STS 567/2021, 30 de Junio de 2021

El Juzgado Central de Instrucción nº 6 incoó Procedimiento Abreviado con el nº 132/2013 contra Fernando, Virtudes, Gumersindo y otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 2 de julio de 2019 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- Los acusados, mayores de edad, Gumersindo, carente de antecedentes penales, Fernando, Virtudes, ambos con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Juan Enrique condenado, en virtud de Sentencia nº 349/18, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, firme en fecha 18 de noviembre de 2018, a 6 años y un día de prisión por un delito de malversación de caudales públicos en su modalidad agravada y un delito continuado de falsedad en documento mercantil, dimanante del procedimiento Diligencias Previas nº 3751/10 del Juzgado de Instrucción nº 15 de Valencia, (causa principal de la que deriva la pieza separada origen de las presentes actuaciones) realizaron los hechos que se exponen con la finalidad por parte de Juan Enrique de ocultar las ganancias ilícitas obtenidas de la actividad delictiva desarrollada por éste junto con el resto de imputados investigados en las Diligencias Previas nº 3751/10 del Juzgado de Instrucción nº 15 de Valencia, ya citadas, y, por parte de los demás acusados, que sin estar al tanto la operativa de aquel y que por ende manejaba los fondos públicos con los que se hizo, sabían que tales no provenían de alguna actividad comercial y regular en el tráfico mercantil, nutriéndose de tales en la forma que se dirá. Los hechos investigados en dicha causa se refieren a los siguientes extremos: Actividad delictiva desplegada en EMARSA. EMARSA era una sociedad de capital público, constituida por escritura pública de fecha 2/12/1986 ante el Notario de Valencia D. Vicente Espert Sanz, con el número 1630 de su protocolo. Su socio único fue la ENTIDAD METROPOLITANA DE SERVICIOS HIDRÁULICOS (EMSHI). EMARSA tenía como objeto social, coincidente con su actividad, el mantenimiento, explotación y conservación de la Estación Depuradora de Aguas Residuales de Pinedo. La Ley 2/1992 de 26 de marzo, de la Generalitat Valenciana creó la Entidad Pública de Saneamiento de Aguas Residuales de la Comunidad Valenciana -EPSAR-, como entidad de derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, a la que se encomienda, entre otras funciones, la gestión y explotación de instalaciones públicas de evacuación, tratamiento y depuración de aguas residuales que la administración de la Generalitat determine, así como aquellas otras que le puedan encomendar las entidades locales u otros organismos. El 8 de noviembre de 2002 se firmó un Convenio entre la EMSHI y la Entidad Pública de Saneamiento de Aguas Residuales, EPSAR, para la ejecución de infraestructuras de mejora en la EDAR de Pinedo. Y el 26 de febrero de 2004 se firmó un nuevo Convenio entre EMSHI, EPSAR y EMARSA para la financiación de los costes de explotación y mantenimiento de las instalaciones de Pinedo y Colector Oeste para un periodo trienal y con efectos retroactivos al 1 de enero de 2003. Dicho Convenio fue modificado por addenda de 11/05/2005 y prorrogado por años sucesivos. De modo que en el ejercicio 2004 y en los siguientes años, hasta su disolución en 2010, EMARSA recibió subvenciones de capital y de explotación así como ingresos por prestación de servicios de la EPSAR, que constituyeron su principal fuente de financiación. Durante dicho periodo Belarmino, a la sazón Presidente de EMSHI, fue miembro y Presidente del Consejo de Administración de la Sociedad, siendo su Consejero Delegado. Asimismo en sesión del Consejo de Administración de EMARSA, celebrada el 21 de julio de 2004, Belarmino propuso designar como Gerente de la empresa a Cesareo. Este fue nombrado Gerente y aceptó tal designación, ejerciendo tales funciones hasta la disolución de EMARSA. El Consejo otorgó a los Belarmino y Cesareo amplísimas facultades de administración que detentaron y ejercieron hasta la disolución de la Sociedad. De hecho, sólo se contemplaba una limitación: la facultad de contratar el personal y, en su caso, proceder a su despido, debía ser ejercida mancomunadamente por aquellos. En el periodo comprendido entre 2004 y 2010, el Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado de EMARSA (Empresa Metropolitana de Aguas Residuales de Valencia), Belarmino, a la sazón Presidente de la Entidad Metropolitana de Servicios Hidráulicos (EMSHI), socio único de la citada sociedad pública, el Gerente de la misma, Cesareo, el Director Financiero de EMARSA, Leopoldo y el Jefe Medioambiental de la sociedad Mario, previo concierto de los dos primeros con el Gerente en funciones de la Entidad Pública de Saneamiento de Aguas Residuales (EPSAR), Pascual y el Jefe del Departamento de Explotaciones de la EPSAR, Segismundo, valiéndose de la posición de dominio y control que les otorgaban sus puestos en las Entidades y Sociedad mencionadas y dado que EMARSA recibía anualmente de la Entidad de Saneamiento de Aguas cuantiosas sumas para la financiación de la explotación de la Estación Depuradora de Aguas Residuales sita en Pinedo (Valencia) y para la realización de obras de mejora de la planta, así como ingresos por la prestación de servicios, diseñaron y ejecutaron de manera continuada un plan con la finalidad de obtener todos ellos un beneficio patrimonial ilícito a costa de los fondos de los que EMARSA disponía para el ejercicio de su actividad. En dicho plan y con idéntico ánimo de lucro participaron otras personas y sociedades contratadas por EMARSA, muchas veces sin que mediara expediente de contratación alguno y, en otras ocasiones, mediante la artificiosa creación de expedientes de contratación en los que se eludía la publicidad y toda real competencia para adjudicar los contratos a las personas y sociedades integradas en la trama. Todo ello, como se ha dicho, con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial ilícito a costa de los fondos de los que EMARSA disponía para el ejercicio de su actividad, lo que se lograba mediante el abono por EMARSA a tales personas y sociedades y tras la presentación por las mismas de facturas inauténticas, de grandes sumas de dinero, a sabiendas de que no estaban prestando servicio alguno o de que, si lo estaban prestando, lo hacían a un precio muy superior al coste real del servicio que prestaban. Luego, dicho dinero obtenido ilícitamente se lo repartían los imputados. De este modo se adueñaron ilícitamente de al menos 10 millones de euros. Entre las personas y empresas investigadas por su participación en los referidos hechos figuraban el acusado Juan Enrique, titular del DNI NUM000, nacido el NUM001/69 y las siguientes entidades: EIWAS EIGENTLICH SL, ERWININ SL, ZONDAY INVESTMENTS SL (en adelante ZONDAY SL), AGROLEMOS YN SL y PRINTERGREEN SL. EMARSA efectuaba su actividad de depuración de aguas residuales en la depuradora que se encuentra en Pinedo. Allí, van todas las aguas residuales de la Ciudad de Valencia y otras ciudades y pueblos limítrofes por la red de alcantarillas o de distintas acequias. Las empresas antes mencionadas ETWAS EIGENTLICH SL, ERWININ SL, ZONDAY INVESTMENTS SL y PRINTERGREEN SL, administradas por el acusado Juan Enrique, previo concierto de este con otras personas investigadas, fueron interpuestas en la cadena de facturación de lodos y desbastes entre 2005 y 2010 para incrementar artificiosamente el valor de los trabajos realizados de tal forma que EMARSA abonó finalmente a las citadas empresas de Roca, por la gestión de lodos y desbastes, una cifra que en cualquier caso superaba en diez millones de euros (10.000.000 €) lo que costaba el servicio que efectivamente le era prestado. Y así, las investigaciones constataron que: a) Ninguna de las Sociedades administradas por ROCA SAMPER tuvo medios, ni humanos, ni materiales, ni financieros, para desplegar las supuestas actividades económicas que a las mismas se atribuye por terceros receptores de facturas en cuyos membretes se consignan los nombres de las distintas entidades. b) En cada uno de los ejercicios investigados el dinero, tras la confección de la factura correspondiente, fue enviado directamente desde las cuentas de EMARSA a la cuenta titularidad de la empresa que los responsables de la trama hubieran determinado y, con posterioridad al ingreso, el dinero era transferido mediante operaciones internas a las cuentas bancarias de cada una de las mercantiles intervinientes para, finalmente, ser reintegrado mediante diferentes formas, siendo muy habitual la extracción de dinero con tarjeta bancaria en cajeros. La mecánica empleada era siempre la misma: recibidos los fondos públicos en una cuenta de PRINTERGREEN SL, éstos eran traspasados en una parte muy considerable y en un intervalo muy corto de tiempo a una empresa denominada WALNUT GROVE LTD, constituida por el acusado Juan Enrique en Malta. El siguiente paso consistía en transferir la práctica totalidad de estos fondos a cuentas de las que disponía el imputado en entidades bancarias andorranas, titularidad de dos empresas extranjeras que fueron adquiridas por éste a principios del año 2009, ACTE SL y HESSE DARMSTADT INC. Recibidos los fondos en las entidades bancarias del Principado de Andorra se procedía a su reintegro en efectivo o a su distribución en la forma que se dirá. SEGUNDO.