SAP Baleares 143/2021, 25 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 143/2021 |
| Fecha | 25 Febrero 2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00143/2021
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: ACA
N.I.G. 07040 42 1 2018 0022946
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000632 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0003231 /2018
Recurrente: BANKIA SA
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: MARIA YOLANDA LOPEZ-CASERO DE LA TORRE
Recurrido: Tatiana
Procurador: JUAN JOSE PASCUAL FIOL
Abogado: MATEO FLORIT SASTRE
S E N T E N C I A Nº 143
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª ENCARNACIÓN GONZÁLEZ LÓPEZ
En Palma de Mallorca, a veinticinco de febrero de dos mil veintiuno.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma bajo el número 3231/18, Rollo de Sala número 632/20, entre partes, de una, como demandada apelante BANKIA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DON JOSÉ CECILIO CASTILLO GONZÁLEZ y asistida del Letrado DON SAMUEL TRONCHONI RAMOS y, de otra, como demandante apelada DOÑA Tatiana, representada por el Procurador de los Tribunales DON JUAN JOSÉ PASCUAL FIOL y asistida del Letrado DON MATEO FLORIT SASTRE.
ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Por la Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma en fecha 19 de agosto de 2020 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
" QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador D. Juan José Pascual Fiol en nombre y representación de Dª Tatiana frente a la entidad financiera "BANKIA, S.A.", representada por el Procurador
D. Cecilio Castillo González y, en consecuencia, en relación a la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 31 de diciembre de 2012, formalizada ante el Notario D. Ciriaco Corral García bajo su número de protocolo 1655/2012:
1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO, por su abusividad, la nulidad de las cláusula financiera "SEXTA" relativa a la imposición de gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante y, en consecuencia, se acuerda eliminarla de la escritura, manteniendo la vigencia del contrato sin su aplicación. En su virtud, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a abonar a la actora la suma de 656,39 euros, suma que devengará los intereses legales desde el pago de cada factura y los del artículo 576 LEC a partir de la presente resolución.
2.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula TERCERA BIS. B), conocida como "cláusula suelo-techo", manteniendo la vigencia del contrato sin su aplicación. En consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a eliminar dicha estipulación y a restituir a la parte actora las cantidades pagadas en aplicación de la misma, desde la celebración del contrato, en la cuantía que se liquide en trámite de ejecución de sentencia, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cada pago, y sin perjuicio de los intereses legales de conformidad con el artículo 576 de la LEC.
3 .- Se tiene por DESISTIDA a la parte actora respecto de la pretensión de nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura.
4.- Se mantiene la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.
6.- Sin imposición de costas.
Una vez firme esta sentencia, expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para que proceda a su inscripción".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites se señaló para deliberación y votación el día 23 de febrero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se interesaba por la actora se declare la nulidad, por abusivas, de las cláusulas que se contienen en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 31 de diciembre de 2012, en concreto, la cláusula tercera bis, relativa a límites a la variación del tipo de interés; la cláusula 6ª, relativa a gastos a cargo del prestatario; y la cláusula 4ª relativa a la comisión de apertura. Y que como consecuencia de ello, se condenara a la demandada a restituirle las cantidades indebidamente abonadas por aplicación de las mismas, con más sus intereses legales y costas del procedimiento.
Opuesta la demandada a dicha pretensiones, la sentencia de instancia tras relacionar que la parte actora desistió de pretensión de declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura, declara la nulidad del resto de las cláusulas impugnadas y condena a la demandada a su eliminación de la escritura y a que restituya a la parte actora la cantidad de 656,39.- euros, por gastos indebidamente repercutidos, y las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula suelo, desde la celebración del contrato, en la cuantía que se liquide en trámite de ejecución de sentencia, con más los intereses legales devengados desde la fecha de cada pago y sin expresa condena en costas.
Contra dicha resolución se alza la parte demandada centrando sus motivos de impugnación en la improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, al considerar que se facilitó a la actora toda la documentación e información necesaria sobre el producto contratado. Que precisamente al tratarse de una cláusula negociada de forma individual queda excluida del control de abusividad. Que la referida cláusula supera el doble control de transparencia al que se refiere la STS de 9 de mayo de 2013, desde el momento en que la actora tuvo oportunidad real de conocer y de hecho conoció la inclusión y el propio contenido de la cláusula, perfectamente legible, comprensible y transparente, previa la información que le fue facilitada por la entidad. Y, por último, improcedencia del devengo de intereses, en el modo acordado en la resolución recurrida, dado que no cabe apreciar mala fe en su actuación, por lo que su cómputo no puede comenzar sino desde la reclamación extrajudicial.
La parte actora, oponiéndose al recurso, interesa la integra confirmación de la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la parte apelante.
Antes de entrar en el análisis de los distintos motivos de impugnación, se estima oportuno dejar constancia de que aún cuando en el suplico del recurso se peticiona la desestimación integra de la demanda, nada se alega en el mismo respecto a la procedencia de la declaración de nulidad de la otra cláusula impugnada (gastos a cargo del prestatario) y estimada en la instancia, ni tan siquiera sobre los efectos restitutorios que se derivan de la nulidad de dicha cláusula, por lo que ante la falta de impugnación expresa, el objeto de la presente alzada queda reducido a los concretos motivos de impugnación que si se han argumentado y referidos todos ellos a la procedencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo y en su caso, la fecha del cómputo del devengo de intereses respecto de las cantidades a restituir por aplicación de la misma.
Sentando lo anterior y dado que, con carácter general, la parte apelante considera que no procede entrar en el análisis de la abusividad de la cláusula suelo denunciada, por entender que no estamos ante condiciones generales de la contratación, sino ante condiciones individualmente negociadas entre las partes, decir que el artículo 1 sobre condiciones generales de la contratación establece que se entiende por tales "las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, su apariencia externa, de su extensión y de cualquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos". A tal efecto la STS de 9 de mayo de 2013, vino a señalar que requisitos deben concurrir para que se trate de condiciones generales de la contratación y que pueden resumirse en los siguientes:
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Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
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Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contrato de adhesión.
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Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por un empresario, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.
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Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin, pues se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemennte los contratos que van a realizarse.
Más recientemente la STS de 31 de octubre de 2018, referida a un "préstamo multidivisa" en la que el banco argumentaba que las cláusulas cuestionadas no son condiciones generales de la contratación sino cláusulas negociadas, porque fueron los prestatarios los que tomaron la iniciativa de la contratación y que no hubo imposición porque existía una alternativa a la contratación, argumenta:
"no puede equiparse la negociación con la...
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SAP Baleares 431/2021, 19 de Mayo de 2021
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