ATS 595/2021, 10 de Junio de 2021

Por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección Tercera, con sede en Mérida), se ha dictado sentencia de 26 de septiembre de 2018, en los autos del Rollo de Sala 4/2018, dimanante del procedimiento abreviado número 91/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Mérida, por la que se condena a Leandro, como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.1º, inciso 1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 1.537,05 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de veintiún días de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales; a Marcial, como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 1.537,05 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de veintiún días de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas; y a Esperanza, como autora, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 962,65 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de trece días de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Así mismo, se absuelve a Evangelina del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusada.

Contra la sentencia anteriormente citada, Esperanza formuló recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que dictó sentencia de 5 de febrero de 2019, en el recurso de apelación 1/2019, desestimándolo íntegramente.

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Esperanza, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales don Juan Luis García Luengo, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia;

3. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gómez.

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Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia.

1. Considera que su condena no se basa en indicio objetivo alguno, sino únicamente en un registro que se considera y se pretende nulo. Estima que se trató de un registro prospectivo, acordado en un auto fundado exclusivamente en sospechas y falsos indicios.

   Argumenta que para apoyar la solicitud de registro de su vivienda, junto con la de la familia Juan Antonio, el oficio hace mención a la investigación llevada a cabo desde primeros de junio sobre la venta de drogas en formato individual desde un domicilio que opera como punto de venta (el de la familia Juan Antonio), señalando el suyo como el punto de suministro de aquél. Afirma que la mayor parte de la investigación policial, sobre la que se solicita la entrada y registro, se centra en la familia Juan Antonio. La recurrente estima que este auto carece de toda motivación suficiente.

   En segundo lugar considera que el registro efectuado su domicilio es nulo de pleno derecho y, por conexión de antijuridicidad, de las restantes diligencias de prueba derivadas del registro. En especial, señala el certificado emitido por el secretario administrador de la comunidad de propietarios, donde se encuentra la vivienda suya, en la que se acredita que es propiedad de su marido, que comparte portal con 23 viviendas más y que en ese número se encuentran ocho portales más, constituyendo una mancomunidad de nueve portales.

   Sostiene que las declaraciones testificales pusieron de relieve la inclusión en el oficio de datos o hechos falsos, con el fin de conseguir el registro de la vivienda, como la constatación de que Leandro y Marcial entraron en la vivienda, o la interceptación de sustancia al testigo Estanislao. Argumenta que el agente que realizaba las vigilancias simplemente se limitó a decir que les vio entrar en el portal pero no en su vivienda. A ello, añade las declaraciones del propio testigo que manifestó que no conocía en absoluto a la recurrente y que desconocía quién era.

   En tercer lugar, aduce la nulidad de las declaraciones autoinculpatorias prestadas en comisaría y su conexión de antijuridicidad con el resto de las pruebas. Estima que el reconocimiento por ella de que en su casa se hallaban una bolsa de cocaína, la cantidad de dinero expresada en el relato de hechos probados y la balanza, no puede estimarse desconectado de los resultados de la diligencia de entrada de registro. Reitera que negó en todo momento tener relación alguna con cualquier actividad de venta de droga o sustancias estupefacientes.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 Ley de Enjuiciamiento Criminal, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En síntesis, se declaran como hechos probados en el presente procedimiento que se iniciaron investigaciones por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía de la Comisaría de Mérida, Grupo de Estupefacientes de la Brigada Local de Policía Judicial, al haber tenido conocimiento de que una vivienda sita en la avenida CALLE001 pudiera ser un punto de venta de sustancias estupefacientes, siendo sus residentes los acusados Leandro y su pareja Evangelina.

   Realizadas las primeras vigilancias, se concluyó que, junto al punto de venta sustancias estupefacientes, había un domicilio que servía como almacén y fuente de suministros de dicha sustancias, que se encontraba en la CALLE000 y que su ocupante era la acusada Esperanza. Consecuentemente, se solicitó y obtuvo autorización judicial para la entrada y registro de ambas viviendas, por auto de 22 de julio de 2016, que se efectuó ese mismo día.

   En la vivienda sita la CALLE001 se hallaron 34 billetes de 50 euros, 21 billetes de 20 euros, 10 billetes de 10 euros y 9 de 5, con un total de 2.650 euros; una balanza de precisión marca Myco modelo MY-100; una bolsa de plástico transparente que contenía su interior una sustancia, que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con riqueza del 85,2%, peso neto de 19,62 gramos y valor de mercado de 1.275,30 euros y dos envoltorios de plástico, que contenía cada uno de ellos en su interior igualmente cocaína, con una riqueza el primero de 83% y peso neto de 3,19 gramos y el segundo, con una riqueza de 80,4% y peso neto de 722,5 miligramos.

