SAP Cádiz 45/2021, 5 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 45/2021 |
| Fecha | 05 Marzo 2021 |
SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
N.I.G. 1100642120180000920
S E N T E N C I A Nº 45/2021
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
Dña. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 19/2021-JL
Autos de: Procedimiento Ordinario 321/2018
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 3 DE ARCOS DE LA FRONTERA
Apelante: Estela y Samuel
Procurador: ANGELES PEREZ OLID y MARIA ANGELES ROMERO JIMENEZ
Abogado: MARTA MANCERA JURADO y ROBERTO RODRIGUEZ CARO
Apelado: Teodulfo y Montserrat
Procurador: ANA MARIA ROMO CARO
Abogado: RAFAEL RUBIALES PEREZ
En Jerez de la Frontera, a cinco de marzo de dos mil veintiuno.
La sección octava de la Audiencia Provincial de Cáliz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto los recursos de apelación contra la sentencia dictada el 4 de noviembre del 2020 interpuestos por DON Samuel representado por la procuradora Dª. Aria Ángeles Romero Jiménez, asistido del letrado D. Roberto Rodríguez Caro; y DOÑA Estela representada por la procuradora Dª. Ángeles Pérez Olid y asistida por la letrada Dª. Marta Mancera Jurado.
Ha sido ponente en esta segunda instancia la Magistrado Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
La representación de DON Samuel Y DOÑA Estela, interponen recurso de apelación por las razones que constan en los escritos contra la sentencia cuyo fallo establece:
"Estimo íntegramente la demanda presentada por ANA-MARÍA ROMO CARO, Procuradora en representación de Teodulfo, y Montserrat, condenando Samuel a abonarles la cantidad de 7907,31 euros y a Estela a abonarles la cantidad de 11927,31 euros, con imposición de costas a los demandados".
La parte apelada se ha opuesto al recurso
Recibidas las actuaciones en esta sección de la Audiencia Provincial, quedo pendiente de resolución.
Que se interpone recurso de apelación por DON Samuel Y DOÑA Estela por entender se han infringido normas que causan indefension, error en la apreciación de la prueba. Y ademas la segunda apelante por la no concurrencia del art 1844 ni del art. 1753 del CC.
En primer lugar se ha de señalar que puesto que prácticamente las partes alegan los mismos motivos en los recursos se van a resolver conjuntamente
Que respecto a la infracción de normas y la indefension viene referida al hecho de que no se haya practicado prueba testifical de D Anselmo que fue admitida y no practicada y de DOÑA Verónica Y D Celestino propuestas y no admitidas por DOÑA Estela . Respecto al primero se señala que habiéndose admitido no se han realizado todas las gestiones encaminadas a la practica, solicitando la practica de la prueba en esta alzada, que ha sido rechazada. Que el motivo de no haberse practicado las pruebas testificales en primera instancia es porque habiéndose intentado citar al testigo en el domicilio fijado no se ha podido realizar la citación, tampoco mediante llamada telefónica, que por esta razón se suspende la vista para intentar nueva citación, con advertencia del juez a quo que si no se podía hacer la citación no se volvería a suspender, todas las partes estuvieron de acuerdo; con independencia de ello, es lo cierto que de nuevo no se pudo realizar la citación y al no constar otro medo de realizara, es lógico que el juez a quo resuelva sobre la continuación del juicio. Que así mismo fundamento la decisión en que no consideraba esencial esta prueba, pues la argumentación de la parte demandada es que se había llegado a un acuerdo de dar en dacion de pago el bien hipotecado, respecto a la reunión llevada a cabo al efecto, se reconocen por las partes quienes fueron los asistentes, no estaba el testigo, por lo que difícilmente puede testificar sobre lo acontecido en reunión que no asistió y lo relativo al contrato de opción y compra y resolución, que es donde se señala intervino es una cuestión ajena a la presente litis, por tanto la sala muestra conformidad en que la prueba resulta innecesaria también en esta alzada. Respecto a los otros dos testigos nada se señala sobre el objeto de la practica pues el hecho de ser arrendataria y encargarse del cultivo de la finca respectivamente nada tiene que ver con el objeto del recurso, por lo que lógicamente no se considera pertinente la practica de la prueba.
Que DOÑA Estela alega la no concurrencia del art 1844 ni del art. 1753 del CC, en igual sentido se manifiesta la otra parte apelante, por razones de técnica procesal ha de ser resuelto previamente.
Basan dicho motivo del recurso en que la parte actora ha actuado con opacidad, causando perjuicios pues ha impedido la dacion en pago, cuando resulta que la finca estaba tasada a fecha de mayo del 2014 en 323.000 euros y lo adeudado eran 120.000, impidiendo el beneficio de posible ejecución, así mismo BC INGESIEROS al no haber dado la finca en dacion pudo ejercitar acciones contra lo socios.
