SAP Madrid 66/2021, 15 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Febrero 2021 |
| Número de resolución | 66/2021 |
Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 12 - 28035
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GRUPO 5
37051530
AUDIENCIA PROVINCIAL
MADRID
SUMARIO Nº 128/2018
Sumario Ordinario 3701/2016
Juzgado de Instrucción nº 11 Madrid
SENTENCIA Nº 66 / 2021
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO
MAGISTRAD@S:
DÑA. ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN
D. FERNANDO DE LA FUENTE HONRUBIA
Madrid, a quince de febrero de dos mil veintiuno.
Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción número 11 de Madrid, seguida por un delito de agresión sexual y de un delito de robo con violencia e intimidación en el número de procedimiento sumario ordinario 3701/2016 del que dimana el presente procedimiento Sumario 128/2018, contra D. Doroteo, en situación de libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Juanas Blasco y defendido por la Letrada Sra. Ileana Ienciu, y habiendo sido parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL, Dª María Rosa Mayoral Hernández, actuando como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Fernando de la Fuente Honrubia.
Las presentes actuaciones se incoaron como Diligencias Previas núm. 3701/2016 como consecuencia del atestado con núm. NUM000 de fecha 28 de diciembre de 2016, por presuntos delitos de agresión sexual y de robo con violencia. Practicadas que fueron las diligencias de instrucción que se estimaron pertinentes, por auto de fecha 22 de mayo de 2017 se acordó la incoación de sumario ordinario.
Seguido el procedimiento por sus trámites, el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación en el que calificaba los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180.5 del Código Penal y de un delito de robo con violencia e intimidación del art. 241 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición de las penas, por el primer delito, de 13 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, 10 años de libertad vigilada y costas. De conformidad con el art. 57 del Código Penal la pena de alejamiento del acusado de la víctima a una distancia no inferior a 500 metros, de su domicilio, lugar de trabajo, así como a la pena de prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio. Por el segundo delito, la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas. Estas conclusiones fueron elevadas a definitivas en el acto de juicio oral.
La defensa del acusado D. Doroteo, interesó la libre absolución de su defendido al entender que no incurrió en infracción penal alguna, por tanto sin responsabilidad civil, y todo ello por no estar conforme con el relato de los hechos formulados por el Ministerio Fiscal. Estas conclusiones fueron elevadas a definitivas en el acto de juicio oral si bien planteó una calificación subsidiaria, calificando los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual del art. 179 y de un delito de hurto del art. 235 ambos del Código Penal, con la concurrencia en ambos delitos de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 y de la atenuante muy cualificada de reparación del daño del art. 21.5, y además, en el delito de hurto, la atenuante de confesión y colaboración con la administración de justicia del art. 21.4, todos ellos del Código Penal, interesando la imposición de la pena de 1 año y 6 meses de prisión por el delito de agresión sexual, accesorias y 6 meses de libertad vigilada, sin prohibición de comunicación con la víctima, y por el delito de hurto la pena de 22 días de multa a razón de una cuota diaria de tres euros, o como segunda petición subsidiaria, la pena de 6 meses de prisión.
Con fecha 1 de octubre de 2018 se dio inicio a las sesiones de juicio oral, resolviéndose las cuestiones previas planteadas, iniciándose la práctica de la prueba personal con la declaración del procesado, suspendiéndose la vista para ordenar lo procedente para tomar declaración a la denunciante por los mecanismos de cooperación jurídica internacional.
Con fecha 17 de septiembre de 2020, se señaló nuevamente fecha de juicio oral para su celebración el 3 de febrero de 2021, con designación como ponente del Magistrado Ilmo. Sr. D. Fernando de la Fuente Honrubia, componiéndose un nuevo Tribunal, dado el tiempo transcurrido desde el inicio de las sesiones del plenario.
En la fecha señalada, se acordó suspender la celebración del juicio para su comienzo el día 5 de febrero de 2021 al haber comunicado las autoridades turcas que se había citado a declarar a la denunciante ese día, iniciándose las sesiones de juicio oral el día 5 de febrero de 2021, con celebración del juicio desde su inicio dada la composición de un nuevo Tribunal, con el resultado que obra en la grabación de la vista.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que sobre las 02,30 horas del día 28 de diciembre de 2016, el procesado, Doroteo
, mayor de edad y sin antecedentes penales, nacional de Ghana, en situación regular en España, entabló conversación con Concepción en las inmediaciones de la Estación de Méndez Álvaro. Durante el lapso de tiempo que ambos estuvieron juntos, el procesado procedió sustraer a Concepción su teléfono móvil, marca IPHONE, modelo 7, color rosa, con IMEI nº NUM001 . Dicho teléfono fue depositado por el procesado en una taquilla del intercambiador de Avda. América de Madrid, donde fue recuperado por agentes de Policía Nacional sobre las 06,30 horas. El teléfono móvil no ha sido tasado pericialmente.
