STS 536/2021, 17 de Junio de 2021

Análisis integrado de los motivos formulados por infracción de ley al amparo de los artículos 847.1 b ) y 849.1º, ambos, LECrim : indebida apreciación de la circunstancia agravatoria de multirreincidencia del artículo 66.1.5º CP

1. En los estrictos márgenes del cauce casacional previsto en el artículo 847.1 b) LECrim, el recurrente Sr. Victorio combate la apreciación de la circunstancia agravatoria de multirreincidencia y lo hace cuestionando, en esencia, dos presupuestos aplicativos: uno, la identidad de naturaleza entre los delitos que fueron objeto de condenas previas y el que es objeto de condena en la instancia; otro, con alcance subsidiario, la posibilidad, en su caso, de "cómputo" de los antecedentes previos. Pero, de forma inevitable, al hilo de la denuncia de falta de motivación, y por conexión material con alguna de las cuestiones que suscitan las dos previas objeciones, debemos plantearnos una tercera: el propio presupuesto material de apreciación. O, mejor dicho, si la sentencia recurrida justifica de forma adecuada que dicho presupuesto concurre en el caso.

2. Pues bien, delimitado el objeto devolutivo, iniciemos nuestro análisis por la primera de las objeciones: la alegada ausencia de identidad entre las infracciones previamente cometidas -que sirven de punto de apoyo al juicio de subsunción, identificando el elemento objetivo de la circunstancia agravatoria- y el delito actual sobre el que se proyecta la agravación.

   El recurrente niega que quepa trazar dicha identidad entre el delito del artículo 379.2, objeto de las condenas anteriores, y el delito del artículo 380, ambos, CP, objeto de la condena actual. Se insiste en que con el primero se castiga la puesta en peligro abstracto o general del bien jurídico, mientras que con el segundo se castiga la acción idónea para la puesta en peligro concreto de la vida y la integridad de las personas. Pero no solo. Precisamente, el dato de la conducción concretamente peligrosa por el previo consumo de alcohol obliga a sancionar por un solo delito, lo que priva de autonomía previa al artículo 379 CP. En consecuencia, parece sugerirse en el desarrollo argumental del motivo, las condenas previas por dicho delito no pueden ser utilizadas para fundar la agravación por reincidencia de la conducta más grave.

3. La objeción no puede prosperar.

   Es cierto, no obstante, que por las graves consecuencias que pueden derivarse de la apreciación de la circunstancia de multirreincidencia -la imposición de una pena que supere la prevista para el hecho típico- se hace obligado una interpretación muy rigurosa de los presupuestos de aplicación. Y muy en particular del elemento objetivo -las condenas previas- que permita identificar, como expondremos más adelante, un fundamento material basado en la culpabilidad por el hecho y no por la "conducta de vida", propia de un sistema penal de autor incompatible con nuestro modelo constitucional de responsabilidad -vid. STC 151/1991-.

   Si como creemos, la pena no puede superar la medida de la culpabilidad y esta debe conectarse con el injusto típico cometido, los indicadores de mayor culpabilidad que pueden justificar mayor pena por la comisión de hechos anteriores, deben permitir identificar una notable desatención del "efecto advertencia" derivado de las condenas anteriores. Y esto solo es posible cuando las infracciones previas por las que la persona responsable ha sido castigada, reúnan características que le hayan permitido identificar el sentido y la finalidad del castigo. Siendo esta información la que servirá para evaluar las consecuencias que pueden derivarse por la comisión de un nuevo delito que reúna elementos comunes con las infracciones previamente cometidas y, esa medida, en términos teleológicos, las mismas o similares razones de reproche.

4. La exigencia de que las infracciones tomadas en cuenta para conformar el juicio de reproche sean de la misma naturaleza debe implicar, en el sentido genuino gramatical del término, una identidad de especie, género o clase. Lo que en términos normativos se traduce en los siguientes elementos de correspondencia suficiente: primero, de bien jurídico lesionado; segundo, de forma de ataque; tercero, de forma de imputación; cuarto, de gravedad del reproche.

   Rasgos de correspondencia que deben medirse siempre en términos de escala sistemática y a la luz del fundamento material de la excepcional agravación que puede derivarse.

