STS 585/2021, 1 de Julio de 2021

El Juzgado de Instrucción n.º 2 de Las Palmas acordó incoar Diligencias Previas, diligencias previas de procedimiento Abreviado n.º 4192/2009, acordándose continuar por el trámite de Procedimiento Abreviado, contra Marcelino y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, que con fecha 1 de marzo de 2019 y Rollo Procedimiento Abreviado 43/16, dictó sentencia, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "HECHOS PROBADOS: Quedan probados y así se declara los siguientes hechos:

PRIMERO: El acusado Marcelino, nacido en fecha NUM000/1959, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM001, sin antecedentes penales conocidos, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, entre los años 2004 a 2009, llevó a cabo una actividad de captación de capitales valiéndose para ello de la condición de agente de la entidad bancaria BANKINTER que por contrato de agencia de fecha 14/2/2007 tenía la mercantil creada por él "GRAN CANARIA CONSULTORES Y ASESORES SL" de la que era socio y administrador único, y estado por ello en posesión y autorizado por BANKINTER para utilizar los modelos impresos del banco así como sus sellos. La conducta desplegada consistía en ofertar productos financieros, principalmente fondos de inversión, prometiendo altos intereses que oscilaban, según los casos, entre el 7,20 y el 18,50 % del capital invertido, intereses que se devengaban mensualmente y que se iban incorporando al capital para seguir rentando, pagaderos anualmente.

De esta manera consiguió que numerosas personas le entregaran grandes sumas de dinero convencidos de que estaba contratando un producto respaldado por BANKINTER, cuando en realidad el acusado no concertaba contrato alguno, y para crear la apariencia de lo contrario proporcionaba a sus clientes extractos de posiciones así como contratos de apertura de los supuestos fondos de inversión que él mismo confeccionaba. A medida que el acusado se veía obligado a hacer pago de los intereses, porque transcurría el plazo imposición, los afrontaba con las cantidades de dinero que le entregaban nuevos clientes, desviando también parte de los ingresos a una cuenta de titularidad individual del acusado, también en BANKINTER, y de las que hizo uso en beneficio propio.

SEGUNDO: Con anterioridad a la firma del contrato de agencia con BANKINTER, en fecha 14/2007, desde el año 2004 el acusado venía gestionando igualmente, con el mismo modo operativo el dinero de terceros que aparentemente invertía en fondos de inversión, actuando para ello como franquiciado de TAX FRANQUICIA SL y como agente de CAHISPA, gestionando productos de CAHISPA y de la firma de inversión GAESCO GESTION SA, perteneciente al Grupo Gaesco; en, concreto, los fondos denominados Constanfons, F1 y Cahispa Renata F1.

TERCERO: De otro lado, se ha podido constatar que desde la cuenta donde los perjudicados hacían los ingresos en la cuenta abierta en BANKINTER a nombre de la entidad "TAX FINANZAS Y MERCADOS SL", de la que el acusado era socio y administrador único, salieron transferencia a favor de treinta y nueve personas por importe de 2.151.269,11 euros, cuando se había ingresado por transferencias o cheques de treinta y nueve personas la cantidad de 3.064.500 euros, lo que arroja una diferencia dispuesta por el acusado en su provecho de 921.649 euros.

Las personas que en tales condiciones le hicieron entrega de diversas cantidades, mediante talones que el acusado ingresaba en una cuenta abierta en BANKINTER a nombre de la entidad "TAX FINANZAS Y MERCADOS SL", de la que el acusado era socio y administrador único, en la mayoría de las ocasiones, o mediante transferencias a la misma cuenta, fueron los siguientes:

1. - Eliseo y Flora, quienes entregaron al acusado la cantidad de 370.000 euros, y recibieron 18.134 euros en concepto de intereses, el acusado les adeuda 351.866 euros.

2. - Patricio, que entregó la cantidad de 780.000 euros y recuperó 120.000 euros en concepto de intereses.

