DNI NUM002, vecino de DIRECCION000 y domicilio en la CALLE000, NUM003, en libertad por esta causa. La citada sentencia ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

1. Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la sentencia de instancia, que no fueren incompatibles con los de la sentencia rescindente y con esta segunda.

1. De conformidad con lo argumentado en la sentencia de casación, procede rehabilitar la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de DIRECCION000. En dicha sentencia se condenó al acusado como autor de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal, imponiéndole la pena mínima, pena que se estima proporcionada en atención a las características del quebrantamiento realizado.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Condenar a don Jose Francisco como autor de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena durante el mismo tiempo, y al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Susana Polo García

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Javier Hernández García