   Así con relación al bien jurídico, la correspondencia no queda excluida porque la acción típica de uno de los delitos a tomar en cuenta -ya sea de los ya cometidos o del delito actual- pueda ser pluriofensiva y que, en consecuencia, el espacio de protección pueda extenderse a más bienes jurídicos.

   Respecto a la forma de ataque, la relación de correspondencia reclama el empleo, en los modos comisivos escogidos, de niveles de energía criminal próximos e idóneos para la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. Lo que permitirá, por ejemplo, distinguir a estos efectos entre delitos de comisión y los de pura omisión.

   Con relación a la forma de imputación, los injustos de los correspondientes delitos deben fundarse en formas dolosas, pues para fundamentar materialmente el aumento de reproche no puede tomarse en cuenta la comisión de previos delitos de naturaleza imprudente, en la medida en que incorporan una baja tasa de "efecto advertencia". La correspondencia entre injustos dolosos no se ve afectada porque alguno de ellos incorpore, además, algún elemento subjetivo añadido que estreche el juicio de imputación.

   Y por lo que se refiere a la gravedad del reproche punitivo, la relación de correspondencia reclama que resulte próximo entre las respectivas infracciones. Ya sea por su naturaleza aflictiva -por ejemplo, penas privativas de libertad- o por su concreta extensión que identifica su clase, pues ello es lo que permitirá apreciar con mayor claridad el "efecto advertencia" derivado de las condenas previas.

5. En lógica consecuencia, para rebasar en la determinación de la pena la medida de la culpabilidad por el hecho actual, no deberán tomarse en cuenta hechos anteriores de muy escasa relevancia penológica.

   Como tampoco, y de contrario, puede castigarse más un hecho actual de escasa relevancia solo porque el autor haya cometido con anterioridad hechos de naturaleza más grave.

   La STS 203/2020, de 3 de febrero, con fundamento en la STS (de pleno) 481/2017, de 28 de junio, sobre el alcance de la cláusula de multirreincidencia del artículo 235 CP, aborda, precisamente, la correspondencia a efectos de la multirreincidencia específica prevista en el artículo 250.1. 8º CP, entre condenas previas por delitos de estafa y la condena por un hecho nuevo constitutivo de un delito leve de estafa del artículo 249.2 CP, excluyéndola con rotundidad.

6. Pues bien, partiendo de lo anterior, y como anticipábamos, identificamos suficiente correspondencia por naturaleza entre los delitos previstos en el artículo 379.2º CP, que fueron objeto de condenas previas y el delito del artículo 380 CP, objeto de la condena actual, a los efectos previstos en el artículo 66.1. 5º CP.

   Además del requisito formal de la ubicación en el mismo título, identificamos cada uno de los ítems de correspondencia antes precisados.

   Ambos tipos penales protegen el bien jurídico de la seguridad viaria, aunque el segundo [el artículo 380 CP], además, incluya una particular exigencia de desvalor de resultado, como lo es la puesta en peligro concreto de la vida o integridad física de las personas. Una suerte de cualificación por el resultado de peligro que, sin embargo, no desplaza ni desnaturaliza el fin primario de protección.

   También apreciamos suficiente correspondencia en la forma de ataque. Ambos exigen la utilización de vehículos de motor, infringiendo de manera grave deberes normativos de prevención y previsión. Hasta el punto que las desatenciones previstas en el artículo 379 CP integran el elemento normativo de la temeridad previsto en el artículo 380 CP. Y si bien con relación a este segundo delito puede trazarse por lo general el empleo de una mayor energía criminal, ello no implica que, en buena medida, la empleada coincida con la que se utiliza en la comisión del primero.

   Ambos son injustos esencialmente dolosos que no permiten la comisión por imprudencia. Y también, los dos, contemplan penas privativas de libertad de la misma naturaleza menos grave - artículo 33 CP- que les otorgan la misma naturaleza como delitos menos graves - artículo 13 CP-.

7. Dichos indicadores de correspondencia por naturaleza a los efectos de la valoración normativa que exige el juicio de mayor merecimiento de pena previsto en el artículo 66.1.5º1 CP, no se diluyen porque el hecho nuevo subsumido en el artículo 380 CP, por su modo de comisión, absorba, consumiendo, el tipo del artículo 379.2 CP.

