STS 823/2021, 9 de Junio de 2021

JurisdicciónEspaña
Número de resolución823/2021
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)
Fecha09 Junio 2021

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 823/2021

Fecha de sentencia: 09/06/2021

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 7469/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 08/06/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA CON/AD SEC.3

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

Transcrito por:

Nota:

R. CASACION núm.: 7469/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 823/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Segundo Menéndez Pérez, presidente

D. Octavio Juan Herrero Pina

D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

D. Fernando Román García

Dª. Ángeles Huet De Sande

En Madrid, a 9 de junio de 2021.

Esta Sala ha visto ha visto el recurso de casación interpuesto por don Jacobo, representado por el procurador de los tribunales don Luis Fernando Pozas Osset, bajo la dirección letrada de doña Laura Aguilar Alinquer, contra sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera, Sevilla) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de fecha 18 de julio de 2019, dictada en el recurso de apelación n.º 1021/2018, en el que se impugna el acuerdo de 18 de marzo de 2015, confirmado en reposición por otro de 28 de agosto siguiente, de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Rota que acordaba la suspensión de la actividad vaqueriza ejercida sin licencia por el recurrente, así como la incoación del expediente sancionador, y por tanto desalojo de la instalación.

Se ha personado en este recurso como parte recurrida el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ROTA, representado y dirigido por el Letrado de sus servicios jurídicos.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso de apelación n.º 1021/2018 la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera, Sevilla) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con fecha 18 de julio de 2019, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Jacobo contra la sentencia de 19 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de los de Cádiz en el procedimiento allí seguido con el número de registro 758/2015, la cual se confirma, imponiendo las costas a la parte apelante en los términos y con el límite expresados en el fundamento jurídico último".

SEGUNDO

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de don Jacobo recurso de casación, que por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera, Sevilla) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía tuvo por preparado mediante Auto de 25 de octubre de 2019, que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento a las partes.

TERCERO

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 12 de febrero de 2020, dictó Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"La Sección de Admisión acuerda:

  1. ) Admitir el recurso de casación nº 7469/19 preparado por la representación procesal de D. Jacobo contra la sentencia -18 de julio de 2019- de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla (apelación nº 1021/18).

  2. ) Precisar que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar: si, en los supuestos en los que la Administración acuerda un acto restrictivo de derechos, resulta indispensable el previo trámite de audiencia del interesado, o si la Administración puede dictar el acto sin intervención del mismo, estableciendo, en su caso, las consecuencias jurídicas de tal omisión.

  3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso: los artículos 47.1.e) y 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

  4. ) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

  5. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

  6. ) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas sobre reparto de asuntos".

CUARTO

La representación procesal de don Jacobo interpuso recurso de casación mediante escrito de 15 de julio de 2020, y termina suplicando a la Sala que "...estime el recurso interpuesto, casando la sentencia recurrida y, en su lugar, estime la pretensión de nulidad formulada declarando la resolución desestimatoria del Ayuntamiento de Rota que resolvió el cese de actividad".

QUINTO

La representación procesal del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ROTA, se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte sentencia por la que lo desestime con imposición de costas al recurrente y demás procedente en Derecho".

SEXTO

Mediante providencia de fecha 12 de abril de 2021 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 8 de junio del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El auto de admisión del recurso de casación.

Es oportuno reflejar aquí lo que relata en el primero de los "hechos"; también, lo que afirma sobre las infracciones denunciadas en el escrito de preparación; y, después, transcribir la cuestión en la que aprecia la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

A) Respecto de aquél, su tenor es el que sigue:

"La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictó sentencia -18 de julio de 2019-, confirmatoria en apelación (n.º 1021/18) de la sentencia -n.º 242/18, de 19 de septiembre- del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Cádiz, que desestimó el P.O. 758/15 interpuesto por la representación procesal de D. Jacobo contra el acuerdo -18 de marzo de 2015, confirmado en reposición por otro de 28 de agosto siguiente- de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Rota, que acordaba la suspensión de la actividad vaqueriza ejercida sin licencia por el recurrente así como la incoación de expediente sancionador, y por tanto el desalojo de la instalación.

