SAP Cádiz 262/2021, 31 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 31 Marzo 2021 |
| Número de resolución | 262/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA Nº 262/2021
Presidente Ilmo. Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ángel Sanabria Parejo
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de Primera Instancia número Dos de Cádiz
Autos de Juicio Ordinario número 697/2018
Rollo de Apelación número 1662/2019
En la Ciudad de Cádiz, a doce de febrero de dos mil veintiuno
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Ordinario número 697/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Cádiz, seguidos a instancia de DOÑA Florencia y DON Segismundo, representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Javier Fraile Mena y asistidos por la Letrada Doña Nahikari Larrea Izaguirre, frente a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Campos Pérez Manglano y asistida por la Letrada Doña Patricia Navarro Montes; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, siendo Ponente la Ilma. Sra.
D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.
El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Cádiz dictó Sentencia de fecha 10 de mayo de 2019, en el Juicio Ordinario N.º 697/2018, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "FALLO.- QUE ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por el Procurador D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de Dña. Florencia y D. Segismundo contra BBVA :
1- Se DECLARA la nulidad de la estipulación QUINTA DE GASTOS del contrato de préstamo hipotecario de fecha 23 de noviembre de 2000 y SEXTA de la novación de fecha 4 de febrero de 2003, por abusiva y por su generalidad y falta de reciprocidad.
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- Se CONDENA a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que ha abonado indebidamente por la aplicación de las cláusulas de gastos en la suma de 531,68 euros, con los intereses legales desde cada pago.
3- Se DECLARA la nulidad del pacto de vencimiento anticipado de la estipulación SEXTA BIS apartados 1º del préstamo hipotecario de fecha 23 de noviembre de 2000 .
4- Se DECLARA la nulidad de la estipulación SEXTA de interés de demora del préstamo hipotecario de fecha 23 de noviembre de 2000 con los efectos jurisprudenciales inherentes a dicha declaración.
Se desestiman el resto de peticiones de nulidad y condena.
Todo ello sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes."
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 1 de febrero de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
La parte demandada se alza en apelación frente a la sentencia de instancia que declara la nulidad de las cláusulas de interés de demora, de vencimiento anticipado y de gastos de la escritura de préstamo hipotecario, y de la cláusula de gastos de la escritura de novación del préstamo hipotecario, así como, la condena al pago de las cantidades indebidamente abonadas, alegando la entidad apelante los siguientes motivos de recurso:
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Prescripción de las acciones de reclamación de cantidades, aduciendo que se ejercitan dos acciones acumuladas por la parte actora, por un lado, la acción declarativa de nulidad de las condiciones generales de la contratación, que resulte imprescriptible y, de otra, unas acciones resarcitorias tendentes a que la parte demandada restituya a la actora los conceptos que la misma abonó por virtud de dichas cláusulas, las cuales, si están sometidas al término previsto en el Código Civil y otras leyes especiales, debiendo tenerse en cuenta que el contrato se formalizó en el año 2000, fecha en la que se efectuaron los pagos de las facturas reclamadas por la actora, por lo que la acción de restitución de las cantidades estaría prescrita, por el transcurso de más de 15 años desde que la parte actora pudo ejercitar dichas acciones, invocando los artículos 1930 y 1964 CC, la disposición transitoria cinco de la Ley 42/2015, de 5 de octubre y el artículo 1969, así como, el artículo 19 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, coligiéndose de este último, que aunque la acción declarativa sea imprescriptible, no lo es la acción de restitución que sí está sujeta a prescripción. Se acaba concluyendo que la interposición de la demanda es incompatible con la seguridad jurídica, dado el tiempo transcurrido, que ha determinado la creencia de la parte apelante de que el contrato era perfectamente válido y eficaz, lo que debe conjugarse con la necesidad de ejercitar el derecho conforme a las exigencias de la buena fe de acuerdo con el artículo 7 CC.
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Improcedente declaración de nulidad de la restitución de los gastos ocasionados en virtud de escritura de novación de 4 de febrero de 2003, estimando que pesaba la carga de la prueba de la abusividad sobre la parte actora, y son muchos y claros los indicios para considerar que la actora estuvo en todo momento informada de la existencia de la cláusula, conociendo los detalles, el significado, alcance y consecuencias jurídicas de la misma, lo que desvirtúa sin más la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, porque no se trata de una constitución o formalización ex novo del préstamo hipotecario, sino de una ampliación y novación de uno anterior.
Hemos de comenzar con la excepción de prescripción de la acción de reclamación del importe de los gastos abonados por virtud de la cláusula declarada nula, dado que han transcurrido más de 15 años desde que la parte actora pudo ejercitar la acción. Cuatro son las posturas de los Tribunales sobre la cuestión planteada en este motivo de recurso referida a la prescripción de la acción para reclamar los gastos indebidamente abonados.
Una primera, que considera que si la acción principal de nulidad es imprescriptible, también lo es la subsiguiente reclamación de cantidades derivada de dicha nulidad. Entre ellas, la SAP de Alicante, Sección 8ª, de 26 de marzo de 2018, que sostiene que la restitución es un efecto derivado de la nulidad, de manera que no es posible distinguir dos acciones, sino que sólo hay una- la de nulidad- que es imprescriptible, y la SAP de León de 15 de octubre de 2018, conforme a la cual, la nulidad derivada de la declaración de abusividad es absoluta y radical, por lo que no está sujeta a plazo alguno y dicha acción engloba sus consecuencias.
Una segunda, mayoritariamente seguida por las Audiencias, por virtud de la cual, la acción para reclamar los gastos consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos está sujeta a plazo de prescripción
del artículo 1964 del Código Civil (en la redacción que resulte aplicable según los casos). Dentro de esta segunda postura, las divergencias se centran en la determinación del dies a quo del ejercicio de la acción, pudiendo distinguirse hasta tres criterios distintos. Conforme al art. 1964.2 en relación con el art. 1969 del Código Civil, el plazo ha de computarse desde que esta acción pudo ejercitarse. El artículo 1969 Código Civil establece: "El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse."
Para algunos Tribunales, entre los que esta Sala se incluye, dicho plazo se computa desde la declaración de nulidad absoluta. En este línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja (Sección 1ª), de 21.02.2018 declara:
... D) Se rechaza este motivo de recurso, por cuanto que la acción para ejercer el resarcimiento y obtener la devolución de las cantidades entregadas no puede iniciarse su cómputo sino hasta que se declare la nulidad de la cláusula.
Hasta ese momento difícilmente podían los actores haber ejercitado con éxito ninguna reclamación. Es cuando se declara la nulidad de la cláusula cuando pueden solicitar la devolución de las cantidades indebidamente pagadas, como consecuencia de esa nulidad, de ahí que en la propia sentencia en la que se declare la nulidad, se produce el resarcimiento en relación con los gastos indebidamente abonados.
Con el mismo criterio, SAP Madrid (Sección 8ª) 191/3018 de 7 de mayo, y la SAP de Málaga (sección 6ª) de 31 de julio de 2019, Rec. 820/2018 (siendo ponente la misma Magistrada que suscribe esta resolución), cuya argumentación acogemos expresamente en este fundamento.
Con criterio diverso, la Audiencia Provincial de...
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SAP Cuenca 295/2021, 22 de Septiembre de 2021
...precontractual, (y en tal sentido se pronuncian, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 5ª, en Sentencia de 31.03.2021, recurso 1662/2019, o la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, en Sentencia de 20.09.2018, recurso 368/2018, cuyo respectivo criterio compartimos). Y ta......