   La identificación de un concurso de normas a resolver por la regla del artículo 8. 3º CP, reclama identificar una relación valorativa entre ambas. En puridad, cuando se aplica una norma penal que, conforme a su propio sentido, incluye en sí el desvalor delictivo de otra, no se deja de aplicar esta última. La exclusión no se basa en una simple relación lógica de incompatibilidad entre ambas normas, sino en una operación de interpretación mucho más normativa que identifique el sentido conjunto de ambas.

   La clave, por tanto, del "aprovechamiento a efectos de multirreincidencia" respecto al delito nuevo radica en que los delitos ya cometidos, además de su correspondiente naturaleza, permitan identificar el fundamento del mayor merecimiento de pena. Esta funcionalidad no desaparece porque, como en el caso, el hecho nuevo en que consiste el delito consuma el delito en que consistieron las condenas previas.

8. Respecto a la segunda objeción, la ausencia de información suficiente sobre las condiciones temporales de vigencia de los antecedentes tomados en cuenta para apreciar la circunstancia agravatoria, tampoco puede prosperar.

   Es cierto, como hemos reiterado, que el relato de hechos probados de la sentencia debe precisar, como presupuesto de apreciación, la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas -vid. SSTS 4/2013, de 22 de enero, 812/2016, de 28 de octubre, 147/2017, de 8 de marzo-. Si bien y con relación a este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho objeto del enjuiciamiento actual -vid. STS 101/2018, de 28 de febrero-.

   Lo que con toda claridad acontece en el caso que nos ocupa. En efecto, atendido el iter temporal de condenas que se precisan en el apartado de los hechos probados de la sentencia de instancia y la naturaleza menos grave de los delitos objeto de las mismas, resulta ontológicamente imposible, aun activando las fórmulas de interpretación mas favorables para la persona condenada, que a fecha 14 de junio de 2016, cuando se cometió el delito, objeto de la nueva condena, los otros antecedentes, el último de 10 de mayo de 2016, estuvieran cancelados. No hay óbice, por tanto, de cómputo por posible cancelabilidad.

9. Lo anterior nos sitúa en la tercera cuestión, la que sin duda comporta una mayor relevancia y complejidad normativa: la relativa al fundamento de apreciación. Lo que constituye una tarea constitucional nada sencilla pues no cabe obviar, como esta Sala ha tenido oportunidad de indicar de forma suficientemente explícita, los riesgos de colisión de la circunstancia de multirreincidencia con los postulados constitucionales de un sistema penal basado en la responsabilidad por el hecho, la proporcionalidad de la pena y, a la postre, la dignidad humana -vid. SSTS 481/2017, 203/2020-.

   Sin perjuicio de la discusión dogmática sobre el rol que ocupa la culpabilidad en la determinación de la pena -como módulo de merecimiento o como límite de la pena imponible en el correspondiente espacio de juego- lo que no cabe duda, es que su necesario anclaje con los valores constitucionales antes mencionados, impide su uso para castigar con una pena por encima de la que corresponde con el contenido del injusto del hecho actual por el simple dato de que en el pasado el autor cometió tres delitos.

   Si bien el Tribunal Constitucional, al validar constitucionalmente la agravante de reincidencia en los términos precisados en el artículo 10.15 CP, texto de 1973, rechazó que nuestra Constitución incorporara en el artículo 25 CE una concepción determinada de la culpabilidad, sí fue claro al definir "el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho penal, de manera que no sería constitucionalmente legítimo un derecho penal "de autor" que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de éste en la comisión de los hechos" - STC 150/1991-. Nuestra Constitución, por tanto, proscribe la culpabilidad por carácter o la llamada culpabilidad por disposición o potencial como fundamento de la mayor sanción.

   Por tanto, la posibilidad de castigar una conducta con pena superior a la prevista en el tipo consumado reclama no solo acreditar, como presupuesto objetivo, que la persona ha sido ejecutoriamente condenada al menos tres veces por delitos del mismo título y de la misma naturaleza al que es objeto de la actual condena. Es necesario, además, formular un juicio normativo de mayor merecimiento de pena que, respetando el campo de juego de la agravación por reincidencia delimitado por la STC 150/1991 -y en este punto recuérdese que el Tribunal se pronunció exclusivamente sobre la compatibilidad constitucional del efecto agravatorio sobre la pena del tipo lo que valora precisamente como dato ponderativo- permita patentizar un plus de desvalor del injusto y de culpabilidad por el hecho, neutralizando riesgos de mayor sanción solo en base a la llamada culpabilidad por conducción de la vida.