La "ratio decidendi" del fallo desestimatorio de la sentencia recurrida se encuentra, en lo que a este auto de admisión interesa, en su fundamento de derecho primero, en el que se razona lo siguiente:

"[...] Pues bien, es claro que después de los informes municipales no se ha verificado el trámite de audiencia al interesado y, no obstante, se ordena la suspensión de la actividad ejercida sin licencia, lo que determina la existencia de un vicio procedimental que es causa de anulabilidad del acto, conforme a lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 30/1992 ( art. 48 de la Ley 39/2015); aunque por tratarse de un defecto de forma esa anulabilidad, sólo puede decretarse, cuando dé lugar a indefensión. Dispone el apartado 2 de dicho precepto que "el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados". Se recuerda que al no tratarse de un procedimiento sancionador dicha omisión solo es causa de nulidad si causa indefensión.

Según doctrina jurisprudencial reiterada interpretando el citado artículo 63 de la Ley 30/1992, la invalidez del acto administrativo depende de la relación existente entre el vicio de forma y la decisión de fondo adoptada por el acto recurrido ponderando, sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administrativo impugnado en caso de observarse el trámite omitido. Se afirma en la STS de 20 julio 1992 que: "La teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias distintas que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declararon nulas y, por supuesto, de la retroacción de éstas para que se subsanen las irregularidades detectadas", lo que comporta la necesidad de comprobar si la indefensión se produjo, adverando si, retrotrayendo el procedimiento al momento en que el defecto se produjo a fin de reproducir adecuadamente el trámite omitido o irregularmente efectuado, el resultado de ello no sería distinto del que se produjo cuando en la causa de anulabilidad del acto la Administración creadora de éste había incurrido.

En el caso que nos ocupa no hay ninguna alegación de la parte recurrente en su escrito de apelación que conduzca a la conclusión de que el acto hubiera sido de distinto signo de haberse observado el previo trámite de audiencia. [...]"

B) En cuanto a las infracciones denunciadas, dice así en el "hecho" segundo:

"[la representación procesal del Sr. Jacobo] denunció las siguientes infracciones legales: artículos 62.1.e) y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común".

C) Por fin, el núm. 2º) de su parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Precisar que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar: si, en los supuestos en los que la Administración acuerda un acto restrictivo de derechos, resulta indispensable el previo trámite de audiencia del interesado, o si la Administración puede dictar el acto sin intervención del mismo, estableciendo, en su caso, las consecuencias jurídicas de tal omisión".

SEGUNDO

Datos y circunstancias que relata la sentencia del juzgado y que no deja de asumir también la dictada en apelación, ahora recurrida en casación.

Es importante prestar atención a aquélla, pues en sus fundamentos de derecho segundo y tercero -que no dejan de ser asumidos por la de apelación- obran datos que permitirán afirmar o negar si la omisión de aquel trámite de audiencia al interesado le causó indefensión real, material, y, por ende, cuál deba ser la decisión de este recurso de casación.

Sin omitir nada que pueda contradecirlos, sus párrafos de interés dicen así:

"[...]

En el expediente con n.º NUM001 se comprueba que se dictan dos acuerdos:

  1. el acuerdo de 18/3/2015 en su punto 6º acuerda la suspensión del ejercicio de la actividad de vaqueriza ejercida sin licencia por D. Jacobo... en el Pago Valdeparaiso, colindante con la Avenida La Matea, así como la incoación del correspondiente expediente sancionador.

  2. el acuerdo de 28/8/2015 que desestima el recurso de reposición planteado contra el acuerdo de 18/3/2015 y el desalojo de la instalación con la advertencia de si no se procede al mismo y a la suspensión de la actividad se procedería a la ejecución forzosa.

    La base de las actuaciones administrativas se origina con la petición de la parte de licencia para la construcción de fosa de purines bajo rasante -folio 85- [es de fecha 28 de octubre de 2009]; dando lugar, tras diligencias e informes a diferenciar entre dos expedientes:

    -el expediente n.º NUM001 que tramita la solicitud de licencia, y

    -el expediente sancionador NUM000 en el que se impone al actor una sanción de...

    Respecto de estas últimas actuaciones practicadas nada que objetar al no verificarse recurso contra la desestimación de la reposición y la firmeza de la sanción que, así consta, se llega a abonar por la parte.