3. - Elisa, entregó 30.000 euros de los que no recuperó nada.

4. - Adelaida en representación de "Charter Marítimo Archipiélago Canario, S.L.",

   entregó 120.000 euros de los que recuperaron 32.000 euros en concepto de intereses.

5. - Ariadna, que hizo entrega de 75.000 euros y recuperó 9.000 euros en concepto de intereses, y rescató capital por importe de 31.000.

6. - Simón y Catalina, cónyuges, que entregaron por separado cada uno de ellos la cantidad de 80.000 euros, no se ha determinado la cantidad recuperada.

   Simón falleció y Catalina está incapacitada, siendo su hijo Alfredo.

7. - Benito, entregó 90.000 euros si bien posteriormente recuperó 62.000

   euros por rescate del capital y recibió en concepto de intereses una cantidad que no ha determinado.

8. - Ceferino, quien realizó diversas aportaciones si bien no ha podido concretar el importe de las mismas, recuperó parte del capital mediante rescates del mismo y cobró cantidades en concepto de intereses, su saldo pendiente está por determinar.

9. - Petra, entregó la cantidad de 27.5000 euros si bien recuperó parte en concepto de intereses.

10. - Felicisimo que en representación de la entidad "Ortobel, SA", entregó la cantidad de 1.600.000 euros de los que recuperó 400.000 euros en concepto de intereses. Posteriormente y por gestiones realizadas por su administrador recuperó 444.172,06 euros.

11. - Hernan, entregó la cantidad de 31.000 euros si bien recuperó como intereses la cantidad de 1.925 euros.

12. - Jon, entregó la cantidad de 30.000 euros de los que no recuperó nada.

13. - Leopoldo, entregó la cantidad de 30.000 euros de los que no recuperó nada.

14. - Consuelo, entregó la cantidad de 90.000 euros y recupero 14.500 por rescate del capital y 1.677 euros.

15. - Octavio, entregó la cantidad de 30.000 euros y no recuperó nada.

16. - Luis María, entregó la cantidad de 30.000 euros de los que no recuperó nada.

17. - Rodrigo, entregó la cantidad de 702.000 euros y recuperó 62.690 en concepto de intereses.

18. - Sergio, entregó la cantidad de 6.000 euros y no recuperó nada.

19. - Jesús Ángel, entregó la cantidad de 30.000 euros de los que no recuperó nada.

20. - Vidal, que entregó 5.000 euros y no recuperó nada.

21. - Jose Pedro, entregó la cantidad de la cantidad de 30.000 euros y recuperó 937 en concepto de intereses.

22. - Carlos Antonio, que entregó la cantidad de 24.000 euros y no ha determinado cuánto recuperó.

23. - Jesús María, que entregó 5.000 euros y no recuperó nada.

24. - Primitivo, que entregó la cantidad de 126.000 euros y recuperó en concepto de intereses 12.000 euros.

25. - Nicolas, que entregó al acusado 511.517 eruos y recuperó como intereses 89.800 y por rescate del capital 267.383 euros.

26. - Constancio, que no ha concretado ni la cantidad entregada ni lo recuperado.

27. - Faustino, entregó en nombre de "Amazing, SA" la cantidad de 140.000 euros y recuperó 13.344 euros.

28. - Severiano, entregó la cantidad de 24.000 euros y no recuperó nada.

29. - Héctor, entregó la cantidad de 175.750 euros de los que no recuperó nada. Héctor falleció, son hijos del mismo Jose Ignacio y Rosaura.

30. - Juan Ignacio, entregó la cantidad de 6.000 euros y no recuperó nada.

31. - Balbino entregó 100.000 euros y no recuperó nada.