10. ¿Dónde cabe identificar dicho fundamento material? La respuesta es compleja. La multirreincidencia con "efecto trasvase" de la pena prevista para el tipo del injusto, objeto de condena, somete al principio de culpabilidad por el hecho a una especial tensión y con él a los propios presupuestos constitucionales del poder de castigar. Lo que exige, sin duda, una interpretación constitucionalmente orientada de los presupuestos de aplicación a partir, además, de una también estricta interpretación de los elementos que integran la circunstancia.

    La formulación utilizada en el artículo 66.1. 5º CP exige no solo tomar en cuenta los antecedentes sino también la gravedad del nuevo delito cometido, lo que sugiere una valoración de tipo relacional. Debe identificarse si por los indicadores de gravedad del nuevo hecho en comparación con los hechos anteriores cabe identificar un mayor grado de desprecio a la norma, una mayor y evidente inmotivabilidad normativa.

    Lo que sugiere que el fundamento material puede encontrarse en el llamado "principio de advertencia" sobre el que el Tribunal Constitucional alemán, en su sentencia de 16 de enero de 1979 [BVerfGE 50], validó la constitucionalidad de la fórmula de reincidencia contenida en el artículo 48 StGB -finalmente derogada por la reforma de 1986-.

    Como se precisa en la referida resolución " la agravación conforme al § 48 StGB requiere que el autor, en consideración a la clase y circunstancias de los delitos se le pueda reprochar que no ha tomado en cuenta como advertencia las anteriores condenas". Para el Tribunal Constitucional alemán, con esta formulación, " la cláusula material de reincidencia atiende al principio de culpabilidad. En concreto, parte de que quien prescinde de los impulsos de contención establecidos en las condenas anteriores actúa, en determinadas circunstancias, con incremento de energía criminal y, por tanto, con incremento de culpabilidad (...) el legislador hace depender la aplicación del § 48 del hecho de que recaiga sobre el autor, en atención a la función de advertencia de las condenas previas, un reproche de culpabilidad. No se señala que sobre quien, pese a una previa condena, vuelve a incurrir en una pena, recaiga siempre un reproche de culpabilidad, sino que conmina al autor con una pena agravada cuando resulta posible, en atención a sus condenas previas, dirigirle el reproche de culpabilidad aumentada". Y ello, como también se precisa en la mencionada resolución, debe evaluarlo el juez, "desde una aproximación global que incluye factores psíquicos, propiedades caracterológicas del acusado, sus circunstancias vitales". Evaluación que permitirá determinar si se ha derivado o no un efecto advertencia de las anteriores condenas. Si este no se ha producido " no procede la aplicación de la reincidencia. Si, por contra, el tribunal constata que el acusado no ha tomado como advertencia las anteriores condenas y que esto se le puede reprochar en atención a la clase y circunstancias de los delitos, se fundamenta en relación con el delito que se enjuicia, el reproche de una culpabilidad por el hecho agravada y, con ello, justifica también una agravación de la pena" -vid. por su particular interés, la regulación contenida en el artículo 75 CP portugués, "El reincidente será castigado por la comisión de un delito doloso castigado con pena de prisión efectiva de más de seis meses, por sí solo o en cualquier forma en que participe, después de haber sido condenado por sentencia firme a pena de prisión efectiva de más de seis meses por otro delito doloso, si, según las circunstancias del caso, el autor debe ser censurado por el hecho de que la condena o condenas anteriores no hayan servido de advertencia suficiente contra el delito.2. El delito anterior por el que haya sido condenado el delincuente no se computará a efectos de reincidencia si han transcurrido más de cinco años entre su comisión y la del delito siguiente; el tiempo durante el cual el delincuente haya cumplido una pena privativa de libertad, una sanción o una medida de seguridad no se tendrá en cuenta en este período"-.

11. Esta estructura relacional, combinatoria entre las condenas precedentes y el nuevo delito exige comprobar el fracaso de las finalidades retributivas y preventivas especiales que se pretendían obtener con las previas penas impuestas. Cuestión que no puede presumirse y que exige una particular motivación. De tal modo deberá atenderse, entre otros criterios, a la progresión en términos de gravedad entre la conducta típica que funda la condena actual y las que sirvieron de base a las condenas anteriores, al tipo y alcance de las penas impuestas, al modo en que se desarrolló la ejecución, al tiempo transcurrido, a factores motivacionales concurrentes, a la concreta imputabilidad presente al tiempo de comisión tanto de los delitos anteriores como del delito actual, a cualquier otra circunstancia de producción del hecho o personal del responsable que pueda interferir en la valoración del "efecto advertencia" que se derive de las condenas previas.