- Así, la función de Juan Enrique en la trama EMARSA durante los años objeto de investigación en la causa principal (2004 a 2010) consistió en simular una facturación a EMARSA a través de empresas en las que figuraba como administrador, para el cobro del servicio de gestión de lodos que en realidad no realizaban, hechos de los que conoce el Juzgado de Instrucción nº 15 de Valencia. Los responsables de EMARSA abonaban las facturas mediante transferencia bancaria, principalmente, en cuentas bancarias de las empresas ERWININ SL o PRINTERGREEN SL. Tras el periodo en que el dinero se entregaba a los principales imputados del caso EMARSA mediante extracciones con tarjetas bancarias de cajeros automáticos, en la última etapa, durante los años 2009 y 2010, el sistema empleado para el reparto de los fondos públicos defraudados cambió. Siendo en ese periodo cuando los también acusados, D. Gumersindo, D. Fernando y Dña. Virtudes, que disponían de empresas en Aldaia con las que producían abundante dinero "negro", que normalmente transportaban a Andorra, como quiera que era arriesgado el sistema de viajar con sumas significativas de dinero en metálico debido a los controles que pudieran realizarse por las autoridades, pues así aconteció en una ocasión, Blas que en una cena estaba con Juan Enrique, presentó a este acusado al asimismo acusado Fernando, llegándose al acuerdo de que este último y su padre y hermana, también acusados, entregarían dinero en efectivo en Aldaia a Juan Enrique, que se lo hacía llegar a Blas y demás implicados en la operativa en la que venían empeñados éstos, o bien se lo daban a Blas directamente para que lo repartieran entre todos, encargándose Juan Enrique de colocar en Andorra una cantidad equivalente a la que le había sido entregada por los acusados Fernando Virtudes y Gumersindo en Aldaia, menos su comisión, una vez que, estos acusados se cercioraban de que habían recibido en sus cuentas abiertas en Andorra el mismo importe que el entregado por ellos previamente. A tal efecto en Io que a Juan Enrique se refiere, la mecánica empleada para defraudar a la empresa pública era la misma, las empresas de dicho acusado emitían facturas falsas a EMARSA, y se recibían los fondos públicos en una cuenta de PRINTERGREEN SL, los cuales eran traspasados por Juan Enrique en una parte muy considerable y en un intervalo muy corto de tiempo, a una empresa denominada WALNUT GROVE LTD, constituida por Juan Enrique en Malta. Después la práctica totalidad de estos fondos eran transferidos a cuentas de sociedades vinculadas al Sr. Juan Enrique en entidades bancarias andorranas, ACTE SL y HESSE DARMSTADT INC, sociedades que fueron adquiridas por éste a principios del año 2009. Recibidos los fondos en las cuentas de las entidades bancarias de Andorra, Juan Enrique extraía el dinero en efectivo y lo ingresaba en las cuentas de los Fernando Virtudes. El acusado Gumersindo era cotitular de una cuenta abierta en la entidad CREDIT ANDORRA, con la referencia NUM002, número NUM003 (anteriormente EC 6367), junto con sus hijos, Fernando y Virtudes. La apertura de dicha cuenta tuvo lugar el 4 de julio de 2006 y no presenta saldo positivo desde el 14 de septiembre de 2010. En el momento de la apertura de esta cuenta bancaria manifestaron que eran empresarios, así como su relación con las empresas ABANICOS GIL Y BLAY S.L. y CREACIONES COSCOLLAR S. L. de las que los hermanos Virtudes Fernando son administradores solidarios. Por otro lado, Gumersindo procedió junto al Sr. Juan Enrique a la apertura de la cuenta NUM004 en la entidad BANCA PRIVADA DE ANDORRA en fecha 4 de octubre de 2010, a nombre de la mercantil constituida en Panamá ICTC IBERIKA SA, de la que figuraban como representantes. En el cuestionario confidencial de conocimiento del cliente, el Sr. Gumersindo manifestó que era ebanista, jubilado, fabricante de abanicos y "souvenirs"; que los motivos para abrir la cuenta eran de naturaleza fiscal, que tenía previsto realizar transferencias para cobros y pagos de facturas no declaradas, que los ingresos se harían según las ventas, y que el importe a ingresar oscilarla entre 30.000 y 100.000€. Aportó los datos mercantiles de ABANICOS GIL Y BLAY S.L., indicándose que el beneficiario de la sociedad era Gumersindo y que el origen del dinero era el comercio sin factura. Finalmente, en el cuestionario confidencial relativo al Sr. Juan Enrique, éste indicó que era economista, que los motivos para abrir la cuenta eran de naturaleza fiscal y que era el asesor de Gumersindo. Juan Enrique era apoderado de la cuenta NUM005, con la referencia NUM006, a nombre de la mercantil HESSE DARMSTADT INC, abierta en CREDIT ANDORRA el 1 de septiembre de 2009. En la cuenta abierta en CREDIT ANDORRA, perteneciente los otros tres acusados. cuenta número NUM003, se inqresaron, entre agosto de 2009 y abril de 2010 los fondos que seguidamente se dirá y que junto a otras sumas ajenas a la investigación se utilizaron luego por Gumersindo y Fernando Virtudes para realizar pagos a proveedores, fundamentalmente empresas chinas. TERCERO.- Los fondos ingresados por Juan Enrique en la cuenta de los demás acusados procedentes de los fondos públicos de EMARSA, fueron los que a continuación se exponen: 1.- En fecha 11 de agosto de 2009, se recibió en la cuenta bancaria de la sociedad PRINTERGREEN, S.L. transferencias procedentes de EMARSA por importe total de 296.626,47€, correspondiente a las facturas por tratamientos de lodos del mes de mayo de 2009 por importe de 290.737,19€ y a la primera factura del mes de junio por importe de 5.889,28€. Parte de dichos fondos públicos fueron transferidos a la mercantil WALNUT GROVE, LTD del Sr Juan Enrique, en concreto, la referida cuenta recibió el día 11 de agosto de 2009 cinco ingresos procedentes de PRINTERGREEN bajo el concepto de "SWIFT PRINTERGREEN, S.L." por los siguientes importes: 44.993€, 44.993€, 44.835,18€, 44.993€ y 49.493€, respectivamente; asimismo, el día 18 de agosto, recibió otro ingreso de PRINTERGREEN por importe de 44.835,18€, Io que suma un total de 274.142,36€. El siguiente destino de dicho dinero fue la cuenta de la mercantil ACTE en Andorra del Sr. Juan Enrique, desde la mercantil WALNUT que transfirió a ACTE entre el 11 y el 18 de agosto, un total de 209.162,71€, mediante cuatro transferencias por los siguientes importes: 46.040,77€, 23.040,4€, 70.040,77€ y 70.040,77€, ingresándose en ACTE dichas sumas menos el descuento por los gastos bancarios, esto es, ingresándose en la cuenta de ACTE las cantidades de 46.000€, 23.000€, 70.000€ y 70.000€, lo que hacen un total de 209.000€. El destino final de dicho dinero fue la cuenta de los investigados Fernando Virtudes abierta en Crédit Andorra, toda vez que el mismo día del último ingreso en ACTE, en fecha 19 de aqosto de 2009. Juan Enrique saco en efectivo de su cuenta de ACTE la cantidad de 125.000€ para a continuación inqresar en efectivo en la cuenta de los acusados la familia Virtudes Fernando la suma de 118.460€. 2.- El 23 de septiembre de 2009, en la cuenta bancaria de la sociedad PRINTERGREEN, S.L. se recibió una transferencia procedente de EMARSA por importe de 331.602,35€, correspondientes a la factura por tratamiento de lodos del mes de junio de 2009. Seguidamente, parte de estos fondos públicos fueron enviados mediante tres transferencias bancarias de 36.133,52€, 15.056,14€ y 249.500,39€, haciendo un total de 300.690,05€, a las mercantiles WALNUT GROVE LTD y ZONDAY INVESTMENTS, S.L. de Juan Enrique. Su destino siguiente fue la cuenta de la mercantil HESSE en Crédit Andorra, ya que ésta última recibió, en dichas fechas, tres transferencias de 10.000€, 76.000€ y 35.000€, procediendo el mismo día de haber recibido el último de los tres ingresos, esto es, el día 1 de octubre de 2009, a traspasar gran parte de dichos fondos, un total de 114.449.50€. desde su cuenta de HESSE a la cuenta en Credit Andorra de la familia Gil, mediante una operación denominada "paq" -pago- y cobro. 3.- El 21 de octubre de 2009, en la cuenta bancaria de la sociedad PRINTERGREEN SL se recibió una transferencia procedente de EMARSA por importe de 186.348,32 €, correspondientes a la factura por tratamiento de lodos del mes de julio de 2009. Ese mismo día, parte de estos fondos públicos fueron enviados mediante tres transferencias bancarias a la mercantil de Juan Enrique en Malta, WALNUT GROVE LTD., siendo el importe de cada una de ellas, de: 48.177,92 €, 48.177,92 y 46.170,52 €, lo que hace un total de 142.526,36€. El destino siguiente de parte del dinero público ilícitamente detraído, fue la cuenta de la mercantil del acusado Juan Enrique, la entidad HESSE, que recibió entre el 27 y 29 de octubre de 2009 un total de 140.000€, mediante tres transferencias por importe de 60.000, 10.000 y 70.000 euros. Finalmente, el día 2 de noviembre de 2009 desde la cuenta de la mercantil HESS, Juan Enrique realizó una operación denominada "paqament i disposiciód'efectiu" por importe de 138.523 € a favor de la cuenta número NUM003, titularidad de los demás acusados. El 19 de noviembre de 2009, en la cuenta bancaria de PRINTERGREEN, S.L. se recibió una transferencia de la empresa pública EMARSA por importe de144.333, 37€, correspondiente a la factura por tratamiento de lodos del mes de agosto de 2009. Parte de estos fondos, fueron transferidos a la mercantil maltesa de WALNUT GROVE LTD y a la mercantil ZONDAY INVESTMENTS, S.L. del Sr. Juan Enrique y su destino siguiente fue la cuenta de la mercantil HESSE en Crédit Andorra, ya que ésta última recibió los días 19 y 24 de noviembre de 2009 dos trasferencias de 70.000€ y 39.000 €. Y finalmente, desde esta cuenta de HESSE en Crédit Andorra, el 26 de noviembre de 2009, el acusado Juan Enrique realizó un paqo a favor de la cuenta de los acusados, familia Virtudes Fernando, por importe de 108.345 € balo el concepto de "paq" -paqo-, apareciendo e! correlativo inqreso en la cuenta de los acusados Virtudes Fernando y Gumersindo baio el concepto "COB" -cobro-. 