El procesado, con carácter previo al inicio del juicio oral, ha consignado la cantidad de 2.870 euros para cubrir las eventuales responsabilidades pecuniarias que pudieran resultar del presente procedimiento.
Por diligencia ordenación de fecha 25 de enero de 2018 se registraron las presentes actuaciones en la Sección 30ª de la Audiencia Provincial. Con fecha 1 de octubre de 2018 se celebró una primera sesión del juicio oral, que fue suspendida, y desde esa fecha, se han cursado numerosos intentos de cooperación internacional con las autoridades turcas para que la denunciante declarase en el juicio oral, habiéndose celebrado el juicio oral los días 5 y 8 de febrero de 2021.
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I --VALIDEZ DE LOS ACTOS PROCESALES PREVIOS A LA CELEBRACIÓN DEL JUICIO ORAL- Con carácter previo, ha de analizarse la validez de los actos procesales previos al juicio oral celebrado los días 5 y 8 de febrero de 2021. El día 1 de octubre de 2018 se iniciaron las sesiones de juicio oral con un Tribunal compuesto por Magistrados distintos a los que formaron el Tribunal que ha celebrado el acto de juicio oral.
Sobre este particular, refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2009, "esta Sala se ha pronunciado reiteradamente acerca de la cuestión planteada en este motivo, poniendo siempre de relieve que "el cambio de miembros del Tribunal constituye una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías al faltar un principio tan importante como es el de inmediación, soporte del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto declara la competencia exclusiva y excluyente de la Sala de instancia para valorar la prueba practicada" (STS de 4 de junio de 2004). La necesidad de que la deliberación, votación y fallo de la sentencia sean llevados a efecto por los Magistrados del Tribunal que hayan estado presentes en todas las sesiones del juicio, constituye una exigencia fundamental del proceso, cuyo incumplimiento determina la nulidad de la correspondiente resolución judicial (v. arts. 238.3º, 249 y sgtes LOPJ, y art. 741 LECrim ) (v. SS TS de 5 de mayo de 1993, 3 de mayo de 1999, 26 de mayo de 2003 y 16 de diciembre de 200, entre otras)".
Conforme a esta previsión, la sesión de juicio oral celebrada el día 1 de octubre de 2018 ha de reputarse nula por cambio de dos de los miembros del Tribunal que finalmente ha enjuiciado el presente sumario, (Dª María Fernanda García Pérez y Dª Margarita Valcarce de Pedro) y conforme a esta decisión, el juicio comenzó adecuadamente desde su inicio para garantizar los derechos de las partes y la plena salvaguarda del principio de inmediación.
-II-VALIDEZ DE LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DE LA DECLARACIÓN DE LA DENUNCIANTE- A continuación, ha de analizarse el valor de la preconstitución sumarial de la declaración de la denunciante practicada por el Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid el día 28 de diciembre de 2016.
En relación con la preconstitución de pruebas efectuadas con carácter previo a la celebración del juicio oral, el Tribunal Supremo ha indicado en su sentencia de fecha 21 de mayo de 2020 que "la inmediación en su sentido más pleno no es un valor absoluto e inmune a excepciones lo confirman ciertas previsiones legales (vid. arts. 730, 718 y 719 LECrim).
Si ninguna de las partes solicita la citación para el juicio del testigo cuya declaración fue objeto de preconstitución, pese a que puedan no pervivir las razones que la justificaron, no habrá cuestión: será valorable una vez introducida en el acto del juicio oral la testifical preconstituida.
Cuando una de la partes reclama la prueba, el Tribunal debe verificar si subsisten las causas que aconsejaron su preconstitución (o, hipotéticamente, han aparecido otras). Una denegación, según ha considerado la más reciente jurisprudencia (vid. SSTS 663/2018, de 17 de diciembre, 579/2019, de 26 de noviembre o 44/2020, de 11 de febrero), no puede traer como razón exclusiva que la prueba ya está preconstituida. En el ordenamiento...
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