STS 1150/2008, 4 de Diciembre de 2008

PonenteENCARNACION ROCA TRIAS
ECLIES:TS:2008:6716
Número de Recurso767/2004
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución1150/2008
Fecha de Resolución 4 de Diciembre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil ocho.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, los recursos de casación interpuesto ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sec. 6ª, por BANCO URQUIJO, S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cecilia Molina Pérez y por D. Rubén, representado por el Procurador D. Alfredo Gross Leiva contra la Sentencia dictada, el día 9 de octubre de 2003, por la referida Audiencia en el rollo de apelación nº 815/03, que resolvió el recurso de apelación interpuesto en su día contra la Sentencia que había pronunciado, el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Málaga, en el juicio de menor cuantía nº 730/00. Ante esta Sala comparecen como recurrentes BANCO URQUIJO, S.A., representado por el Procurador D. Manuel Lanchares Larre y D. Rubén, representado por el Procurador D. Emilio García Guillen.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Málaga, interpuso demanda de juicio ordinario de menor D. Rubén, contra BANCO URQUIJO, S.A. y ALABASTRO, S.L.. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... se dicte sentencia por la que en virtud a lo alegado se estime la demanda, y: a) se declare la extinción de la fianza-garantía solidaria de mi mandante, D. Rubén, quedando éste libre de su obligación. b) Como consecuencia de lo anterior, se declare que no son exigibles a mi mandante las responsabilidades que se le vienen reclamando en el juicio ejecutivo nº 28/95 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Málaga, procediendo la cancelación de cuantos embargos se hayan realizado en ese procedimiento a bienes y derechos de mi mandante. c) Se condene a Banco Urquijo, S.A. a que reembolse a mi representado las cantidades que perciba como producto de los embargos realizados sobre bienes de D. Rubén, más sus intereses legales, lo que deberá determinarse en ejecución de sentencia. d) Se condene en las costas de este juicio a la entidad Banco Urquijo, S.A; y solidariamente a ambos demandados (Banco Urquijo, S.A,. y Alabastro, S.L.), en caso de que esta entidad Alabastro, S.L., se oponga a la presente demanda".

Admitida a trámite la demanda fueron emplazados los demandados, alegando la representación de BANCO URQUIJO, S.A., los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... dicte Sentencia absolviendo de la misma a Banco Urquijo, S.A. con expresa imposición de costas a la parte actora".

Por resolución de fecha 26 de marzo de 2001, y habiendo transcurrido el término concedido a la demandada ALABASTRO, S.L., se acordó tener por contestada la demanda respecto a la misma y declararla en rebeldía. Contestada la demanda y dado el oportuno traslado, se acordó convocar a las partes a la Comparecencia prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil, la que tuvo lugar en el día y hora señalados y con la asistencia de las partes, y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba del pleito, se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Málaga dictó Sentencia, con fecha 21 de abril de 2003 y con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por don Rubén frente a la entidad Banco Urquijo, S.A. y la entidad Alabastro, S.A.. Se condena a don Rubén al pago de las costas de esta instancia".

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación D. Rubén. Sustanciada la apelación, la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga dictó Sentencia, con fecha 9 de octubre de 2003, con el siguiente fallo: " Que estimando el recurso de apelación interpuesto ante la Sala por el Procurador Sr. Gross Leiva en representación de Rubén contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº trece de esta capital de fecha 21 de abril de 2003, debemos revocar la referida resolución y en su lugar se declare la extinción de la fianza-garantía solidaria de D. Rubén, quedando éste libre de su obligación. Como consecuencia de lo anterior, se declare que no son exigibles al mismo las responsabilidades que se le vienen reclamando en el Juicio Ejecutivo nº 28/95 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Málaga, procediendo la cancelación de cuantos embargos se han realizado en este procedimiento a bienes y derechos de D. Rubén. Sin imposición de las costas del recurso, ni de la primera instancia".