5.- El 16 de diciembre de 2009, la cuenta bancaria de PRINTERGREEN SL recibió una transferencia procedente de EMARSA por importe de 193.144,26 €, correspondientes a la factura por tratamiento de lodos del mes de septiembre de 2009. Parte de dicho dinero fue transferido, desde la cuenta PRINTERGREEN SL, el día 17 de diciembre de 2009 a la empresa de Malta WALNUT GROVE, mediante tres transferencias bancarias por importes de 48.168,32€, 47.164,32 y 46.161,32 cada una de ellas, lo que suma en total 141.494,46€, pasando a ingresarse en la cuenta de WALNUT, en esa misma fecha, dichas sumas menos los gastos bancarios; esto es, ingresándose en la cuenta de las sociedad maltesa tres ingresos de: 48.000€, 47.000€ y 46.000€, haciendo un total de 141.000€. Este dinero transferido inicialmente a Malta, fue después reenviado a Andorra, a la cuenta de la mercantil HESSE mediante tres transferencias por un importe total de 144.200 €, el día 23 de diciembre de 2009. Y finalmente, el mismo día 23 de diciembre de 2009, Juan Enrique realizó un ingreso desde su cuenta de HESSE con el concepto "pagament i disposiciód'efectiu" a la cuenta titularidad de los demás acusados por importe de 143.200€, y otro de 591€ al día siguiente. 6.- El 18 de febrero de 2010, la cuenta bancaria titularidad de PRINTERGREEN SL recibió una transferencia procedente de la empresa pública EMARSA por importe de 208.394,44 €, correspondientes a la factura por tratamiento de lodos del mes de noviembre de 2009. Seguidamente, el mismo 18 de febrero, se ordenaron desde PRINTERGREEN seis transferencias bancarias a favor de WALNUT por los siguientes importes: 47.164,84€, 48.670,09€, 49.673,59€, 20.070,34€, 49.171,84€ y 48.168,34€, lo que hace una suma total de 264.278,81€; dichas transferencias ingresaron en la cuenta bancaria de WALNUT procedentes de PRINTERGREEN bajo el concepto de "SWIFT PRINTERGREEN" en las siguientes cuantías, una vez descontados los gastos bancarios: 48.000 €, 49.000 €, 48.500 €, 49.500 €, 47.000 € y 20.000 €. A continuación, se transfirieron desde WALNUT a la cuenta de HESSE en Crédit Andorra, por medio de 4 transferencias, un importe total de 261.825 euros. Finalmente, el 1 de marzo de 2010 de la cuenta de HESSE salieron 150.000 concepto "pag" -pago- y ese mismo día Juan Enrique inqresó en la cuenta de los Fernando Virtudes y Gumersindo idéntica cantidad de 150.000 €. 7.- El 17 de marzo de 2010, la cuenta bancaria de PRINTERGREEN, S.L. recibió una trasferencia procedente de la empresa pública EMARSA por importe de 202.383,20€, correspondientes a la factura por tratamiento de lodos del mes de diciembre de 2009 por importe de 218.686,60€, observándose que si bien la factura era de 218.686,60€, se practicaron ajustes con la factura de 15 de octubre por lo que se ingresaron en la cuenta de PRINTERGREEN solamente los aludidos 202.383,2€, en lugar del montante completo de la referida factura. Parte de dichos fondos públicos fueron transferidos ese mismo día 17 de marzo, desde la cuenta de PRINTERGREEN a la cuenta de la mercantil WALNUT GROVE, LTD de Juan Enrique. En concreto, la cuenta de la sociedad maltesa recibió cinco ingresos de PRINTERGREEN bajo el concepto "SWIFT PRINTERGREEN, S.L." por los siguientes importes: 49.500€, 49.600€, 49.450€, 49.750€ y 4.000€. El paso siguiente, fue transferir el dinero procedente de la factura de EMARSA, a la cuenta de la mercantil HESSE en Andorra, ya que los días 17, 18 y 20 de marzo se transfirieron a HESSE, mediante tres trasferencias de 70.040,77€, 70.040,77€, y 62.040,77€, un total de 202.122,31€, teniendo entrada en la cuenta de HESSE, los días 24 y 25 de marzo de 2010, dichas sumas menos los gastos bancarios, esto es, ingresándose en la cuenta de HESSE las cantidades de 69.950€, 62.000€ y 69.950€. Finalmente, parte de dicho dinero ilícitamente detraído de EMARSA recaló en la cuenta de los acusados Gumersindo y Virtudes Fernando, toda vez que en fecha 25 de marzo de 2010 se retiró por Juan Enrique, en efectivo, de la cuenta de HESSE de 210.000€, procediendo el mismo día 25 de marzo de 2010 a inqresar en efectivo en la cuenta de los demás acusados 105.000€ . 8.- El 20 de abril de 2010, en la cuenta bancaria titularidad de PRINTERGREEN, S.L. se recibió una transferencia procedente de EMARSA por importe de 214.163,24 €, correspondientes a la factura por tratamiento de lodos del mes de enero de 2010. El día 21 de abril de 2010 desde la cuenta de PRINTERGREEN se realizaron cinco transferencias bancarias a favor de la mercantil WALNUT GROVE LTD por importe de 48.168,34€, 49.171 ,84€, 49.670,09€, 48.670,09€ y 10.035,34€, haciendo un total de 204.715,7€, ingresándose en WALNUT bajo el concepto "SWIFT PRINTERGREEN SL" dichos importes una vez descontados los gastos bancarios, esto es, ingresándose las siguientes cantidades: 49.000 €, 48.500 €, 10.000 €, 48.000€ y 48.500€, lo que hacen un total de 204.000 €. El 28 de abril de 2010, se recibieron tres trasferencias bancarias desde la entidad domiciliada en Malta que sumaban un total de 203.950 €. Y finalmente, ese mismo día 28 de abril de 2010, fue realizado por el Sr. Juan Enrique en la cuenta de HESSE una disposición en efectivo de 35.000 € cuyo destino final fue la cuenta del resto de acusados en la entidad Credit Andorra. Concretamente, el 28 de abril de 2010 de la cuenta de HESSE salieron 35.000 € bajo el concepto "disposiciód'efectiu-reintegre", y en la misma fecha Juan Enrique ingresó en la cuenta de los demás acusados idéntica suma, 35.000 € . 9.- En fecha 12 de noviembre de 2010, se efectuó un último inqreso por importe de 125.000€ en favor del acusado Gumersindo, en la cuenta abierta en Banca Privada de Andorra (cuenta NUM004) Cuenta bancaria que había sido aperturada en octubre de 2010 en Banca Privada de Andorra (el mismo día de la presentación de la denuncia iniciadora del caso EMARSA, y tras la cancelación de la cuenta abierta por los acusados en Credit Andorra), por los acusados Juan Enrique y Gumersindo, a nombre de la sociedad panameña del primero ICTC IBERIKA, y en la que se apoderó al segundo, habiéndose realizado dicho ingreso en su favor, no acreditándose inequívocamente la identidad de la persona que efectuó dicha operación. El importe global de la operativa por ingreso y traspaso con destino a la cuenta titularidad de los acusados Gumersindo y Virtudes Fernando en CREDIT ANDORRA y por el ingreso en la cuenta abierta en BANCA PRIVADA DE ANDORRA, de la que eran apoderados Gumersindo y Juan Enrique, asciende a un millón treinta y ocho mil quinientos sesenta y ocho euros con cincuenta céntimos de euro (1.038.568,50 euros), de los que no consta que fueran proporcionados por Juan Enrique la suma de 125.000 euros ingresados en la última de las cuentas citadas. El acusado Juan Enrique, ha reconocido en el acto del juicio oral los hechos por los que venía siendo acusado. El procedimiento ha discurrido con regularidad sin producirse retrasos significativos".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Juan Enrique, como autor criminalmente responsable de un delito de blanqueo de capitales, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de confesión tardía, a la pena de un seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de 913.568,50 euros con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago. QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Gumersindo, Fernando y Virtudes, como autores criminalmente responsables de un delito de blanqueo de capitales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de multa de 913.568,50 euros, con imposición de las costas procesales a los cuatro acusados, incluyendo las causadas a las entidades EPSAR y EMSHI. Por vía de responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar en la suma de 913.568,50 euros, con el interés anual incrementado en dos puntos, contados a partir de la sentencia, a distribuir entre las entidades EPSAR y EMSHI en la forma indicada en el fundamento sexto de esta resolución. Para el cumplimiento de la pena de prisión se computará el tiempo de privación de libertad sufrido en esta causa. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que no es firme y que cabe anunciar ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de diez días contados a partir de la última notificación".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados D. Fernando, Dña. Virtudes y D. Gumersindo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representación de los acusados D. Fernando y Dña. Virtudes, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 850.2º L.E.Cr. por quebrantamiento de forma, al haberse omitido la citación de los responsables civiles directos.

Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 851 de la L.E.Cr. por quebrantamiento de forma, al resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados.

Tercero.- Por quebrantamiento de forma atendido lo dispuesto en el art. 851.3 de la L.E.Cr., habida cuenta que no se resuelve en la resolución dictada sobre todos los puntos que fueron objeto de la acusación y defensa.

Cuarto.- A tenor de lo establecido en el art. 849.1º L.E.Cr. por infracción de ley por indebida aplicación del art. 301 del Código Penal.

Quinto.- A tenor de lo establecido en el art. 849.1º L.E.Cr. por infracción de ley por indebida aplicación del art. 301 del C. Penal.

Sexto.- A tenor de lo establecido en el art. 849.1º L.E.Cr. por infracción de ley por indebida aplicación del art. 301 del C. Penal. Séptimo.- A tenor de lo establecido en el art. 849.1º L.E.Cr. por infracción de ley habida cuenta la inaplicación del art. 21.6º del C. Penal.

Octavo.- A tenor de lo establecido en el art. 849.1º de la L.E.Cr. por infracción de ley habida cuenta la inaplicación de los arts. 21.7 y 21.4 ambos del C. Penal.

Noveno.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 L.O.P.J. al haberse infringido el derecho constitucional de presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la C.E., así como el art. 120.3º en relación con el art. 24.2 ambos de la C.E.

Décimo.- Por infracción de precepto constitucional, en concreto el art. 120.3º en relación con el art. 24.2 ambos de la C.E., al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J.