   En la vivienda sita en la CALLE000, se hallaron 4.310 euros en efectivo, una balanza, una libreta pequeña y dos folios, con anotaciones de cifras y nombres, y una bolsa de plástico conteniendo en su interior una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con riqueza del 97,6% y peso neto de 14, 81 gramos.

   El Tribunal Superior desechó la alegación de falta de motivación del auto de entrada y registro en la vivienda de Esperanza, a la vista tanto del oficio policial de solicitud dirigido al Juzgado de Instrucción como de la génesis de ese mismo documento. La Sala de apelación hacía constar que el domicilio de la familia Juan Antonio fue objeto de vigilancias numerosas, en cuyo curso se identificaron a numerosos drogodependientes que acudían a la vivienda y a los que les intervinieron dosis de droga, tras salir de aquélla. Igualmente, la unidad policial ponía de relieve que Leandro, sólo o en compañía de su hijo, abandonaban, periódicamente, su vivienda, volviendo poco después. Los miembros de la unidad policial advirtieron que era a partir de ese momento cuando aquéllos comenzaban a vender droga.

   El Tribunal de apelación hacía constar que, dado que esta conducta se repetía invariablemente, el inspector a cargo de la investigación dispuso que, antes de proceder a la interceptación de los compradores, se siguiese al vehículo de los Juan Antonio, para comprobar hacia dónde se dirigía.

   Como consecuencia de esa pesquisa, se apreció que Leandro, en solitario o en compañia de su hijo, se dirigía hasta la barriada de Mérida, denominada de los Salesianos, a un portal de la CALLE000. A estas observaciones, se unió la interceptación de Estanislao., con nueve envoltorios de papel aluminio, que contenían estupefacientes y a quien los agentes atribuían haber salido de la vivienda de Esperanza.

   De todo ello, consideraba el Tribunal de apelación que el auto habilitante de la entrada y registro en la vivienda de la recurrente, adoptada al tiempo que la de la familia Juan Antonio, se fundamentaba en unos indicios bastantes, que habían quedado reflejados en la resolución. Por ello, desestimaba la pretensión de nulidad, sustentada por la parte recurrente.

   La respuesta del Tribunal Superior de Justicia resulta correcta. Se comprueba, a partir de lo dicho, que el auto habilitante de la entrada y registro en la vivienda de la recurrente estaba suficientemente fundamentada en indicios sólidos, que justificaban la restricción del derecho fundamental. La información proporcionada por la unidad policial permitía alimentar racionalmente la sospecha fundada de que la vivienda de la recurrente, por la mecánica observada y la corroboración que le prestaba la intervención de droga a un comprador, funcionaba como punto de suministro de la vivienda de la familia Juan Antonio, desde la que se vendía usualmente dosis de droga.

   A la vista de lo anterior, se constata que la recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que, en la impugnación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia.

1. Formula el presente motivo con carácter subsidiario al anterior, para el caso de no declararse la nulidad de la diligencia de entrada y registro. Aduce que no concurren los elementos del tipo del artículo 368.1º del Código Penal. Argumenta que no se ha acreditado mediante prueba alguna la existencia de concierto entre ella y la familia Juan Antonio. Indica, además, que la sustancia intervenida tenía una calidad del 90% de pureza, precisando para su consumo que se le rebajase su pureza. Sostiene que eso lleva a descartar que fuera almacén del domicilio identificado como punto de venta. Añade que en el registro no se encontraron sustancias para corte de la droga, sino únicamente una balanza convencional. Por último, alega que se justificó el origen legal del dinero hallado en su vivienda, procedente de la venta de material de pesca por su marido, como se acreditó mediante las correspondientes facturas y tickets.

   Por lo demás, considera que la cantidad intervenida no es desorbitada y que puede ser consumida por una persona sola o compartiéndola.

2. Recuerda la sentencia 718/2020, de 28 de diciembre que, alegada la vulneración de la presunción de inocencia ante este Tribunal, después de un recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada en la instancia, el papel de esta Sala ha sido ya descrito por una jurisprudencia plenamente consolidada: "la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba" ( SSTS 490/2020, 1 de octubre; 498/2020, 8 de octubre; 405/2018, 18 de septiembre, y 304/2019, 11 junio).

3. Partiendo de estimar válido el registro de la vivienda conforme a lo señalado en el Fundamento Jurídico anterior, el Tribunal de apelación hizo constar como prueba de cargo en contra de la recurrente las cantidades ocupadas en el registro de su domicilio, que excedían en mucho del acopio de un consumidor medio, así como con otros resultados de la diligencia, que apuntaban claramente al desarrollo de la actividad delictiva que se le imputaba, como una balanza, una pequeña libreta con anotaciones de nombres y cantidades y 4.310 euros, distribuidos convenientemente para facilitar el cambio. A mayor abundamiento, la pureza de la droga intervenida no era compatible con su consumo directo y los lugares donde se encontró el dinero incautado, oculto en diversos lugares, muchos de ellos inapropiados, apoyaban la convicción del desarrollo de la actividad ilícita imputada. No se había demostrado el origen lícito de la cantidad intervenida. Se había acreditado la compra de diverso material de pesca por el marido de Esperanza, pero no su venta, y la alegación de que era dinero reunido para pagar la fianza impuesta a aquél, en prisión, era inasumible porque, cuando se produce la entrada y registro, aun no se había solicitado la constitución de fianza para acordar su libertad provisional.

