SAP Alicante 81/2021, 18 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Marzo 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Alicante, seccion 6 (civil) |
| Número de resolución | 81/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN SEXTA ALICANTE
NIG: 03063-42-1-2019-0003170
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN)
Nº
000536/2020- Dimana del Juicio Ordinario Nº 000663/2019
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DENIA
Apelante/s: LATORRE Y VIÑES, S.L.
Procurador/es: ELISA GILABERT ESCRIVA
Letrado/s: ANGEL CECILIO GOMEZ FERNANDEZ
Apelado/s: ECP FICNANCIAL SL
Procurador/es : VICENTE JAIME SEMPERE SIRERA
Letrado/s: TEODORO BERDONCES JIMENEZ
Rollo de apelación nº 536/2020.-JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DENIA.
Procedimiento Juicio Ordinario 663/2019.
SENTENCIA Nº 81/2021
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D.M ª Dolores López Garre Magistrados/as Dª.Encarnación Caturla Juan
Dª.Mª Encarnación Aganzo Ramón
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En ALICANTE, a dieciocho de marzo de dos mil veintiuno.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 536/2020 los autos de Juicio Ordinario 663/2019 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DENIA en virtud del
recurso de apelación entablado por la parte demandante LATORRE Y VIÑES, S.L. que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la procurador/a ELISA GILABERT ESCRIVA y defendido/a por el/la letrado ANGEL CECILIO GOMEZ FERNANDEZ y siendo apelada la parte demandada ECP FICNANCIAL SL representado/a por el/la procurador/ra VICENTE JAIME SEMPERE SIRERA y defendido/a por el/la letrado/a TEODORO BERDONCES JIMENEZ.
S.
Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE
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DENIA y en los autos de Juicio Juicio Ordinario 663/2019 en fecha 08 de junio de 2020 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Desestimo la demanda interpuesta porla Procuradora de los Tribunales Dª Elisa Gilabert Escrivá, en nombre y representación de la mercantil LATORRE Y VIÑES S.L.,contra la mercantil ECP FICNANCIAL S.L., y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones formuladas contra ella, condenando a la actora al pago de las costas causadas." .
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 536/2020.
En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día dieciocho de marzo y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña ENCARNACION CATURLA JUAN.
La sentencia de instancia desestima la demanda planteada por la mercantil Latorre y Viñes S.L. frente a ECP Financial S.L., al entender que no ha acreditado la mercantil demandante el "hecho propio" del acreedor invocado por la actora para solicitar la extinción de la fianza que prevé el art. 1852 del CC.; ni haberse probado que se haya producido la liberación de la fianza prestada por la SGRCV, y tratarse de fianzas distintas, por lo que entiende que no resulta de aplicación lo dispuesto en el art.1.850 del CC.
Frente a dicha sentencia se alza en apelación la mercantil demandante interesando su revocación y la íntegra estimación de la demanda, recurso que funda en el error de la valoración de la prueba al entender en definitiva que concurren los requisitos del art. 1852 del CC, por:
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Existir conducta omisiva por Ruralcaja en la liquidación de la mercantil concursada Inimed Raser S.L., al mantener una actitud pasiva en la misma en defensa de su hipoteca que impidió al fiador subrogarse en la misma.
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Existir una conducta omisiva y negligente por Ruralcaja,al no haber alcanzado acuerdos con la administración concursal para la venta de la unidad productiva de Inimed Raser S.L., que consistía tanto en el derecho de explotación sobre el conjunto lúdico, como del derecho de superficie; lo que perjudica al fiador.
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Existir una conducta negligente por Ruralcaja, en cuanto tardó dos años en inscribir su hipoteca, por lo que no pudo seguirse una ejecución separada respecto del concurso; no ejecutando el acreedor la garantía, lo que le perjudica.
Así como por resultar de aplicación el art. 1850 del CC, por haberse liberado al cofiador SGRCV del 60% del importe del préstamo, ello aprovecha a los restantes fiadores, entre ellos la demandante que no ha prestado su consentimiento.
Recurso al que se opone la entidad demandada ECP Financial
S.L. interesando la confirmación de la sentencia dictada.
El art. 1852 del CC dispone que "Los fiadores aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo."
Como dice D. X. O'Callaghan, esta norma impone al acreedor el deber de no alterar, ni contribuir con su conducta a que se altere, la relación entre débito y responsabilidad, tal y como aparecía configurada en el momento de
constituirse la fianza, observando para ello la debida diligencia; y el incumplimiento de tal deber, se sanciona con la extinción de la fianza, como fórmula mas adecuada para evitar injustificados perjuicios al garante.