Undécimo.- Al amparo de lo previsto en el art. 849.2º L.E.Cr. por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del tribunal a quo sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

2. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Gumersindo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el articulo 850.2º de la LECrim, por cuanto se omitió la citación de los responsables civiles subsidiarios para su comparecencia en el acto del juicio oral. Circunstancia que fue denunciada en trámite de informe, al no haber sido advertida con anterioridad.

Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1º en cuanto la sentencia no expresa clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados, al tiempo que resulta manifiesta contradicción entre ellos.

Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el articulo 851.3º de la LECrim al no resolverse en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de defensa.

Cuarto.- Por infracción de Ley al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24 de la Constitución Española, al no existir prueba de cargo suficiente para enervar aquel derecho, así como en su vertiente de vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de razonamiento y motivación sobre la validez, suficiencia y razonamiento de la prueba tenida en cuenta, al presentar fallos lógicos que conducen a un insuperable vacío argumental, haciendo irracional el proceso valorativo y su conclusión de condena. El presente motivo de casación está autorizado por el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establece que en todo caso podrá interponerse recurso de casación fundándose en la infracción de precepto constitucional.

Quinto.- Por infracción de Ley, atendido que dados los hechos declarados probados, se ha aplicado indebidamente el artículo 301 del Código penal por el que ha sido condenado el recurrente, al no quedar acreditada la concurrencia de los requisitos y elementos que configuran el tipo penal del blanqueo de capitales en el mismo penado. El presente motivo de casación está autorizado por el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sexto.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la L.E.Crim., por inaplicación del articulo 21.4 y 7 del Código Penal.

Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la L.E.Crim., por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal.

Octavo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la L.E.Crim., pues ha existido error en la apreciación de la prueba, basado en los siguientes documentos, obrantes en las actuaciones y que no resultan contradichos por otros elementos probatorios.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, dándose asimismo por instruida la Abogacía de la Generalitat Valenciana que impugnó los recursos y la representación de EMSHI quien también impugnó los recursos y solicitó su inadmisión y desestimación, quedando concluso los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 29 de junio de 2021, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de los acusados Fernando, Virtudes y Gumersindo contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional, de fecha 2 de julio de 2019.

En el presente caso se ha condenado en la sentencia de la Audiencia Nacional que es objeto de recurso a los recurrentes Gumersindo, Fernando y Virtudes, como autores criminalmente responsables de un delito de blanqueo de capitales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial -para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de multa de 913.568,50 euros, con imposición de las costas procesales a los cuatro acusados, incluyendo las causadas a las entidades EPSAR y EMSHI.

Por vía de responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar en la suma de 913.568,50 euros, con el interés anual incrementado en dos puntos, contados a partir de la sentencia, a distribuir entre las entidades EPSAR y EMSHI en la forma indicada en el fundamento sexto de esta resolución.

Por la confesión de los hechos y asunción de responsabilidad llevada a cabo por quien diseña todo el operativo que a continuación se cita se ha condenado, también, sin ser objeto de recurso, a Juan Enrique, como autor criminalmente responsable de un delito de blanqueo de capitales, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de confesión tardía, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de 913.568,50 euros con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago.

RECURSO DE Fernando, Virtudes Y Gumersindo

Presunción de inocencia.

Se niega que los recurrentes conocieran la existencia de actividad delictiva alguna por parte del Sr. Juan Enrique, ni siquiera, que los bienes tuvieran como origen un hecho típico y antijurídico.

Debemos reconducir los motivos expuestos en los recursos en el que ahora se analiza, dado que su estimación da lugar a la innecesariedad de analizar el resto de los motivos.

Hay que tener en cuenta que, tratando, como tratamos, de un delito de blanqueo de capitales es pieza esencial en el análisis de los recursos el elemento subjetivo de la prueba de la existencia del "conocimiento" por los recurrentes de la actividad delictiva previa del Sr. Juan Enrique. Y ello, porque supone el elemento determinante de la construcción de una condena por este tipo penal del art. 301 CP sin ser posible una condena por lo que pudieran conocer o pensaran o sospecharan. Porque la mera sospecha de que una persona mueve un dinero como lo hace porque procede de delito previo no les hace cooperadores de un delito de blanqueo de capitales si no existen elementos sólidos que hagan prevalecer el dominio del conocimiento de la ilicitud penal, -ni tan siquiera ilicitud- sobre el dominio de la sospecha.

Y en este sentido, por un lado, la relación de hechos probados, así como el relato de la prueba tenida en cuenta para la condena, no tienen la relevancia y entidad suficiente como para el dictado de una condena por blanqueo de capitales.

Así, véase la construcción en el hecho probado del "conocimiento" anclado en la expresión de que "sabían que tales no provenían de alguna actividad comercial y regular en el tráfico mercantil, nutriéndose de tales en la forma que se dirá". Pero ello no es suficiente como para el anclaje por los recurrentes del conocimiento de la actividad delictiva previa del Sr., Juan Enrique para el dictado de una condena por blanqueo a aquellos, ya que se exigía una conclusividad mayor en el Tribunal acerca de ese conocimiento de que lo que llevaba a cabo éste era procedente de un delito, y con el que con convicción y seguridad iban a colaborar los condenados recurrentes mediante la entrega del dinero "negro" a cambio de que se lo devolvieran por el obtenido en una actividad delictiva previa por circuito bancario más una comisión. Pero esta certeza no se alcanza en el presente caso, o no se ha aportado la exigida con carácter mínimo.

Es cierto que debemos distinguir en este escenario del delito de blanqueo de capitales dos tipos de dinero:

a.- El dinero "negro"

b.- El dinero "sucio"

Pero, como recuerda la mejor doctrina, el blanqueo constituye el procesamiento de los ingresos criminales para disfrazar su origen ilegal y los complejos entramados que requiere el lavado de dinero sucio, pero la operatividad sin más de ello mismo con dinero "negro", de forma autónoma no constituye blanqueo de capitales.

Pues bien, solo será actividad delictiva la "movilidad" del segundo, anclado, o relacionado, con una actividad delictiva previa, pero que fuera conocida por aquél, o aquellos a los que se acusa de delito de blanqueo de capitales con un carácter de mínimos del que pudiera deducirse que sabían de donde procedía ese dinero con el que se les pagaba en su cuenta a cambio del entregado por los recurrentes. Lo que la Sala concluye es que esa exigencia de mínimos en cuanto al dato del conocimiento del delito previo no se ha cumplido en la descripción de la sentencia del elemento subjetivo del injusto. Porque no se castiga a alguien por colaborar con otro en lavar su dinero sucio, sino en hacerlo a sabiendas de que este dinero tiene este calificativo.

En este estado de cosas el delito lo constituye el dirty money laundering, no el black money laundering con ausencia en este último caso de la procedencia delictiva del dinero obtenido para el "lavado".

Señala la doctrina al respecto en cuanto al ámbito de protección que se pretende con este delito que se han podido individualizar intereses concretos susceptibles de ser tutelados materialmente, entre los que se comprende el interés del Estado en controlar el flujo de capitales procedentes de actividades delictivas ejecutadas a gran escala, así como el buen funcionamiento del mercado y de los mecanismos financieros y bursátiles. Su radio de aplicación alcanza a la protección del sistema económico nacional y de los mercados que confluyen en este sistema, en los que el flujo de capitales se ha de contraer a los de origen no delictivo como garantía de su correcto engranaje.