Por la representación de D. Rubén, se presentó escrito solicitando la aclaración de Sentencia, dictándose con fecha 26 de noviembre de 2003 Auto de Aclaración que contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "La Sala ACUERDA no haber lugar a aclarar la sentencia dictada".

TERCERO

Anunciados recursos de casación contra la Sentencia de apelación por la representación BANCO URQUIJO, S.A., y por la representación de D. Rubén, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y el Banco Urquijo, S.A. representado por la Procuradora Dª. Cecilia Molina Pérez, lo interpuso ante dicha Sala, en base al artículo 479.3 en concordancia con el 477. 2º, apartado 2 y 477.3 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, articulándolo en los siguientes motivos:

Primero

Interpretación opuesta a la doctrina legal, infracción del artículo 1852 del Código Civil.

Segundo

Sentencias contradictorias de las Audiencias Provinciales.

Asimismo la representación de D. Rubén, lo interpuso con apoyo en lo dispuesto en el artículo 479.3, en relación con el art. 477.2º, apartado 2 de LEC al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, articulándolo en los siguientes motivos:

Único: Infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, por infracción del artículo 394 de la actual LEC, del artículo 523 de la anterior LEC y estos artículos en relación con el 1479 de la anterior LEC, art. 919 y siguientes de la anterior LEC, art. 219 de la actual LEC, Disp. Transitoria segunda de la actual LEC.

Por resolución de fecha 25 de marzo de 2004, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

CUARTO

Recibidos los autos y formado el presente rollo, se personó el Procurador D. Manuel Lanchares Larre en nombre y representación de Banco Urquijo, S.A., en calidad de recurrente. Asimismo se personó el Procurador D. Emilio García Guillén, en nombre y representación de D. Rubén, en concepto de recurrente. Con fecha 30 de octubre de 2007, la Sala acuerda: "1.- ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal del BANCO URQUIJO, S.A., contra la Sentencia dictada, con fecha 9 de octubre de 2004 por la Audiencia Provincial de MÁLAGA (Sección 6ª), en el rollo de apelación 815/2003, dimanante de los autos de juicio de menor cuantía nº 730/200 del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Málaga. 2.- NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de DON Rubén, contra la mencionada Sentencia. 3.- Y entréguese copia del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DIAS, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaria".

La representación de D. Rubén, presentó escrito evacuando el traslado conferido, y oponiéndose al recurso formulado de contrario.

QUINTO

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el dieciocho de noviembre de dos mil ocho, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. ENCARNACIÓN ROCA TRÍAS

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los hechos probados determinantes para este recurso se resumen a continuación:

  1. Alabastro, S.L. había concertado en 1992 con el Banco Urquijo, S.A. dos préstamos con garantía hipotecaria. En 1993 se amplió el principal de ambos préstamos a la cantidad de 9.000.000 Ptas (54.091,09 euros), más intereses y costas, manteniéndose invariables las condiciones. En la ampliación del préstamo se añadió la fianza solidaria de D. Rubén, quien renunció a los beneficios de excusión, división y orden. En las escrituras de préstamo se acordó que el Banco acreedor podía instar el juicio ejecutivo y también ejercer la ejecución hipotecaria del Art. 131 LH en caso de impago.

  2. Habiéndose impagado ambos préstamos, el Banco interpuso demanda ejecutiva en 1995 frente al deudor, Alabastro S.L. y el fiador D. Rubén, dictándose sentencia en la que se ordenaba seguir la ejecución frente a ambos demandados, sentencia que fue confirmada en apelación. Se procedió al embargo de bienes del fiador.

  3. El 31 de octubre de 1997, Alabastro S.L. vendió una de las fincas registrales objeto de la hipoteca, dando carta de pago el Banco, conforme se le había satisfecho la total cantidad adeudada, así como los intereses correspondientes y cancelaba la hipoteca. Lo mismo ocurrió con la otra finca hipotecada, aclarándose en ambos casos que la carta de pago se otorgaba exclusivamente sobre la citada hipoteca. Consecuencia de estos pagos, el Banco Urquijo presentó en 1999 un escrito en los autos del juicio ejecutivo, en el que se decía que había recibido la cantidad de 8.250.000 Ptas. (49.583,50 euros) a cuenta del total reclamado, solicitando que se cancelase el embargo preventivo trabado sobre una de las fincas registrales, sin perjuicio de continuar el pleito por el principal restante, intereses y costas.