    Centrando por tanto la controversia en el expediente NUM001, del examen del mismo se extrae lo siguiente a los efectos de su análisis:

    -obra en el folio 87 y 88 informe de 15/12/2005 [en realidad, de 2009] de los técnicos del Ayuntamiento "informando desfavorablemente a la solicitud de licencia al entender que la finca y el objeto de la obra están ubicados en el sector de suelo urbanizable no sectorizado RI del vigente PGOU publicado en el BOP el 19/12/1995, contado con un plan sectorizado aprobado el 11/7/2007 y publicado en el BOP el 14/8/2007, siendo un suelo ordenado. De manera que, en la ordenación urbanística establecida en el plan aprobada de manera definitiva no existe posibilidad de ejecutar una fosa de purines pues no está contemplado ese uso.

    -el 10/12/2009 por la Oficina de Gestión y Planeamiento Urbanístico -folios 89 y 90- se emite informe sobre el régimen urbanístico de los suelos en los que se asienta la vaqueriza.

    -tras informe desfavorable -folio 120- de 4/1/2010, se dicta Decreto del Teniente de Alcalde Delegado de fecha 4/1/2010-folios 123 y 124- denegando la licencia interesada.

    Esta Resolución no tuvo eficacia ni se notificó a la parte, entendiendo a priori que se habría producido una desestimación por silencio.

    Ahora bien, obra en los folios 144 a 151 informe de Dña. ..., del Negociado de Aperturas, y del Secretario General D. ..., en los que se concluye:

  3. que se está ante un expediente sobre licencia municipal por obras no resuelto, que en función del informe del Servicio Municipal de Inspección se constata el desarrollo de una actividad sin licencia de aperturas debiendo procederse al cese de la misma y la apertura del expediente sancionador.

    [...]

    Así, el Ayuntamiento en sesión de 27/4/2010 en el punto 4 según el informe del Sr. Secretario General acuerda conceder el trámite de seis meses para presentar un plan de evacuación de la vaqueriza, lo que se notifica el 11/6/2010 -folio 157, 184, acuerdo que no es objeto de recurso.

    A fecha 14/3/2014 no consta aportado el plan de evacuación como se recoge por el Negociado de Aperturas -folio 236-. En el folio 237 obra escrito de la Jefatura de Policial Local de fecha 18/3/2014 explicando el estado de la fosa de purines y estiércol y la construcción de la misma sin licencia (conocido por el Sr. Jacobo), así como respecto a la ausencia de licencia de la explotación, relatando brevemente la situación de la vaqueriza en cuanto al número de animales -480-y el 'exceso de insectos y malos olores que conlleva que sea insoportable vivir cerca de la misma...'.

    Verificado la explotación y su continuidad, así como la construcción de la "fosa" sin licencia y las continuas denuncias presentadas por la Comunidad de Propietarios Residencial " DIRECCION000" -folio 310 a 324-; informe del Defensor del Pueblo en relación a las quejas (como se indica en la Resolución de la Junta de Gobierno de 18/2/2015 -folios 325 a 332-) hasta que se acuerda el 18/3/2015 por el mismo órgano, 1º. ordenar la suspensión de la actividad ejercida sin licencia, 2ª. la incoación de expediente sancionador. Esta última se notifica el 27/3/2015 -folios 356 y 358- al demandante que interpone recurso de reposición el 24/4/2015 con entrada en el Ayuntamiento el 28/4/2015 -folio 428-.

    [...]

    ... la parte conoce las denuncias, las peticiones de "desalojo" así como los informes emitidos sobre la explotación de la vaqueriza tanto urbanísticamente como sobre la posibilidad de abrir expediente sancionador, al comunicarse el Acuerdo de 27 abril del 2010 -folios 158 y ss.- en el que se detalla el desarrollo de las actuaciones instando a la parte a presentar un proyecto de evacuación. Lo que implica ya una posición de la administración al abandono de la explotación del lugar. Frente al requerimiento no consta en el expediente alegación alguna, de hecho, personada la policía en marzo del 2014 -folio 227- y conociendo el objeto de la personación de los agentes, nada se aporta en el expediente por el Sr. Jacobo ni consta alegaciones ni propuesta alguna sobre el plan de evacuación interesado ni sobre la referencia en el acuerdo de la negativa de la licencia por silencio en su 2ª conclusión.