Por ello, se incide en que el blanqueo de capitales se refiere a actuaciones delictivas que se dirigen a transformar capitales obtenidos de una fuente delictiva. Por este motivo, es consustancial a su naturaleza el que ha de nacer en una antesala criminalizada. Y, así, cualquier tipo de participación punible en la comisión de un delito antecedente, tipificado de conformidad con el Derecho nacional, entra en el concepto de actividad delictiva. Pero, al menos, esta debe ser conocida por quien es acusado de este delito, "no sospechada"

Con respecto a los recurrentes se refiere lo siguiente:

"a.- Gumersindo, Fernando y Virtudes disponían de empresas en Aldaia con las que producían abundante dinero "negro", que normalmente transportaban a Andorra.

b.- Era arriesgado el sistema de viajar con sumas significativas de dinero en metálico debido a los controles que pudieran realizarse por las autoridades, pues así aconteció en una ocasión

c.- Blas que en una cena estaba con Juan Enrique, presentó a este a Fernando, llegándose al acuerdo de que este último y su padre y hermana entregarían dinero en efectivo en Aldaia a Juan Enrique, que se lo hacía llegar a Blas y demás implicados en la operativa en la que venían empeñados éstos, o bien se lo daban a Blas directamente para que lo repartieran entre todos

d.- Luego se encarga Juan Enrique de colocar en Andorra una cantidad equivalente a la que le había sido entregada por los acusados Virtudes Fernando y Gumersindo en Aldaia, menos su comisión una vez que, estos acusados se cercioraban de que habían recibido en sus cuentas abiertas en Andorra el mismo importe que el entregado por ellos previamente"

Pues bien, estos condicionantes no pueden determinar, por sí solos, -ya que no existe la certeza y/o convicción absoluta, según los hechos probados y la prueba existente-, de que los recurrentes tuvieran conocimiento de que con las cantidades que entregaban al Sr. Juan Enrique cooperaban y ayudaban en una operación de blanqueo del dinero que se obtenía del caso EMARSA. Esto último no consta en modo alguno. Ni de los hechos probados, ni de la prueba practicada.

La circunstancia de que los recurrentes recibieran en sus cuentas de Andorra dinero procedente del Sr. Juan Enrique no es en sí mismo un delito de blanqueo de capitales, ya que este se integra en una actividad colaborativa de los implicados en estas operaciones en una mecánica tendente a realizar la conducta descrita en el tipo penal, a saber: posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos.

Pero, nótese, que se exige con claridad, salvo que alteremos las reglas de la presunción de inocencia, que se actúe "a sabiendas" del origen de la actividad delictiva y del origen ilícito penal, - no basta la ilicitud- de las operaciones en las que coadyuva el implicado en las mismas.

Por ello, no podemos admitir en estos casos "deducciones no concluyentes" o "inferencias demasiado abiertas" para construir una condena por el delito del art. 301 CP.

Porque el movimiento de dinero "negro" de los recurrentes, sin más y a los meros efectos del delito del art. 301 CP no puede tener cabida en este tipo penal, a salvo de otras repercusiones fiscales, o de otra índole, pero no a los efectos del delito que en este caso es objeto de condena, y que se ha recurrido.

Porque la cuestión y duda que aquí nos surge es elocuente, a saber:

a.- ¿Conocían los recurrentes el origen delictivo de las operaciones del Sr. Juan Enrique?

b.- ¿Y si es así, la referencia concreta dónde la ubicamos en los hechos probados y la prueba practicada que lo determine?

c.- ¿Sabían los recurrentes que el dinero que el Sr. Juan Enrique les ingresaba en su cuenta era "sucio" a cambio del suyo "negro"?

Desde luego, en este caso no se da respuesta con claridad a este elemento subjetivo del injusto del tipo penal relativo a que los recurrentes supieran que el dinero que recibían del Sr. Juan Enrique "a cambio" del que ellos entregaban en "negro" era "sucio", y esa falta de constancia y/o contundencia de su reflejo en la sentencia es lo que atrae hacia los recurrentes la duda ante la ausencia del elemento del tipo penal, y que es determinante de la absolución que en este caso se debe acordar.

No estamos tratando de un delito fiscal, sino de un delito de blanqueo de capitales. Y las operaciones que diseñaban los recurrentes, con independencia de su irregularidad en otros planos no es delito de blanqueo de capitales.

El blanqueo de capitales no es un delito de sospecha: exige como cualquier otro, prueba de la concurrencia de todos y cada uno de sus elementos típicos, entre los que se encuentra el origen criminal (y no meramente ilícito, ilegal o antijurídico) de los bienes. Y en este caso concreto no puede dictarse la condena por la sospecha del conocimiento de los recurrentes acerca del operativo del Sr. Juan Enrique.

El delito de blanqueo de capitales tipificado en el art. 301 CP no goza de un régimen probatorio relajado, ni legal ni jurisprudencial. Solo cuando el bagaje probatorio permita llegar a una convicción sin margen para una duda razonable, de que un sujeto maneja con alguna de las finalidades previstas en el precepto fondos o bienes que proceden de actividades constitutivas de delito, conociendo ese origen, o, al menos, representándoselo y mostrando indiferencia frente a ello (dolo eventual), puede abrirse paso una condena por delito doloso de blanqueo de capitales.

Pero ahora no es el caso, porque fuera de la irregular e ilícita actividad de llevar dinero "negro" a Andorra con el operativo que se había diseñado con el Sr. Juan Enrique, falta el enlace preciso y absolutamente necesario del "conocimiento" de que con este operativo se ayudaba y colaboraba en el blanqueo de capitales con la actividad delictiva previa en la relación con EMARSA, con la que no existe relación alguna de los recurrentes, ni conocimiento de que el dinero que ellos entregaban al Sr Juan Enrique servía para que se circulara el dinero de la actividad delictiva. Este dato no consta y es el relevante para la construcción del tipo penal por el que han sido condenados.

Por otro lado, la circunstancia de que ese dinero tuviera como destino el pago a proveedores chinos de los Gil, por las relaciones comerciales de estos en China, podría dar lugar a otro régimen de responsabilidades, pero no penal ex art. 301 CP.

Señala el Tribunal que el método era una alternativa para eludir desplazar el dinero en mano a Andorra.

" Gumersindo y Virtudes Fernando, con tal proceder, blindaban cualquier riesgo de que fuera franqueado en frontera el montante dinerario, como en una ocasión le ocurrió a Gumersindo, careciendo de sentido pensar que éste y sus hijos estuvieran en la idea de que Juan Enrique lo llevase en mano a Andorra, pues el peligro era idéntico, quedando así descartado."

Sin embargo, ello no integra los elementos del tipo del art. 301 CP.

El Tribunal funda los elementos del conocimiento de la actividad delictiva previa en los siguientes argumentos que expone:

"1.- Fondos de Juan Enrique que llegaban a la cuenta de los recurrentes

La propia forma de operar de los cuatro acusados, alertaba a Gumersindo y Fernando y Virtudes, de que los fondos empleados por Juan Enrique que llegaban a la cuenta titularidad de los demás acusados, tenían su origen en una actividad delictiva, sin conocerse particularmente a que respondía ésta.

2. - Reciben sumas importantes en corto periodo.

   En un corto periodo temporal, recibieron los acusados Gumersindo y Virtudes Fernando sumas considerables de dinero de una persona con la que no es que tuvieran relación comercial alguna, que no es el caso, sino que la misma nunca les acreditó mínimamente las actividades que constituían su núcleo negocial. Tratándose éste, del sector inmobiliario, del de venta de vehículos, en tanto el periodo en que mantuvieron la relación que a todos interesó, nunca se reveló actividad empresarial alguna a la que se dedicase Juan Enrique.

3. - Ámbito reducido de las gestiones. Fácil averiguación de la realidad negocial de Roca.