  4. D. Rubén demandó a BANCO URQUIJO, S.A. y ALABASTRO, S.L., alegando que la deuda no le era exigible al haberse perjudicado su derecho a una posible subrogación en las garantías reales prestadas por el deudor Alabastro, S.L. al prestamista y considerando aplicable el Art. 1852 CC. Por ello pedía que a) se declarara la extinción de la fianza; b) se declarara que no le eran exigibles las garantías prestadas, y c) la devolución de lo obtenido como producto de los embargos realizados por el Banco en sus bienes. Contestó la demanda el Banco Urquijo, S.A., siendo declarada en rebeldía la otra codemandada, Alabastro, S.L.

  5. La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Málaga, de 21 abril 2003, después de alegar las sentencias de esta Sala de 13 febrero 1988 y 8 mayo 2002, desestimó la demanda en base a que, aun siendo cierto que el Banco canceló las hipotecas constituidas en garantía de los dos préstamos concertados por Alabastro, S.L. y pidió el levantamiento de lo embargos en el procedimiento contra el deudor principal y el fiador al mismo tiempo solicitó la minoración del principal reclamado, debiendo tenerse en cuenta, además, que el fiador no había alegado que con la venta en pública subasta se habría obtenido un precio superior o que las ventas le hayan causado un perjuicio o lo hayan pretendido.

  6. Apeló D. Rubén. La sentencia de la sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga, de 9 octubre 2003, revocó la apelada. Dice que el acreedor no puede modificar las garantías de su crédito contra el deudor principal en perjuicio del fiador, porque la pérdida de dichas garantías puede afectar a su posición económica en la obligación y en caso de pago, pierde la posibilidad de subrogarse en aquellas garantías frente al deudor principal en su intento de reembolso; dice que la norma (se refiere al Art. 1852 CC ) impone al acreedor la carga de no alterar la relación entre débito y responsabilidad tal y como aparecía en el momento de constituirse la fianza. Declara extinguida la obligación del fiador, quedando libre de su obligación.

  7. Interponen ambos litigantes recurso de casación. El auto de esta Sala de 30 octubre 2007 admitió a trámite el presentado por Banco Urquijo, S.A. e inadmitió el presentado por D. Rubén.

SEGUNDO

El primer motivo denuncia que la sentencia de apelación, al interpretar el Art. 1852 CC, ha infringido la doctrina legal sentada por esta Sala, que no es asumida por la sentencia recurrida. La sentencia recurrida entiende que hubo una modificación de las garantías del crédito contra la deudora principal en perjuicio del fiador, por haberse enajenado a terceros los inmuebles gravados con garantía hipotecaria, impidiendo al fiador subrogarse en dichas garantías. La deudora vendió los inmuebles y entregó al Banco el importe obtenido con la transmisión para imputarlo a cuenta de su total deuda, pero es que si se hubieran ejecutado en virtud del procedimiento hipotecario, igualmente habría desaparecido la hipoteca sin que hubiera sido posible la subrogación. También argumenta que el propio fiador resultó beneficiado al haberse reducido el importe de la deuda. Hay que tener en cuenta, además, que la cancelación no produjo la extinción del procedimiento ejecutivo, que se mantuvo por otras cantidades aun debidas. Cita a favor de sus tesis como infringidas las sentencias de 8 mayo 2002, 21 julio 2003, 20 octubre 1993, 29 noviembre 1997.

El motivo se estima.