    Con todo, presentado el recurso de reposición, las alegaciones se centran en la concesión de la licencia y en la posible legalización, con exposición de la valoración de la normativa urbanística aplicable y sin alegar indefensión o desconocimiento, de hecho, en el folio 430, en la alegación tercera reconoce que se "denegó la autorización de la construcción de la fosa de purines por incompatibilidad con el planeamiento urbanístico...".

    Asimismo, si se examina la denuncia obrante en el folio 1 el recurrente ya ponía de manifiesto que debería proceder al traslado de la explotación en un corto/medio plazo... en su escrito de 6/7/2009 -folio 31 y 32- de nuevo refiere la necesidad del traslado de la explotación, de ahí el escrito del técnico de 4/12/2009 -folio 37- que pospondría el informe a emitir sobre la vaqueriza a la espera de la reunión que se iba a mantener con el dueño de aquella que comunicó a la Delegación a la adquisición de otros terrenos para el desalojo de la zona. De igual forma, obra en los folios 66 y 67 escrito de 31/5/2010 se reconoce que se había denegado la "petición de mejora de la balsa de recogida alegando la necesidad de traslado de las instalaciones en cuyo proceso se encontraba".

TERCERO

Las razones de decidir de la sentencia del juzgado, que, en cuanto a la que ahora interesa, asume la de apelación.

Son las siguientes:

[...]

A) [Sobre la omisión del trámite de audiencia]... nulidad [alegada por la parte] que debe analizarse con cautela en el ámbito jurisdiccional -por todas, citamos la STS de 15 de marzo de 2012, (ROJ. 1.742), en la que se alude a la de 12 de diciembre del 2008 (casación 2076/2005) en el sentido de que ' ...la omisión del trámite de audiencia en procedimientos no sancionadores no constituye en sí misma o por si sola ninguna de las dos causas de nulidad de pleno derecho previstas en las letras a ) y e) del número 1 del artículo 62 de la Ley 30/1992 , sino que queda regida por la previsión del número 2 del artículo 63 de la misma Ley , de suerte que sólo determinará la anulabilidad del acto dictado en el procedimiento en que se omitió si dio lugar a una indefensión real y efectiva del interesado', en el caso de autos los vicios procedimentales alegados en este caso, a criterio de quien suscribe, no provienen de la omisión del trámite de audiencia sobre una materia precisa al no proyectar consecuencias sobre la posibilidad efectiva y material de defensa y superadas en fase procesal, toda vez que ya la jurisprudencia del TS ha venido proclamando de forma continua que no basta con la mera omisión del trámite de audiencia para dar lugar a la anulabilidad de lo actuado, sino que resulta necesario que la omisión de dicho trámite haya causado indefensión material y efectiva, lo que exige valorar las circunstancias de cada caso en concreto y las posibilidades que haya podido proporcionar el propio procedimiento administrativo, el recurso administrativo y el mismo procedimiento judicial para hacer valer ante la Administración las alegaciones y pruebas que puedan ser útiles para hacer valer los propios derechos.

Conforme a nuestra jurisprudencia, -explica la STS de 25/5/2017 en el recurso n.º 3652/2014-, la audiencia previa es, en principio, un trámite esencial, cuya omisión, en determinadas ocasiones, equivale, incluso, a la misma ausencia de procedimiento determinando la ineficacia plena del acto administrativo. Pero es cierto que, cuando hay oportunidades de audiencia, y, más aún, cuando se aprovechan, es necesario analizar el supuesto concreto para determinar si la falta de la formalización en el procedimiento administrativo de un determinado trámite de alegaciones se traduce en una omisión relevante a los efectos de declarar la anulabilidad del acto o si, por el contrario, conforme al artículo 63.2 LRJ y PAC, es una mera irregularidad formal no invalidante.

[...]

Se entiende por ello que no hay indefensión en la vía administrativa con las intervenciones de la parte en el expediente, con conocimiento de la postura y resolución que el ayuntamiento iba a adoptar, y las oportunidades de alegación que, de manera plena, proporciona la revisión jurisdiccional del acto impugnado.

B) [Sobre la suspensión de la actividad] Al ser la actividad en cuestión pura y simplemente clandestina [en el sentido, según se desprende de lo que en ese momento razona la sentencia, de carecer de licencia] es clara, en fin, la inexistencia de los derechos que se invocan para su ejercicio.

[...]

... el acuerdo de suspensión tiene su amparo legal y jurisprudencial.