    CUARTO: Como agente comercial de BANKINTER, por contrato de fecha 14/2/2007, que no consta rescindido ni resuelto, el agente comercial GRAN CANARIA CONSULTORES Y ASESORES SL tenía tarjeta de agente y número de agente de BANKINTER-5314-; figuraba en la página web de BANKINTER; podía ofrecer los productos financieros de BANKINTER; acceder a las publicaciones y documentación oficial de BANKINTER; en su oficina sita en la calle había un cartel y un mostrador independiente de BANKINTER, con publicidad y documentación oficial de BANKINTER.

    La entidad BANKINTER SA no observó la diligencia debida para evitar que tal situación se produjera, a pesar de la condición de agente del citado banco que el acusado ostentaba y que le fue conferido por contrato de agencia de fecha 14/2/2007, precisamente para la comercialización de productos financieros de dicha entidad.

    QUINTO: No consta que el acusado o alguna sociedad de la que fuera administrador único fuera agente comercial de GVC GAESCO GESTIÓN."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Marcelino como autor de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250-6, en la redacción dada a tal precepto en el CP de 1995 antes de la reforma operada por Ley Orgánica 5/10, en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21-6 del CP, como muy cualificada a la penas de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 6 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad subsidiaria del artículo 53 en caso de impago.

Que el acusado indemnizará a los perjudicados siguientes:

1. - Eliseo y a Flora, la cantidad de 351.866 euros.

2. - Patricio, que entregó la cantidad de 660.000 euros.

3. - Elisa, la cantidad de 30.000 euros.

4. - Adelaida en representación de "Charter Marítimo Archipiélago Canario, S.L.", la cantidad de 88.000 euros.

5. - Ariadna, la cantidad de 35.000 euros.

6. - Alfredo en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las entregas realizadas por sus padres Simón y Catalina .

7. - Benito, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

8. - Ceferino, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

9. - Petra en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

10. - Al representante legal de "Ortobel, SA" en la cantidad de 755.797,94 euros.

11. - Hernan en la cantidad 29.075 euros.

12. - Jon, la cantidad de 30.000 euros.

13. - Leopoldo, la cantidad de 30.000 euros.

14. - Consuelo la cantidad de 73.823 euros.

15. - Octavio la cantidad de 30.000 euros

16. - Luis María cantidad de 30.000 euros.

17. - Rodrigo la cantidad de 639.310 euros.

18. - Sergio la cantidad de 6.000 euros.

19. - Jesús Ángel la cantidad de 30.000 euros.

20. - Vidal la cantidad de 5.000 euros.

21. - Jose Pedro, la cantidad de la cantidad de 29.063.

22. - Carlos Antonio, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

23. - Jesús María en la cantidad de 5.000 euros.

24. - Primitivo, en la cantidad de 114.000 euros.

25. - Nicolas la cantidad de 154.334

26. - Constancio, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

27. - Al representante legal de "Amazing SA" en la cantidad de 128.666 euros

28. - Severiano la cantidad de 24.000 euros.

29. - Jose Ignacio y Rosaura hijos de Héctor, la cantidad de 175.750 euros.

30. - Juan Ignacio en la cantidad de 6.000 euros.

31. - Felicisimo, Balbino, Coro y Emilia, como legales herederos de Balbino, en la cantidad de 100.000 euros.

Las cantidades establecidas se incrementarán de conformidad con lo preceptuado en el artículo 576 de la LEC.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de BANKINTER respecto de las cantidades establecidas a favor de los siguientes perjudicados: Primitivo y Rodrigo; Elisa; Octavio; Luis María, María Consuelo, Jesús Ángel, Juan Ignacio; CHARTER y Severiano; Consuelo; Felicisimo, Balbino, Coro, Emilia; Flora y Eliseo; Augusto y Rosaura.

Y, en relación a los demás perjudicados se remite la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de BANKINTER al periodo de ejecución de sentencia, donde se delimitará la misma de acuerdo a las bases antes referidas.

Se desestima declarar la responsabilidad civil subsidiaria de GVC GAESCO GESTIÓN.