   En segundo lugar, el Tribunal de instancia valoró la declaración exculpatoria de la acusada, quien sostenía que la droga incautada se correspondía a la adquirida en común con seis amigas para consumir en un acto de consumo compartido. Para la Sala de apelación, esta alegación era oportunista, al plantearse por primera vez en el acto de la vista oral, y carecía de toda acreditación bastante. Así se hacía eco de que la acusada, en instrucción, había manifestado que la droga la poseía para su consumo personal. En su recurso contra el auto de prisión preventiva, afirma, cuatro meses después, y por primera vez, que la sustancia iba a ser consumida en un acto de consumo compartido. Por otra parte, la Sala de instancia apreció numerosas contradicciones en las declaraciones de los testigos, supuestos partícipes en el acto de consumo compartido, referentes al lugar donde se iba a realizar y sobre otros datos fácticos del mismo.

   Conforme con los razonamientos reflejados anteriormente, se concluye que, efectivamente, el pronunciamiento condenatorio en contra de Esperanza se apoyó en prueba de cargo bastante. En primer lugar, la validez de la diligencia de entrada y registro acreditaba la posesión por la recurrente de la droga que se menciona en el relato de hechos probados, en la cantidad y pureza indicadas, así como la posesión de otros efectos relacionados con la preparación y expendición de dosis de droga. En segundo lugar, a partir de los indicios que se han citado más arriba, se concluye la correcta inferencia del destino de esa sustancia tóxica al tráfico.

   En el motivo anterior, la recurrente sostenía la nulidad de sus manifestaciones autoinculpatorías expresadas en la Comisaría. Alegaba que no podían desconectarse materialmente de la diligencia de entrada y registro, cuya nulidad también planteaba. Se trata de esta cuestión en este Fundamento por su naturaleza. Como se ha apreciado del resumen anterior de las fuentes de convicción tomadas en consideración por el Tribunal de apelación, todas ellas se refieren a los resultados de la diligencia de entrada y registro o a la valoración de las alegaciones exculpatorias de la recurrente. En ningún momento se hace alusión a sus manifestaciones en sede policial, precisamente por no tratarse de declaraciones formuladas ante una autoridad judicial. ( STS 304/2012, de 24 de abril).

   La recurrente reproduce la misma batería de alegaciones que formuló en apelación, sin aportar nada nuevo, que permita revocar el criterio sostenido por el Tribunal Superior.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que se le ha impuesto la pena de cuatro años sin ningún tipo de motivación. Solicita que, de no prosperar los anteriores motivos, se le imponga la pena correspondiente en su mínima extensión. Considera que la pena impuesta es desproporcionada pues supera injustificadamente el mínimo legal y es superior a la impuesta a los otros dos acusados, pese a que la cantidad de droga intervenida a estos fue mucho mayor.

2. Conforme a cómo lo expresa la sentencia de esta Sala 582/2010, de 16 de junio, la motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le hayan permitido establecer la gravedad de la culpabilidad. El control del Tribunal Supremo no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

3. El Tribunal Superior de Justicia desestimó la alegación formulada, en similares términos a los que ahora se basa el presente motivo, señalando que la impugnación de la duración de la pena no radicaba tanto en su exasperación, sino en lo que la recurrente consideraba que era una falta de proporcionalidad de la pena en relación a los restantes encausados, que habían recibido menos pena, pese a que se les intervino mayor cantidad de droga.

La Sala de apelación estimaba que la pena no era desorbitada, pues se situaba en la mitad inferior de la franja punitiva existente y que tampoco daba pie a la estimación de que la recurrente hubiese sido víctima de un trato discriminatorio, pues resultaba acreditado que el coacusado Leandro había mostrado un comportamiento colaborador, durante la diligencia de entrada y registro, lo que no era extensible al caso de la recurrente Esperanza.

A la vista de los razonamientos efectuados por el Tribunal Superior, se concluye que la pena impuesta estuvo debidamente motivada, acudiéndose a criterios plausibles para su individualización. La aparente falta de homogeneidad entre las penas impuestas a uno y otra de los coacusados resultó justificada atendiendo al diferente comportamiento de cada uno de ellos y a su colaboración con las fuerzas de Seguridad del Estado.

Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

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