De forma que la liberación del fiador, prevista en el precepto, se subordina por una parte, a la existencia de una directa relación de causalidad entre el hecho del acreedor y la pérdida del derecho, garantía o privilegio de que se trate, con independencia de toda idea de ilicitud o culpabilidad en la conducta de aquel; y, por otra, a que la imposibilidad de la subrogación determine para el fiador un perjuicio cierto y no una mera dificultad.
La STS de 4 de diciembre de 2008, viene a recoger la STS de
8 de mayo de 2002, que señala que "el art. 1852 CC se refiere a un hecho positivo, o negativo consistente en una abstención de lo que legítimamente se debía llevar a cabo, sin que baste la mera pasividad, con entidad causal para impedir la subrogación -imposibilitándola o incidiendo negativamente en la efectividad o utilidad- en la titularidad de garantías, privilegios o derechos inherentes al crédito. Ha de tratarse de titularidades específicas, pues no existe una garantía general sobre el patrimonio, ni le compete al acreedor preservar la capacidad económica
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genérica del deudor. Por otra parte, la subrogación no es aplicable al derecho, privilegio o garantía mediante cuyo ejercicio, y consiguiente extinción, el acreedor hace efectivo su derecho de crédito, o cobra parte del mismo." Por otra parte la STS de 19 de mayo de 2005, dispone que "la subordinación del art. 1852 del Código Civil al oportuno ejercicio por el fiador de la acción de relevación o la aparente restricción del concepto "hecho del acreedor", a un acto necesariamente positivo, no pueden ser compartidas por esta Sala, pues aunque tal identificación de hecho con acción, pueda hallarse en sentencias de 1 de marzo de 1983, que a su vez cita las de 7 de octubre de 1933 y 9 de octubre de 1962, otras mas recientes, como las de 20 de octubre de 1993 y 29 de noviembre de 1997, no descartan que la conducta del acreedor determinante de la liberación del fiador pueda ser "incluso pasiva" ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2002)."
En consecuencia, el perjuicio de la subrogación del fiador debe tener su origen en un hecho del acreedor como dice el precepto, pero en ello se comprende tanto la conducta positiva, como la negativa, aunque la mera inercia o abstención no será por regla general, suficiente para provocar el efecto extintivo de la fianza, si el acreedor no tenía un deber de actuar o cuando de su actividad no derivan concretas consecuencias perjudiciales.
La reciente STS de 12 de noviembre de 2020 tras realizar un análisis exhaustivo de la jurisprudencia dictada al efecto, señala que los elementos delimitadores del supuesto de hecho de la norma serían "(i) debe existir una relación de causalidad (relación de causa/efecto) o conexión directa entre la conducta del acreedor y la pérdida del derecho o garantía que impida la subrogación; (ii) esta conducta no precisa estar connotada por una idea de ilicitud o culpabilidad, lo que se precisa es que tenga carácter voluntario y sea determinante del efecto impeditivo citado (ejemplo paradigmático sería que el fiador garantice una deuda previamente asegurada con hipoteca, y con posterioridad a su constitución el acreedor consiente la cancelación de la hipoteca antes del pago de la deuda, sin contraprestación); (iii) el efecto liberatorio derivado de la pérdida de la posibilidad de subrogación queda enervado en caso de que respecto del hecho causante de esa pérdida haya mediado el consentimiento o intervención del fiador; éste debe ser ajeno al hecho causante; y (iv) tampoco cabe estimar la extinción de la fianza si la pérdida de la garantía es consecuencia de una disposición legal (como en el caso de la extinción de la garantía por efecto de su activación o ejercicio en un procedimiento de ejecución para obtener con el precio del remate o su adjudicación el pago de la deuda, o por su purga como consecuencia de la
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ejecución de una hipoteca de mejor rango - art. 692.3 LEC -) ."
En nuestro caso, para resolver la cuestión planteada se ha de partir de que ha quedado acreditado que, por parte de Caja Rural del Mediterráneo, Ruralcaja SCC, por Escritura nº 293 otorgada ante el Notario de Alcoy D. Claudio Ballesteros Jiménez, en fecha 29 de marzo de 2007, concedió un préstamo hipotecario por importe de 1.500.000 € a la mercantil Inimed Raser S.L....
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