Se impone al acusado Marcelino el pago de las costas procesales.

Abónese al condenado el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por esta causa para el cumplimiento de la pena impuesta en la presente sentencia.[...]."

Dicha sentencia fue aclarada por auto de 22 de abril de 2019 en el sentido siguiente:

"Aclarar el hecho probado y el fallo de la Sentencia de fecha 1/3/2019 dictada por esta Sala en méritos del Rollo n.º 43/16 en el sentido que la cantidad establecida en concepto de indemnización a favor de CHARTER MARÍTIMO ARCHIPIÉLAGO CANARIO SL es 112.000 euros y n.º 88.000 euros.

Aclarar el hecho probado y el fallo de la Sentencia de fecha 1/3/2019 dictada por esta Sala en méritos del Rollo n.º 43/16 en el sentido que donde dice Balbino debe decir Diego. dictada por esta Sala en méritos del Rollo n.º 43/16 en el sentido que donde dice Balbino debe decir Diego.

Complementar el fallo de la sentencia de fecha 1/3/2019 dictada por esta Sala en méritos del Rollo n.º 43/16 en el sentido que donde dice Balbino debe decir Diego. dictada por esta Sala en méritos del Rollo n.º 43/16 en el sentido que las cantidades establecidas a favor de Luis María, María Consuelo, Jesús Ángel, Juan Ignacio, Elisa, Alfredo, Ariadna y Consuelo, devengarán el interés legal desde la interposición de la denuncia.

No complementar ni rectificar la sentencia de fecha 1/3/2019 dictada por esta Sala en méritos del Rollo n,º 43/16 en el sentido solicitado por la representación procesal de Nicolas, Hernan Y Jon. [...]."

También fue dictado auto de aclaración de fecha 23 de mayo de 2019 cuya parte dispositiva es siguiente:

"Aclarar la sentencia de esta Sala de fecha 1 de marzo de 2019, en el sentido de donde dice que los perjudicados reseñados con el número 29.º en los Antecedentes, Hecho Probado y Fallo son Jose Ignacio y Rosaura, hijos de D. Héctor, debe decir " Augusto y Rosaura hijos de Héctor....", manteniendo íntegramente el resto".[...]."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Marcelino, BANKINTER S.A. y D. Nicolas, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Marcelino

1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 852 de la LECrim, por vulneración del art. 120 de la CE en relación al derecho de motivación suficiente de las sentencias. Y los art. 24 y 25 de la CE en relación al derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto al control de la valoración de la prueba practicada-

2. - Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la LECrim en relación al art. 120 CP.

3. - Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el apartado 2º del art. 849 de la LECrim, por error en la valoración de la prueba, máxime cuando la propia sentencia reconoce que el condenado, Don Marcelino, comercializaba productos de GAESCO.

4. - Por quebrantamiento forma al amparo de lo establecido en el nº 1, inciso segundo del art. 851 de la LECrim por resultar manifiesta contradicción entre los hechos probados y el fallo de la sentencia.

5. - Por quebrantamiento de forma al amparo de lo establecido en el art. 851.3º de la LECrim por no resolver la sentencia puntos planteados por este defensa en lo que concierne a la responsabilidad civil subsidiaria de GVC GAESCO GESTIÓN.

BANKINTER S.A.

Motivo primero: por quebramiento (sic) de forma, por incongruencia omisiva de la Sentencia Recurrida.

Motivo segundo: por infracción de precepto constitucional ( art. 24 CE), por falta de motivación de la Sentencia Recurrida.

Motivo tercero: por infracción de Ley, ante la vulneración del artículo 120.4 del CP, por haberse condenado a BANKINTER como responsable civil subsidiario, pese a haberse renunciado, por todas las acusaciones, a las acciones civiles respecto el responsable civil directo dependiente

Motivo cuarto: por infracción de precepto constitucional ( art. 24 CE), ante la vulneración de los principios de publicidad, contradicción e inmediación, produciéndose indefensión, por haberse condenado a BANKINTER sobre la base de diligencias de instrucción no ratificadas en el juicio oral.

