SAP Baleares 270/2021, 29 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Marzo 2021 |
| Número de resolución | 270/2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00270/2021
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MGL
N.I.G. 07040 42 1 2018 0022281
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000750 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0003127 /2018
Recurrente: BANCO SABADELL SA
Procurador: MARIA JOSE RODRIGUEZ HERNANDEZ
Abogado: ALEJANDRO SANVICENTE IBIRICU
Recurrido: Dulce
Procurador: GONZALO BERNAL GARCIA
Abogado: PEDRO ANTONIO FUENTES GUERRERO
SENTENCIA Nº 270
ILMOS. SRS.
PRESIDENTE
D. Mateo Ramón Homar
MAGISTRADOS
Dña. María Encarnación González López
Dña. María Arántzazu Ortiz González
En Palma de Mallorca a veintinueve de marzo de dos mil veintiuno.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm.17 de Palma, bajo el número 3127/2018, Rollo de Sala número 750/2020, entre partes, como demandada-apelante, BANCO DE SABADELL S.A, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María José Rodríguez Hernández y asistida del Letrado D. Alejandro Sanvicente Ibiricu, y de otra, como demandante-apelada, Dña. Dulce, representada por el Procurador de los Tribunales D. Gonzalo Bernal García y asistida del Letrado D. Pedro Fuentes Guerrero.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Encarnación González López
Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 17 de Palma se dictó Sentencia en fecha de 6 de noviembre de 2020 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
" Que estimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Gonzalo Bernal García, en nombre y representación de Dª Dulce, contra la entidad mercantil BANCO DE SABADELL S.A; y, en consecuencia:
-
-DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo, prevista en la cláusula financiera CUARTA, letra C, de la escritura de constitución de préstamo hipotecario de fecha 4 de junio de 2013, formalizada ante el Notario Don Francisco Javier Moreno Clar, con número de protocolo 1.136, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del límite suelo, condenando a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula y restituir a la parte actora las cantidades pagadas en aplicación de la misma desde la celebración del contrato, en la cuantía que se liquide en trámite de ejecución de sentencia, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cada cobro, sin perjuicio de los intereses legales de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 de la LEC.
-
-DEBO CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable concertado con el demandante, contabilizando el capital que debió ser amortizado y que deberá ser calculado en ejecución de sentencia.
-
-DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula QUINTA, relativa a los gastos de formalización, contenida en la escritura de constitución de préstamo hipotecario de fecha 4 de junio de 2013, formalizada ante el Notario Don Francisco Javier Moreno Clar, con número de protocolo 1.136, teniéndola por no puesta y eliminándola de la escritura, exceptuando aquellos conceptos en dichos abonos que debieran ser soportados legalmente por la parte prestataria, con el efecto de devolución de las cantidades satisfechas por Notaria, Registro y Gestoría; por lo que DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 1.003,39 euros, más los intereses legales desde la fecha de cada pago y sin perjuicio del interés legal de conformidad con lo previsto en el art. 576 de la LEC .
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-DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula financiera TERCERA, relativa a la comisión de subrogación, contenida en la escritura de constitución de préstamo hipotecario de fecha 4 de junio de 2013, formalizada ante el Notario Don Francisco Javier Moreno Clar, con número de protocolo 1.136, teniéndola por no puesta y eliminándola de la escritura, con el efecto de devolución de las cantidades satisfechas por tal concepto; por lo que DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 1.344 euros, más los intereses legales desde la fecha de cada pago y sin perjuicio del interés legal de conformidad con lo previsto en el art. 576 de la LEC
-
-DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula CUARTA, letra D, apartado 4, comisión por gestión de recobro, contenida en la escritura de constitución de préstamo hipotecario de fecha 4 de junio de 2013, formalizada ante el Notario Don Francisco Javier Moreno Clar, con número de protocolo 1.136, teniéndola por no puesta y eliminándola de la escritura.
Con expresa imposición de costas a la parte demandada".