Con carácter general se ha de destacar entre otras por ser muy reciente la sentencia de la AP de VALENCIA de 25 de junio del 2020 que en esta materia señala :" S.A.P. de Madrid de 22 de diciembre de 2017 : ".... El contrato
de fianza tiene como finalidad garantizar el cumplimiento de una o varias obligaciones principales; supone que un tercero asume el compromiso de responder del cumplimiento de una o varias obligaciones principales, cuando no la cumple quien está directamente obligado. Se caracteriza: a) por su accesoriedad, en cuantos que es un contrato que no puede concebirse sino condicionado a la existencia de una obligación principal, por ello se exige que ésta exista y sea válida y en ningún caso podrá tener objeto distinto ni más extenso que aquéllas ( art. 1827.1º C.C Legislación citada CC art. 1827.1 .), b ) por la subsidiariedad, es decir, el fiador sólo se obliga cuando el deudor principal no cumpla su obligación, aunque este carácter no es esencial, al poder pactarse la solidaria ( art. 1831.2º C.C Legislación citada CC art. 1831.2 .) aunque no es necesario que se pacte expresamente, si resulta de los términos del contrato; c) ha de interpretarse de modo estricto o restringido; y d) no se presume, ha de ser expresa ( SS.TS. 21/11/1924 ; 26/5/1959 ; 19/4/2001 ; 26/7 y 18/12/2000 ; 23/6/2003 ; 15/11/2000 ; S.A.P. Sevilla, 5ª, de 20/7/2011 ; 13/9/2011 ).
La fianza subsiste hasta que, por la terminación completa del contrato principal que se afiance, se cancelen definitivamente las obligaciones que nazcan de él ( STS. 28/12/1992 ).
Estamos ante una obligación solidaria entre fiadores, de modo que el acreedor puede dirigirse contra uno de ellos que viene obligado a abonar la totalidad de la deuda ( art. 1144 C.C Legislación citada CC art. 1144 .) sin perjuicio de la acción de regreso frente a los demás ( art. 1145 C.C Legislación citada CC art. 1145 ). No es necesario que el acreedor se dirija primero contra el deudor principal, para poder accionar contra cualquiera de los fiadores solidarios ( art. 1844 C.C Legislación citada CC art. 1844 ). En este sentido la S.TS. 13 de octubre de 2009, entre otras muchas mantiene que ese artículo 1.844 citado, permite a cualquiera de los cofiadores que hubiera pagado, reclamar de cada uno de los otros, la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer.
Finalmente, también la jurisprudencia interpreta el último párrafo del art. 1.844 C.C Legislación citada CC art. 1844 . en el sentido de que, pese a la dicción literal del precepto, se admite que el cofiador que paga, no por propia voluntad, sino compelido a ello, tiene derecho de repetición contra los restantes cofiadores -aunque hubiera adelantado el vencimiento del crédito, ante los incumplimientos del deudor principal, hasta el punto, como aquí ocurre, en que el cofiador que pagó tuvo que acudir a otro préstamo con garantía hipotecaria de su propia vivienda-, tanto por razón de justicia intrínseca (pues, de lo contrario, habría asumido, no por propia voluntad, una deuda que sólo en parte le corresponde) como por razón del art. 1.145, párrafo segundo, en relación con el art. 1822, párrafo segundo, al tratarse de confianza solidaria; también porque la razón o finalidad de aquella norma es evitar un pago imprudente, prematuro o malicioso por parte del fiador que ha pagado.
En todo caso ( SS.TS. 19/11/1982 ; 7/7/1988 ; 2/12/1988 ) cabe la repetición en cuanto el pago hecho por el cofiador beneficie a los demás cofiadores; a los que libera del devengo de intereses moratorios que se producirían de no haberse dado el pago por aquél cofiador .
Esta acción de reintegro ( SS.TS 5/2/07 ; 20/7/07 ; 30/3/01 ;16/7/199) no es más que una aplicación de la regla general sobre solidaridad del art. 1145 C.C Legislación citada CC art. 1145 y no exige que previa o simultáneamente se haya demandado al deudor, ya que la acción de regreso del art. 1844 C.C Legislación citada CC art. 1844 es independiente de las que corresponden al fiador frente al deudor ( arts. 1838 Legislación citada CC art. 1838 ; 1839 C.C Legislación citada CC art. 1839 ) y no cabe exigir el estricto cumplimiento del párrafo 3º del art. 1844 C.C Legislación citada CC art. 1844.3 . en los supuestos de pago por un cofiador solidario que a todos beneficia, sólo en aquellos supuestos en que el pago entero y espontáneo del cofiador se produzca por móviles torcidos, buscando su propio beneficio o en perjuicio de los demás fiadores."
Y es que, en efecto, en el supuesto examinado nos encontramos ante un cofiador que paga compelido a ello, por los incumplimientos del deudor principal; lo que beneficia a los restantes fiadores, quienes se exoneran del pago de intereses moratorios que...
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