Motivo quinto: por infracción de precepto constitucional ( art. 24 CE), ante la vulneración de los principios de contradicción e inmediación, generándose indefensión, al dejar para fase de ejecución el pronunciamiento sobre responsabilidad civil subsidiaria de determinados perjudicados.

Motivo sexto: por infracción de Ley, por error en la valoración de la prueba; al haberse condenado a BANKINTER a responder como responsable civil subsidiario respecto de determinados perjudicados que no habrían contratado -en todo o en parte- productos de dicha entidad bancaria.

Motivo séptimo: por infracción de precepto constitucional ( art. 24 CE), por incongruencia ultra petita de la Sentencia Recurrida, al haberse condenado a BANKINTER al pago de una responsabilidad civil subsidiaria, en un importe superior del efectivamente solicitado.

D. Nicolas

ÚNICO.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim, al haber infringido la sentencia el artículo 120.4 del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 10 de junio de 2021 se señala el presente recurso para fallo para el día 29 de junio del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

La sentencia impugnada es dictada por conformidad entre las acusaciones, pública y particular, y la defensa del acusado, acordándose la continuación del juicio civil respecto de la responsabilidad civil de Bankinter y Gaesco Gestión. El relato fáctico refiere que el acusado llevó a cabo una labor de captación de clientes valiéndose "para ello de su condición de agente de la entidad bancaria Bankinter -que por contrato de la agencia de fecha 14 de febrero de 2007 tenía la entidad mercantil creada por el Gran Canaria Consultores, de la que era socio y administrador único, - y estando por ello en posesión y autorizado por Bankinter para utilizar los modelos de impresos de los bancos así como sus sellos".

Se relata en el hecho probado la captación de clientes, las cantidades recibidas, los tipos de interés pactados, y el desvío del dinero recibido a una cuenta de su titularidad, de la que dispuso.

La sentencia es dictada por conformidad de las partes, en el apartado correspondiente a la responsabilidad penal y civil del acusado, y dedica la motivación a fundar la responsabilidad civil subsidiaria de Bankinter que es la cuestionada en el recurso.

En el primer motivo, plantea un quebrantamiento de forma por incurrir la sentencia en el vicio procesal de la incongruencia omisiva "al no haberse pronunciado la citada sentencia -ni expresa ni tácitamente - sobre una de nuestras principales líneas de defensa formulada oportunamente en el juicio oral" que concreta en la "improcedencia de la condena a Bankinter al pago de la responsabilidad civil subsidiaria, respecto de aquellos perjudicados que no hubieran comparecido al juicio oral como testigos a fin de acreditar y/o ratificar su condena de tales perjudicados, el importe, naturaleza y circunstancias de su reclamación así como la vinculación de tal reclamación con la entidad Bankinter".

El motivo se desestima. El quebrantamiento de forma que denuncia tiene un contenido concreto por el que se refuerzan las exigencias del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en el particular referido a la congruencia de las sentencias con la pretensión jurídica oportunamente deducida en los escritos de calificación de las partes.

No tiene por objeto ni las líneas de defensa, ni las argumentaciones expuestas, sino las pretensiones jurídicas contenidas en los escritos de calificación cuyo contenido lo marca la ley, art. 650 y concordantes de la ley procesal.

La cuestión que el recurrente expresa no es una pretensión jurídica, referido a la calificación de los hechos, la participación, etc. sino a una cuestión valorativa sobre la acreditación, en el caso, de la condición de perjudicados de las personas que negociaron y contrataron con el acusado, y sobre ese extremo podrán plantearse las impugnaciones precisas.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, formulando la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva cuestiona la existencia de una motivación suficiente sobre la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria por la que ha sido condenado.

El contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es poliédrico y aborda diversos aspectos del proceso penal. Desde la observancia de las reglas y normas que conforman el proceso debido, hasta la ejecución del pronunciamiento penal.

La motivación de las resoluciones judiciales es una exigencia constitucionalmente declarada, art. 120 CE, enmarcada en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y supone el deber de justificar racionalmente el ejercicio de la función jurisdiccional en la resolución del conflicto. No comprende, obviamente, que en esa función jurisdiccional se resuelva conforme al interés defendido por una parte procesal, pero sí que la decisión aparezca fundada con criterios de racionalidad expresados en la fundamentación para conocer las razones de la decisión.

En el caso, la resolución jurisdiccional declara la responsabilidad civil subsidiaria del recurrente fundada desde el plano de la juridicidad con expresión de los presupuestos normativos, del Código Penal, y de la actividad probatoria sobre la que se sustenta.

La causa es voluminosa con prueba documental referida a extractos y documentación de los depósitos en un aspecto que no ha sido cuestionado en la impugnación.

La motivación es racional y explicita su convicción con apoyo en las fuentes probatorias que designa, prueba personal, documental y pericial, con las declaraciones del acusado y perjudicados y la normatividad del art. 120.4 y del Código Penal explicando la dependencia con la entidad condenada como responsabilidad civil subsidiaria. La motivación es razonable, y la disconformidad del recurrente no supone vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Formula un tercer motivo por infracción de ley, denunciando el error de derecho al aplicar indebidamente el art. 120.4 CP. Argumenta que el contrato que ligaba al acusado no era con Bankinter, la recurrente, sino que esta entidad financiera había contratado con la sociedad GRAN CANARIA CONSULTORES Y ASESORES SL, por lo que si esta no fue condenada, "no se dan presupuestos del art. 120.4 CP para mantener la condena a mi representada".

El motivo se desestima. La vía de impugnación que el recurrente emplea parte, o debe hacerlo, del respeto al hecho declarado probado y este es preciso al relatar los presupuestos de la responsabilidad civil subsidiaria de Bankinter respecto de los hechos típicos realizados por el condenado penalmente. Se afirma en el hecho probado que el acusado "se vale de la condición de agente de la entidad bancaria Bankinter que por contrato de agencia de 14 de febrero de 2007 tenía la mercantil por él creada GRAN CANARIA CONSULTORES Y ASESORES SL, de la que era socio y administrador único y estando por ello en posesión y autorizado por Bankinter para utilizar los modelos impresos del banco así como sus sellos". Resulta claro que si el acusado crea una empresa y es el único socio y administrador, la relación de dependencia es directa, sin que la interposición de una sociedad suponga un "cortafuegos" que rompa la conexión entre el acusado y su principal, como agente autorizado para actuar en su nombre.

Reiteradamente hemos declarado, por todas STS 865/2015 de 14 de enero, la necesidad de realizar una interpretación amplia del precepto, 120.4 CP, no sólo afirmando esa responsabilidad en la culpa in eligendo y culpa in vigilando, sino también de acuerdo a la teoría de creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de las actividades que de alguna manera puedan generar un riesgo para terceros deben soportar las eventuales consecuencias de orden civil respecto de estos terceros cuando resulten perjudicados.

De esta manera cuando concurren los requisitos de la existencia de una relación de dependencia entre el autor y el principal -que no requiere sea una dependencia jurídica, retribuida o permanente, bastando la meramente funcional, y que el delito que genere la responsabilidad civil, se inscribe en el ámbito del ejercicio, normal o anormal, de las funciones desarrolladas, y consentidas, por el infractor, el hecho generará la responsabilidad atribuidas en el precepto que se denuncia como indebidamente aplicado.

El acusado actuaba como agente autorizado de la entidad que recurre, utilizando en su actividad los impresos y sellos de la entidad que los presupuestos de la responsabilidad civil del art. 120.4 CP concurren en el hecho.

El motivo se desestima.