Contra la expresada resolución, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de marzo de 2021, quedando seguidamente los autos conclusos para dictar sentencia.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales vigentes.
Se aceptan los de la resolución dictada en el anterior grado jurisdiccional en tanto no se opongan a los que siguen.
La representación de la parte demandada impugna la resolución de primera instancia por la que, estimándose la demanda, se declara la nulidad, entre otras, de la cláusula por la que se limita la variación del tipo de interés inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria firmada con la parte actora y de la cláusula por la que se establece una comisión de subrogación.
La Sentencia de primera instancia al estimar la acción de declaración de nulidad de la cláusula por la que se limita la variación del tipo de interés condena a la parte demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas en aplicación de la misma desde la celebración del contrato, en la cuantía que se liquide en trámite de ejecución de sentencia, y a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable concertado con el demandante, contabilizando el capital que debió ser amortizado y que deberá ser calculado en ejecución de sentencia. La parte demandada apelante se conforma con la declaración de nulidad de la cláusula pero discrepa de los efectos que se le anudan sosteniendo que el reconocer los efectos de restitución de cantidades y recálculo del cuadro de amortización representa duplicidad, debiendo limitarse a la primera consecuencia.
La Sentencia de esta Sección de 19 de noviembre de 2020 acoge la solución emanada de la SAP de Madrid de 2 de noviembre de 2017 cuando señala que
"..el recálculo de la tabla de amortización ha de interpretarse con el limitado alcance de determinar la suma a devolver en concepto de intereses y la cuota aplicable en lo sucesivo una vez dejada sin efecto la cláusula suelo, ya que es evidente que pretender la íntegra devolución de la totalidad de los intereses cobrados de más en aplicación de la cláusula suelo... y adicionalmente que se apliquen los mismos a la amortización del capital supondría una clara duplicidad que excede del reintegro procedente en aplicación del art 1303 del Código Civil ".
Y afirma que
"Es de reseñar que en este concreto litigio no se ha fijado la cuantía de la indemnización, sino que ésta se ha dejado para la fase de ejecución de sentencia, con lo cual con este recurso parece intenta evitar una interpretación posible a este apartado del fallo que todavía no se ha producido, y que no es posible conocer si va a producirse. Es obvio que, si en fase de ejecución de sentencia se produjese esta duplicidad que excedería de la obligación de reintegro, en su caso puesta de manifiesto mediante una prueba pericial, podrá oponer en su momento el oportuno recurso, pero, reiteramos, no tenemos la seguridad de que la actora pretenda tal duplicidad".
Concluyendo
"Por tanto, procede desestimar dicho motivo del recurso, sin perjuicio del derecho de la parte en ejecución de sentencia para evitar una posible duplicidad que no sería en ningún caso consecuencia del pronunciamiento ahora recurrido".
La aplicación de lo anterior conduce a la desestimación del motivo de recurso, representando el rehacer el cuadro de amortización el medio de conocer la cantidad abonada en exceso por aplicación de la cláusula, correspondiendo a la fase de ejecución de sentencia la discrepancia que sobre ello pudiera surgir entre las partes.
La parte apelante sostiene la validez de la comisión de subrogación.
La cláusula TERCERA de la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca y novación otorgada el 4 de junio de 2013 reza: "De acuerdo con lo convenido con los compradores subrogados, la subrogación del préstamo devengará por una sola vez a favor del Banco y en concepto de comisión por subrogación, un importe de 1.344 euros que será satisfecha mediante el adeudo de su importe en la cuenta señalada por los subrogados para el pago de las cuotas de amortización".
La parte demandada no ha cuestionado que por aplicación de esa cláusula la actora satisfizo la cantidad de
1.344 euros.
La Sala comparte el criterio del Magistrado a quo de aplicar a la comisión de que se trata la doctrina propia de la comisión de apertura, postura que adopta la propia parte apelante en su escrito de recurso. Esa postura viene refrendada por el Tribunal Supremo que en Sentencia de 20 de septiembre de 2018 ya señaló que
"[...] el hecho de que el préstamo...
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