C) [Sobre la posibilidad de legalización], ni puede explotarse al ser un terreno en suelo urbanizable ordenado (en la calificación que se ha indicado y que se mantiene a fecha de celebración de la vista de los autos), ni es posible su legalización ni su consideración como 'en situación legal de ordenación ex art. 34 LOUA'.

D) [Sobre la pretensión indemnizatoria] Partiendo de lo ya expuesto la petición indemnizatoria adolece de varios elementos que impiden su apreciación...".

CUARTO

El escrito de interposición de este recurso de casación.

Invoca la infracción de los arts. 62 y 63 de la Ley 30/1992. Pero, sin embargo, resultan de su texto dos circunstancias que es preciso destacar:

Una: No hay en realidad análisis y crítica de los datos y circunstancias mencionados en la sentencia del juzgado que determinaron la afirmación de que no hubo indefensión en la vía administrativa, dadas las intervenciones de la parte en el expediente, y dado su conocimiento de la postura y resolución que el Ayuntamiento iba a adoptar.

En este aspecto, lo que en realidad llega a expresar aquel escrito se resume en lo siguiente:

Concretamente, por parte de la administración demandada, se ha transformado un expediente administrativo iniciado por el administrado, con un objetivo concreto: se solicitaba una licencia de obras, de forma que de forma sorpresiva se produce por el Ayuntamiento el acuerdo de 18/3/2015.

Evidentemente esta forma de actuar del Ayuntamiento, transformando el sentido de un procedimiento iniciado por el interesado solicitando una licencia de obras y actuando de forma sorpresiva, da un giro la administración, de forma que ordena la suspensión de la actividad ejercitada.

Si en ese o en otro momento se hubiera iniciado un procedimiento conforme a las normas que rigen, hubiera tenido oportunidad el administrado de aportar argumentos y documentos para fundamentar su postura. Concretamente, se hubiera podido alegar que en un procedimiento previo, cual fue la aprobación del Plan de Gestión de Subproductos Ganaderos, por parte de la Delegación Territorial de Agricultura, Pesca y Ganadería de la Junta de Andalucía, Plan aprobado dentro de un procedimiento administrativo en el que se requiere de forma expresa hasta en dos ocasiones al ayuntamiento demandado para que emitiese informe sectorial sobre la viabilidad de la citada explotación en relación al cumplimiento de los requisitos aplicables a dicho municipio, conforme establecen los art. 82 y 83 de la Ley 30/1992.

Habiéndose cumplido los plazos dados para la emisión de dicho informe, éste no fue comunicado, entendiéndose como un acto positivo, y dando como consecuencia la emisión por parte de la administración autonómica de la resolución favorable del mencionado Plan de gestión.

[...]

Sin embargo, en caso de haberse observado el trámite de audiencia, el Ayuntamiento habría podido observar y evaluar sus propios actos, de forma que por los mismos (sus propios actos) se consideró evacuado un informe sectorial sobre la viabilidad de la explotación. Habiendo sido requerido el Ayuntamiento en distintas ocasiones por la administración autonómica, así como de los efectos de su silencio. Con lo que el propio Ayuntamiento actuó de forma que aceptó la viabilidad de la explotación.

Siendo ello así, debió tenerse en cuenta la mencionada alegación en el omitido trámite de audiencia, debiendo considerarse un vicio de suficiente relevancia, en la medida en que la imposibilidad de la alegación ha supuesto una disminución efectiva y real de garantías ( STS de 7 de mayo de 2003 -Arz. 5131-), traduciéndose en una limitación de los medios de alegación, prueba o, en suma, de defensa de los propios derechos e intereses.

[...]

La consecuencia de la omisión del trámite de audiencia en un procedimiento en el que la Administración se acuerda una medida tan drástica, y con tan graves consecuencias para mi mandante, como es tener que cerrar una explotación ganadera que es su medio de vida, siendo una actividad que, de forma notoria, ha venido desarrollando en la población sin ningún problema frente a la administración y que, de forma tan sorpresiva, se vea obligado a su cierre. Puede verse en la Sentencia de 23 de febrero de 2003, de la Sala Tercera de la Sala Contencioso-Administrativo, Sección 5ª (Rec. 7696/1998) [de la que transcribe acto seguido sus fundamentos de derecho cuarto y quinto].