La sentencia de esta Sala, de 8 mayo 2002, ampliamente citada en este procedimiento, recoge la doctrina pronunciada en torno a la interpretación del art. 1852 CC a partir de la antigua resolución de 9 de julio de 1908. De los distintos supuestos estudiados en la citada sentencia, debe llegarse a la conclusión que esta Sala ha centrado el concepto "hecho del acreedor" que no permita al fiador quedar subrogado en las garantías. Según esta jurisprudencia, el Art. 1852 CC se refiere a los perjuicios que el acreedor puede producir con el cambio de las condiciones de la obligación garantizada por medio de un actuación o una abstención, que produzca un perjuicio al fiador, de modo que la sentencia de 8 de mayo de 2002 dice que este artículo trata de evitar que por cualquier medio, como puede ser un acuerdo entre acreedor y deudor, se perjudique al fiador y acabe pagando la deuda ajena. Hay, en consecuencia, una carga de preservar el derecho de subrogación del fiador con plenitud de sus efectos y la norma del 1852 CC es una sanción por el incumplimiento de dicha carga.

Esta doctrina es la que debemos aplicar a este recurso y, por tanto, debe comprobarse si el perjuicio ha tenido lugar. En realidad en el supuesto que nos ocupa no se ha producido un perjuicio del derecho de subrogación del deudor porque lo que llevaron a cabo acreedor, ahora recurrente, y deudor, fue extinguir en parte la deuda afianzada. Por tanto se ha producido la extinción en una parte importante de la obligación garantizada mediante el pago de la misma por el deudor, cancelándose en consecuencia la hipoteca. El pago no ha ocasionado ningún perjuicio al aminorarse la obligación garantizada, puesto que la conducta del Banco se encaminó a cobrar el crédito, a lo que tenía perfecto derecho. Además, ciertamente si el acreedor hubiera procedido a ejecutar la hipoteca y vender en pública subasta los dos inmuebles hipotecados, no se podría haber obtenido un precio más conveniente que el que se consiguió con la venta efectuada, o al menos, el demandante no lo ha demostrado en ningún momento.

TERCERO

La estimación del único motivo del recurso de casación presentado por la representación procesal del Banco Urquijo, S.A. contra la sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga, de 9 octubre 2003 comporta la estimación de su recurso de casación y, en consecuencia, la anulación del fallo de dicha sentencia y la confirmación de la del Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Málaga, de 21 abril 2003, que desestimó íntegramente la demanda.

CUARTO

La estimación del recurso comporta la no imposición a ninguna de las partes de las costas ocasionadas por el presente recurso de casación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.2 LECiv/2000. Se imponen las costas de la segunda instancia a D. Rubén.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

  1. Ha lugar al recurso de casación instado por la representación procesal de Banco Urquijo, S.A., contra la Sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga, de nueve de octubre de dos mil tres dictada en el rollo de apelación nº 815/03, cuyo fallo dice: "Que estimando el recurso de apelación interpuesto ante la Sala por el Procurador Sr. Gross Leiva en representación de Rubén contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº trece de esta capital de fecha 21 de abril de 2003, debemos revocar la referida resolución y en su lugar se declare la extinción de la fianza- garantía solidaria de D. Rubén, quedando éste libre de su obligación. Como consecuencia de lo anterior, se declare que no son exigibles al mismo las responsabilidades que se le vienen reclamando en el Juicio Ejecutivo nº 28/95 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Málaga, procediendo la cancelación de cuantos embargos se han realizado en ese procedimiento a bienes y derechos de D. Rubén. Sin imposición de las costas del recurso, ni de la primera instancia".

  2. Se casa y anula el fallo de la sentencia recurrida.

  3. Se confirma la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 13 de los de Málaga, de veintiuno de abril de dos mil tres en el juicio ordinario declarativo de menor cuantía nº 730/00, cuyo fallo dice: "Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por don Rubén frente a la entidad Banco Urquijo, S.A., y la entidad Alabastros, S.A. Se condena a don Rubén al pago de las costas de esta instancia".

  4. No se hace especial declaración de costas del recurso de casación.

  5. Se imponen las costas de la apelación al apelante D. Rubén.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- FRANCISCO MARÍN CASTÁN.- JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL.- ENCARNACIÓN ROCA TRÍAS.- Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMA. SRA. Dª. Encarnación Roca Trías, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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