Denuncia en el cuarto de los motivos la vulneración del art. 24 de la CE, en relación con el art. 730 de la ley procesal. Entiende que se ha vulnerado su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva "por infracción de los principios de publicidad, contradicción e inmediación, produciéndose indefensión, al considerarse a Bankinter, amparándose meramente en diligencias de instrucción no ratificadas en el juicio oral".

En el desarrollo argumental del motivo reproduce jurisprudencia de esta Sala sobre el valor de las diligencias del sumario como elemento de prueba y las posibilidades de valoración bajo la observancia de los principios procesales que rigen la valoración de la prueba.

Debemos dejar constancia de que en la conformación de la condena por responsabilidad civil subsidiaria no rigen, por entero, las reglas procesales de valoración de la prueba que aparecen en la legislación procesal para determinar la responsabilidad penal. El que se actúe y declare en un proceso penal una responsabilidad civil no resta contenido al carácter civil de la declaración efectuada. El tribunal ha valorado la documentación, los modelos empleados y los sellos de la entidad, las propias declaraciones del acusado y condenado, las declaraciones de los perjudicados, que han ratificado las afirmaciones del acusado y las declaraciones de un funcionario policial que atestiguó sobre el local en el que se desarrollaban y realizaban las contrataciones y depósitos con referencia a la entidad financiera, lo que permitió al tribunal de instancia declarar la dependencia del acusado respecto a la entidad hoy recurrente, el ámbito de su actuación profesional, según lo acordado con la entidad recurrente, y las diversas cantidades objeto de la indemnización resultante de la documental.

El motivo se desestima.

En el motivo quinto denuncia, nuevamente, la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE, en relación con el art. 742 de la ley procesal penal "dejar para fase de ejecución el pronunciamiento sobre responsabilidad civil subsidiaria de determinados perjudicados".

El motivo carece de contenido pues el fallo de la sentencia declara los perjudicados que serán indemnizados por el condenado y respecto a los que se señala la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad que ahora recurre, sin que se establezca previsión alguna de determinación de la cuantía indemnizatoria en ejecución de sentencia.

No obstante lo cual la expresión del fallo de la sentencia es equívoca en su significado. Al señalar que "En relación con lo demás perjudicados se remite la declaración de responsabilidad civil subsidiaria al período de ejecución de la sentencia donde se determinará de acuerdo a los datos antes referidos"; puede hacer surgir una interpretación errónea de las posibilidades de designar nuevos acreedores de la responsabilidad subsidiaria.

Esa inteligencia del párrafo es desmesurada y excede de la posibilidad que posibilita el art. 115 CP, pues esta norma exige la fijación en sentencias de las bases que fundamentan la cuantía, pero exige determinar los perjudicados o, al menos, su determinación con criterios claros e inequívocos.

En reiterada jurisprudencia, por todas STS 31/2016 de 1 de febrero "la determinación de la concreta responsabilidad civil puede llevarse a cabo en ejecución de sentencia si se dejan establecidas bases suficientes para ello", la fijación de las bases ha de realizarse en la propia sentencia para que puedan cuantificarse los perjuicios después en la ejecución ( STS 580/2016, de 30 de junio).

En la causa, el relato fáctico señala quienes son los perjudicados, y, entre ellos, los que se corresponden con la entidad que ha sido condenada como responsable civil subsidiario.

Si fuera entendido en los términos que el recurrente expone, se habría producido una extralimitación en las posibilidades permitidas del art. 115 CP pero se desestima el recurso porque desde el mismo fallo cabe entender que no autoriza a que en la ejecutoria se nominen los perjudicados más allá de los declarados en la sentencia.

En el sexto de los motivos de oposición denuncia otra vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que concreta en el hecho de que se le produjo una incongruencia ultra petita porque se ha condenado a una responsabilidad civil superior a la pedida.