[...]

Es este, precisamente, el supuesto ante el que nos encontramos. La administración reconoce, tanto en sus resoluciones, como en el escrito de contestación ('damos por acreditado que el recurrente viene ejerciendo su actividad ganadera desde el año 1982' dice en el primer párrafo de la pág. 4 de su escrito), que mi mandante ha venido desarrollando su actividad de forma pública y notoria. No es hasta cuando el desarrollo urbanístico acerca el casco urbano a donde se ubica, desde hace tanto años la explotación ganadera, y con ocasión de la solicitud de una licencia de obras y de un escrito de un edificio próximo a la explotación, cuando se percatan de la carencia de un requisito formal como es la licencia de apertura y, por esas razones puramente formales y adoptan, de forma sorpresiva, un acuerdo por el que le ordenan la clausura y cese de su actividad.

En ningún caso puede decirse que la explotación ganadera de mi mandante haya supuesto 'peligro o riesgo que exijan una decisión administrativa urgente' como exige la jurisprudencia para omitir el trámite de audiencia al interesado.

Todo ello justifica que las infracciones imputadas han sido relevantes y determinantes para la decisión que se recurre.

De tal forma que, si se hubiese tenido en consideración, la propia administración hubiera considerado sus propios actos y en consecuencia podría o debería haber cambiado la resolución en el sentido que consideraba viable la explotación, lo que a todos los efectos se consideraría una licencia (concretamente, vendría a ser una autorización de la Administración sobre la explotación). Y en última instancia, el administrado podría haber arbitrado o solicitado del resto de administraciones, tales como la autonómica informes y demás pruebas para fundamentar su posición, que tiempo antes contaba con el beneplácito de la administración local.

[...]

Y otra: Tampoco hay en aquel escrito desacuerdo con el sentido de la jurisprudencia citada tanto en la sentencia del juzgado como en la de la Sala. Tan solo hay referencias a otras sentencias que analizan otros casos no iguales al de autos.

QUINTO

Decisión de este recurso de casación.

A la vista de todo lo anterior, el recurso ha de ser desestimado.

De un lado, porque la sentencia del juzgado expone unos datos y circunstancias, como son, en esencia, el acuerdo, notificado, en que se concede al recurrente un plazo de seis meses para presentar un plan de evacuación de la vaqueriza, no aportado; el escrito de la Jefatura de Policía Local de fecha 18 de marzo de 2014, que se dice conocido por el Sr. Jacobo; las continuas denuncias presentadas por la Comunidad de Propietarios Residencial " DIRECCION000"; el informe del Defensor del Pueblo; la afirmación de que la parte conoce las denuncias, las peticiones de desalojo, así como los informes emitidos sobre la explotación de la vaqueriza, al comunicarse el acuerdo de 27 de abril de 2010; las alegaciones efectuadas en el recurso de reposición, etc., que, en cuanto no puestos en tela de juicio en este recurso, hacen de todo punto razonables las conclusiones referidas a que ya antes había aflorado "una posición de la Administración al abandono de la explotación del lugar", y a que "no hay indefensión en la vía administrativa".

Y, de otro, porque nuestra jurisprudencia afirma, en efecto, que la omisión del trámite de audiencia al interesado en un procedimiento no sancionador carece de efecto invalidante cuando no produjo indefensión real, material.

SEXTO

Respuesta a la cuestión de interés casacional.

Debe ser la siguiente: En los procedimientos no sancionadores que adoptan acuerdos restrictivos de derechos, la omisión del trámite de audiencia al interesado, constitutiva, cierto es, de un vicio procedimental, carece, sin embargo, de efecto invalidante cuando tal omisión no produjo indefensión real, material.

SÉPTIMO

Pronunciamiento sobre costas.

Se mantienen los pronunciamientos que a ese respecto efectuaron las sentencias del juzgado y de la Sala. Y en cuanto a las de este recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.4 de la LJCA, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

  1. Fijamos como criterio interpretativo aplicable a la cuestión en la que se apreció la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, el reflejado en el fundamento de derecho sexto de esta sentencia.

  2. Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Jacobo contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2019, dictada en el recurso de apelación núm. 1021/2018, por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla. Y

  3. Disponemos que las costas sean asumidas con arreglo a lo establecido en el último de los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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