   Esas relaciones personales, se producen en un ámbito geográfico local, que permite averiguar, sin necesidad de una profunda investigación, la realidad negocial de Juan Enrique en torno al sector inmobiliario y a la venta de vehículos que este acusado contó ser a lo que se dedicaba. Negocios, que nunca se conocieron ni se volvió sobre tales cuando se producían los encuentros de Juan Enrique con alguno de los demás acusados ni durante el periodo en que se relacionaron.

4. - Extraño y complicado rastro bancario del circuito del dinero.

   El rastro bancario del dinero recibido en la cuenta de la que eran cotitulares los acusados Virtudes Fernando, les permitía saber el trasiego de movimientos con destino final a dicha cuenta. Movimientos, que difícilmente se pueden corresponder con una profusa actividad empresarial por parte de quien no les consta que la desarrolle.

5. - Extracciones en metálico de Juan Enrique a presencia de Virtudes Fernando para después ingresarlo en la suya.

   Nunca se extrañó Virtudes Fernando cuando acompañaba a Juan Enrique a Andorra, de las ingentes sumas dinerarias que este último extraía en metálico desde su cuenta aperturada en el Principado para seguidamente proceder, uno u otro, a efectuar un ingreso en metálico por ese mismo importe en la cuenta titularizada por Gumersindo y Virtudes Fernando

6. - Cuenta bancaria que se apertura por Gumersindo y Juan Enrique

   En la cuenta bancaria que se apertura por Gumersindo y Juan Enrique, este último, pasa de ser un empresario dedicado a diversas actividades, según refirió y les dijo a los Virtudes Fernando, a economista y asesor de aquel otro al que apoderó, siendo a conveniencia los datos que se rellenaron en la ficha de apertura de la cuenta por sendos, sin que se opusiera reparo alguno con tal de asegurarse la recepción de fondos por Gumersindo y Virtudes Fernando para el pago a sus proveedores chinos con los que mantenían relación comercial estos últimos.

   Esa facilidad de Juan Enrique para aparecer como en cada momento convenía a fin de llevar a buen término los intereses propios y, los suyos, los demás acusados, no inquietó a estos. Y ello porque sabían que dicha persona manejaba ingentes sumas dinerarias sin respaldo o cobertura legal alguna, siendo lo que aseguraba hacer llegar el dinero opaco a Andorra conforme al tránsito facilitado por Juan Enrique. No se extrañó Gumersindo de que la persona que aparecía como economista y asesor suyo, hasta ese momento era un empresario que abarcaba diversos sectores.

7. - Optaron los recurrentes por no comprobar el origen

   Juan Enrique fue explícito al referirse a que los demás acusados le entregaran a Blas montantes dinerarios en vez de a él, para ser distribuido entre los implicados en la sustracción de fondos públicos. Esa revelación, aunque no permita concluir inequívocamente que Gumersindo y Fernando y Virtudes conocían perfectamente la ilícita actividad que venían desplegando Blas y Juan Enrique, si les permitía sopesar más allá de la mera sospecha que tal proceder tenía una explicación que no convenía comprobar, estando alertados de la ilicitud de los fondos que Juan Enrique movía."

   El Tribunal concluye ese conocimiento, como hemos expuesto, en:

   "Intervención en el ilícito penal de los tres recurrentes

   a.- Gumersindo, Fernando y Virtudes disponían de empresas en Aldaia con las que producían abundante dinero "negro", que normalmente transportaban a Andorra.

   b.- Era arriesgado el sistema de viajar con sumas significativas de dinero en metálico debido a los controles que pudieran realizarse por las autoridades, pues así aconteció en una ocasión.

   c.- Blas que en una cena estaba con Juan Enrique, presentó a este a Fernando, llegándose al acuerdo de que este último y su padre y hermana entregarían dinero en efectivo en Aldaia a Juan Enrique, que se lo hacía llegar a Blas y demás implicados en la operativa en la que venían empeñados éstos, o bien se lo daban a Blas directamente para que lo repartieran entre todos.

   d.- Luego se encarga Juan Enrique de colocar en Andorra una cantidad equivalente a la que le había sido entregada por los acusados Virtudes Fernando y Gumersindo en Aldaia, menos su comisión una vez que, estos acusados se cercioraban de que habían recibido en sus cuentas abiertas en Andorra el mismo importe que el entregado por ellos previamente."

   Pero, como estamos exponiendo, la inferencia es demasiado abierta para atribuir la existencia del conocimiento del operativo que subyacía a la mecánica orquestada para conseguir el dinero de la operación EMARSA. Ese conocimiento no puede aceptarse como "sospecha que debían tener" los recurrentes, porque la sospecha de dónde pudiera proceder ese dinero con el que les pagaban su entrega de dinero "negro" no puede dar lugar a la condena en este caso.

   En efecto, recordemos que el tipo penal del art. 301 CP describe dos tipos de conductas delictivas que quedan enmarcadas en el delito de blanqueo de capitales del art. 301 CP, respecto a un elenco de verbos sobre conductas que son típicas, de ahí la pluralidad de las mismas, y que quedan configuradas por la disyuntiva "0" adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos.

   Es por ello, por lo que la concurrencia de la prueba de cargo suficiente no se percibe en el presente caso. Y es que, como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

   Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10).

   La prueba concurrente no evidencia, como estamos explicando, esa suficiencia que permita una deducción concluyente y cerrada de la concurrencia del contenido de la expresión a sabiendas que exige el tipo penal de esta actividad delictiva previa.

   Como hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo 277/2018 de 8 Jun. 2018, Rec. 1206/2017: "Para que estemos ante un delito de blanqueo será necesario, de una parte, que se trate de operaciones en las que sea detectable una finalidad específica de encubrimiento del origen ilícito. El delito de blanqueo requiere, por otra parte, una intención de ocultar el origen para hacer pasar como legítimo el ingreso. Solo entonces hay blanqueo"

   El problema es que debe quedar claro el origen delictivo del dinero, no su mera ilicitud, ya que el tipo penal se construye sobre la esencia de la antijuricidad de una previa conducta que es delictiva de la que tiene conocimiento el implicado y es la razón y exégesis del comportamiento subsiguiente colaborativo con esa actividad delictiva. Si no fuera así, como en este caso no termina de acreditarse por construcciones en exceso abiertas de presunción de conocimiento de la actividad delictiva previa, el elemento subjetivo del "a sabiendas" se desvanece al no encontrar el componente causal del proceder del implicado en los hechos, porque su proceder no es autónomo para que pueda considerarse delictivo, sino que se ejecuta ese actuar en conexión causal con la actividad delictiva previa, y debe ser delictiva, no meramente irregular.

   No obstante, debemos recordar que lo que consta en los hechos probados es que los recurrentes sabían que tales no provenían de alguna actividad comercial y regular en el tráfico mercantil, nutriéndose de tales en la forma que se dirá, pero el origen de esa actividad previa debe constar al menos en el conocimiento mínimo de los investigados por delito de blanqueo de capitales, no siendo bastante la referencia o mención a "operaciones irregulares" o "ilícitas", sino que tienen que ser delictivas. No exigiéndose que sean constitutivas de delito grave, pero sí delictivas, y ello exige de ese conocimiento, aunque sea abierto, de esa ilicitud penal, que es en la que colaboran para blanquear.