La cuestión deducida en el recurso ha sido contemplada en la sentencia sobre los hechos que dispuso una declaración de indemnización por importe de 88.000 euros, cifra que fue posteriormente elevada a 112.000 euros, con estimación de un error material al transcribir el petitum del Ministerio Fiscal, y no el de la acusación particular que interesaba una cantidad mayor. Advertido el error el tribunal dictó auto de aclaración y subsanó el error que considera material.

El recurrente en casación pretende el recurso manifestando que no fue un error sino que la variación de la cantidad pretendida fue objeto de una adhesión del letrado que asiste a esta perjudicada. El tribunal aclara la sentencia y el recurrente no discute el error sino que pretende la desestimación de la pretensión de aclaración.

El motivo se desestima.

Recurso de Marcelino

Este recurrente, condenado en la sentencia por su responsabilidad penal y civil, plantea su formalización en hacer de lo que considera "puntualizaciones" al pronunciamiento de la sentencia que no ha declarado responsable civil subsidiario a la entidad Gaesco, argumentando que pese a las declaraciones de este imputado no hay ninguna prueba de la dependencia que exige el art. 120.4 CP entre esa entidad y el condenado, ahora recurrente.

Esa afirmación de la sentencia es objeto de las "puntualizaciones" que el recurrente expresa, incidiendo en que como el recurrente era accionista de la sociedad CAHISPA -sociedad liquidada- y éste estaba en el Consejo de Administración de Gaesco, la dependencia aparece acreditada, lo que argumenta, además, a partir de manifestaciones de terceros, tarjetas de visita y documentación referente a la comercialización de productos financieros.

La desestimación es procedente. En primer lugar por la ausencia de un gravamen que legitime al recurrente, condenado en la sentencia, para incluir un fundamento condenatorio ajeno de responsabilidad civil. El recurrente no es perjudicado en el delito y por lo tanto no puede reclamar la responsabilidad civil.

Además, porque los documentos que expone son los mismos que han sido valorados por el tribunal para conformar su pronunciamiento en el que ha tenido en cuenta el resto de la actividad probatoria para conformar el hecho probado.

Recurso de Nicolas

Este recurrente opone un único motivo por error de derecho, art. 849.1 LECrim, denunciado como indebidamente aplicado el art. 120.4 CP.

Argumenta el recurrente que debió ser incluido en la relación de perjudicados respecto a cuyos créditos la entidad Bankinter es declarada responsable civil subsidiaria. En la argumentación que soporta el motivo de impugnación afirma que la sentencia impugnada ha declarado la responsabilidad civil subsidiaria de Bankinter respecto a los depósitos posteriores al 14 de febrero de 2007 -firma del contrato de agencia entre la empresa del acusado y Bankinter, y sólo respecto de los productos de esa entidad financiera, dejando al margen la contratación de los productos también ofertados por el acusado y que pertenecían a otras sociedades, Gaesco o Cahispa, pese a que eran depositados en cuentas de la entidad financiera, subsistiendo las razones que motivaron esa declaración de responsabilidad civil subsidiaria al haberse prevalido de la condición de agente de la entidad financiera, siendo el criterio de la sentencia erróneo al residenciar en el acusado la responsabilidad civil según confeccionara o entregara al perjudicado un documento con membrete de Bankinter.

El motivo se desestima. El tribunal de instancia ha declarado probado, y a ese concreto apartado, ha de estarse, que el acusado recibía depósitos dinerarios "convencidos de que estaba contratando un producto respaldado por Bankinter señalando que para esa apariencia contractual confecciona la documentación acreditativa de esa contratación. A partir de esa declaración fáctica, el tribunal señala la responsabilidad civil directa del acusado y afirma la subsidiaria a Bankinter respecto de los contratos de agencia existente, y respecto de aquellos en los que Bankinter figure como principal del acusado penal y lo sitúa desde la documentación que ampara la contratación.

Consecuentemente, ningún error cabe declarar y el mismo se desestima.