    Debe insistirse en que la hiperagravación por reincidencia cualificada solo tiene una salida constitucionalmente compatible si no se escinde de los fundamentos de una concepción de la culpabilidad que huya de la categoría del derecho penal de autor. Ni los meros objetivos preventivos-especiales ni, desde luego, una concepción de la culpabilidad basada en el carácter o en la conducción de vida pueden prestar fundamento suficiente a su apreciación con efecto trasvase de la pena prevista en el tipo. Por tanto, las, al menos, tres condenas previas por delitos ubicados en mismo título y de la misma naturaleza son una condición necesaria, pero ni mucho menos suficiente para hiperagravar la pena.

12. La justificación, cuando se trata de imponer una pena que supera la prevista para el hecho cometido, se convierte, por tanto, en una fuerte garantía institucional de protección tanto del principio de culpabilidad, como de proporcionalidad en el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado.

    No debe obviarse el rol que cumple la motivación judicial en el Estado Constitucional. Y para ello debe partirse de la naturaleza del texto que se aplica. Tanto el texto normativo como el del pronunciamiento judicial, son textos prescriptivos que se distinguen por su diferente nivel de concreción en el proceso de la toma de decisión. Y mientras la legitimidad de la prescripción del texto normativo deriva de la legitimación democrática del legislador, la legitimidad de la decisión prescriptiva del juez aparece vinculada, en particular cuando se trata de la aplicación de la norma penal, a su fundamentación. Se hace necesaria una transferencia de legitimidad desde el texto de la norma al texto del pronunciamiento judicial. La motivación de la decisión sirve, por tanto, como texto justificativo de dicha imprescindible transferencia de legitimidad.

    Por tanto, la omisión de las razones de apreciación de la multirreincidencia genérica para imponer más pena que la contemplada en el tipo, resulta incompatible con la propia configuración normativa de dicha circunstancia como facultativa y la necesidad de identificar de forma expresa un fundamento material ad hoc de imposición y de merecimiento. La ausencia de motivación sobre una decisión de consecuencias tan gravosas representa en términos casacionales el prototipo de la infracción de ley. Lo que justificaría, como consecuencia, la casación de la sentencia, dejando sin efecto la apreciación de la circunstancia hiperagravatoria.

13. En el caso, y sin perjuicio de la mayor gravedad típica del hecho nuevo respecto a los delitos anteriores, ni la sentencia de primera instancia, ni la recurrida, contienen justificación sobre las razones que conducen a la apreciación de la circunstancia agravante genérica de multirreincidencia más allá de la mera constatación del presupuesto relativo a la existencia de tres condenas previas por delitos de la misma naturaleza.

    Sin embargo, en el caso, la jueza de primera instancia si bien aprecia la circunstancia de multirreincidencia genérica del artículo 66.1. 5ª CP, a la hora de individualizar la pena, no trasvasa el límite punitivo previsto para el delito del artículo 380 CP, descartando, por ello, el efecto de hiperagravación.

    El déficit de motivación en cuanto a dicha apreciación no afecta, por tanto, a la solidez del juicio de individualización de la pena impuesta en el grado máximo de la imponible.

    Mediante una fórmula de justificación explícita y bien argumentada, la jueza de instancia identifica especiales indicadores de desvalor tanto de acción como del resultado de peligro específico introducido mediante la conducción temeraria. A lo que debe añadirse, el efecto exasperante derivado de la relación de medialidad ex artículo 77. 2º CP con el delito del artículo 384 CP y la existencia de la circunstancia de multirreincidencia, pero tratada como simple. Elementos que prestan, como indicábamos, sostén del todo suficiente a la opción punitiva.

    Lo que conduce, finalmente, al rechazo del recurso.

    Cláusula de costas

    1.1. Tal como previene el artículo 901 LECrim, procede la condena en costas del recurrente.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación del Sr. Victorio contra la sentencia de 27 de junio de 2019 de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección sexta).

Condenamos al recurrente al pago de las costas de su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndolas saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.