   La realidad probada es que los recurrentes entregaban dinero "negro" y lo recibían luego en la cuenta abierta con el percibo de una comisión. Pero que el Sr. Juan Enrique obtuviera ese dinero de la actividad delictiva es una inferencia, como decimos, abierta, porque nada probado se indica que lleve a esa convicción. Y que pudiera parecerles extraño no conlleva el delito por el que han sido condenados, porque la conclusividad de la sentencia de admitir ese conocimiento no se sostiene con verdadera prueba de cargo que permita ese proceso de inferencia. Ellos querían sacar ese dinero que tenían y recibirlo en su cuenta para operar en sus negocios con China, pero para que fuera blanqueo de capitales la actividad previa tenía que ser delictiva, y ello no ha sido objeto de prueba, ya que no se les ha condenado por autoblanqueo respecto a delito fiscal, sino dando por supuesto el "conocimiento" de la actividad delictiva previa del Sr. Juan Enrique y que ese dinero que recibían en su cuenta tenía una procedencia delictiva, dato que no consta probado con las exigencias que se requieren en estos casos.

   Sobre el elemento subjetivo del "conocimiento" de la actividad delictiva previa podemos llevar a cabo el siguiente análisis sistematizado de la respuesta dada por esta Sala, a saber:

   a.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1113/2004 de 9 Oct. 2004, Rec. 498/2003

   "1.- Este conocimiento exige certeza sobre el origen, si bien no es necesario el conocimiento de la infracción precedente en todos sus pormenores, aunque no es suficiente la mera sospecha.

2. - Tal conocimiento deberá alcanzar a la gravedad de la infracción de manera general.

3. - No implica, pues, saber (en sentido fuerte) como el que podría derivarse de la observación científica de un fenómeno, o de la implicación directa, en calidad de protagonista, en alguna realización; sino conocimiento práctico, del que se tiene por razón de experiencia y que permite representarse algo como lo más probable en la situación dada. Es el que, normalmente, en las relaciones de la vida diaria permite a un sujeto discriminar, establecer diferencias, orientar su comportamiento, saber a qué atenerse respecto de alguien ( STS. 2545/2001 de 4 de enero).

4. - En definitiva, en el plano subjetivo no se exige un conocimiento preciso o exacto del delito previo (que, de ordinario, sólo se dará cuando se integren organizaciones criminales amplias con distribución de tareas delictivas) sino que hasta con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito."

   En el presente caso no queda acreditado, ni tan siquiera mínimamente ese conocimiento de la actividad delictiva previa, y lo alcanzado lo es por la conjetura deductiva de que, dada la actividad y conducta del Sr. Juan Enrique en el operativo EMARSA, los recurrentes deberían saber de dónde estaba obteniendo el dinero el mismo para devolverles el que ellos le habían entregado previamente. La deducción es contra el reo y sin basamento concreto que lo especifique, ya que no es bastante para la condena la explicación del operativo de la circulación del dinero hasta su pago a los recurrentes, sino que estos deberían haber sabido que esa "circulación" iba precedida de actividad delictiva.

   b.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 286/2015 de 19 May. 2015, Rec. 1756/2014

   "1.- En lo que respecta al elemento subjetivo del delito de blanqueo de capitales, establecen las sentencias 974/2012, de 5 de diciembre , y 279/2013, de 6 de marzo , que sobre el conocimiento de que el dinero procede de un delito previo, o del tráfico de drogas, el referente legal del delito doloso lo constituye la expresión "sabiendo", que en el lenguaje normal equivale a tener conciencia o estar informado.

2. - No implica, pues, saber, como el que podría derivarse de la observación científica de un fenómeno, o de la implicación directa, en calidad de protagonista, en alguna conducta; sino conocimiento práctico, del que se tiene por razón de experiencia y que permite representarse algo como lo más probable en la situación dada."

   c.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 286/2015 de 19 May. 2015, Rec. 1756/2014

   Nos planteamos en este punto si podría habérseles impuesto la condena por imprudencia. Pero como señala esta sentencia:

   "1.- En este tipo no es exigible que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida.

2. - Es claro que la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquéllos procedan".

   Pues bien, solo existía una operación de pago y cobro, pero no más allá que despertara la conciencia de la cautela y cuidado con el que debían proceder en este caso concreto. Que recibieran dinero a cambio del entregado con cobro de una comisión no debería conllevar la exigencia de un especial celo y cuidado acerca de controlar, comprobar y cerciorarse de dónde procedía ese dinero con el que les devolvían el entregado a cambio con carácter previo. No es este el caso concreto de profesionales a los que se les exige un nivel de un deber mínimo de cuidado en sus relaciones con terceros.

   La relación de los recurrentes con el Sr. Juan Enrique era evidente, y ellos lo que querían era el "cambio" de su dinero para poder operar con sus clientes en China, pero ello no es elemento que por sí solo integre el delito por el que han sido condenados. De esta manera lo tratamos en la siguiente sentencia:

   d.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 997/2013 de 19 Dic. 2013, Rec. 854/2013

   "1.- En cuanto al delito de blanqueo por imprudencia hemos dicho en nuestra STS de 20 de febrero de 2013 resolviendo el recurso 685/2012 que "... el blanqueo por imprudencia no deja de presentar dificultades dogmáticas, por cuanto el blanqueo de capitales es delito esencialmente doloso que incorpora incluso el elemento subjetivo del injusto consistente en conocer la ilícita procedencia de los bienes y la intención de coadyuvar a su ocultación o transformación, y porque la distinción entre culpa grave, en este caso punible, y leve, no punible, participa de la crítica general a la distinción por su "ambigüedad e inespecificidad", y por contradecir el criterio de "taxatividad" de los tipos penales.

2. - A pesar de ello, recuerda la doctrina que el principio de legalidad, evidentemente, obliga a considerar la comisión imprudente del delito. La imprudencia se exige que sea grave, es decir, temeraria. Así en el tipo subjetivo se sustituye el elemento intelectivo del conocimiento, por el subjetivo de la imprudencia grave, imprudencia, que por ello recae precisamente sobre aquél elemento intelectivo.

3. - En este tipo no es exigible que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida.

4. - Es claro que la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquellos procedan ".

   No existía en modo alguno determinación normativa que les llevara a extremar un cuidado al punto de actuación cuasi policial acerca de cuál era el origen de los fondos con los que les pagaba. Ellos lo que pretendían era "canjear" su dinero, pero de esto no se les ha acusado, y en este caso y esta sede, condenado, por lo que lo que procede es la absolución.

   El motivo se estima.

Al proceder a la estimación de los recursos, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional, junto a la posición institucional del Ministerio Fiscal en el ámbito de este recurso de casación ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de los acusados D. Fernando y Dña. Virtudes , con estimación de su motivo noveno y de D. Gumersindo , con estimación de su motivo cuarto; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 2 de julio de 2019, que les condenó por delito de blanqueo de capitales. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia Nacional a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Antonio del Moral García Vicente Magro Servet

Susana Polo García Leopoldo Puente Segura

RECURSO CASACION núm.: 4129/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Antonio del Moral García

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

D. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 30 de junio de 2021.

Esta sala ha visto el rollo de Sala nº 10/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado 132/2013, del Juzgado Central de Instrucción nº 6, seguido por delito de blanqueo de capitales, contra los acusados Gumersindo nacido en Alaquas (Valencia) el día NUM007/1941, hijo de Íñigo y Diana y con NIF NUM008, carente de antecedentes penales; Fernando nacido en Aldaia (Valencia) el día NUM009/1968, hijo de Íñigo y Evangelina con NIF NUM010, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; Virtudes nacida en Aldaia (Valencia) el día NUM011/1972, hija de Íñigo y Evangelina con NIF NUM012, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y contra Juan Enrique, nacido en Zaragoza el día NUM001/1969, hijo de Serafin y Melisa, con NIF NUM000, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 2 de julio de 2019, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, haciendo constar lo siguiente:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.