STS 878/2021, 17 de Junio de 2021

El presente recurso de casación se interpuso por la Junta de Personal del Consorcio de Emergencias de Gran Canaria contra la sentencia núm. 553/2017, de 27 de octubre, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, desestimatoria del recurso de apelación núm. 180/2017, formulado frente a la sentencia núm. 336/2016 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de las Palmas, de 22 de diciembre de 2016, que desestimó el recurso núm. 276/2014 instado contra las resoluciones relativas al Acuerdo de aprobación de las condiciones de trabajo para el personal funcionario del Consorcio de Emergencias de Gran Canaria ["CEGC"], vigente desde el 1 de enero de 2014 hasta el 31 de marzo de 2017, aprobado el 27 de diciembre de 2013; la modificación de 4 de febrero de 2014 y la desestimación presunta del recurso de alzada formulado contra la resolución de 25 de febrero de 2014, que desarrollaba determinados preceptos de los acuerdos anteriores.

La Sala del TSJ, con remisión a su sentencia de 7 de marzo de 2017 (rec. núm. 235/2016), desestimó el recurso de apelación con sustento en el siguiente razonamiento:

"PRIMERO. El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra Acuerdo de la Junta General del Consorcio de Emergencias de Gran Canaria, de aprobación de Condiciones de Trabajo para el Personal Funcionario de dicho organismo de 2014 a 2.017, sobre el que se pronunció esta Sala en sentencia de 7 de marzo de 2017, (Rec. 235/2016). En la citada Sentencia declaramos la conformidad a derecho del citado acuerdo, al igual que hace el fallo de la Sentencia apelada y particularmente en los FJ 4° y siguientes se explican las razones por las que la Sala consideró ajustado a derecho el acuerdo.

[...]

Sin perjuicio de mantener las mismas conclusiones conforme al principio de unidad de doctrina, cabe hacer algunas puntualizaciones a modo de nuevos argumentos jurídicos que llevan a entender conforme a derecho el Acuerdo de la Junta General del Consorcio objeto del recurso contencioso-administrativo en el particular Impugnado sobre la jornada de Cabos y Bomberos de dicho organismo:

1. Sobre la aplicación al personal del Consorcio de Emergencias de Gran Canaria de la Disposición Adicional 71ª de la Ley de Presupuestos Generales para el año 2012, así como del Real Decreto Ley 12/2012.

   No ofrece duda alguna ni siquiera es cuestionado por el Sindicato apelante dado el carácter básico de la nueva normativa y la especial referencia a su aplicación inmediata y directa a las Entidades que Integran la Administración Local y a los Consorcios.

2. Sobre la consideración de la jornada del personal funcionarlo del Consorcio como jomada especial tampoco ofrece dudas a la juzgadora que, sin embargo, rechaza que pueda asimilarse a jomada de especial dedicación.

   Sin embargo, esta sutil distinción no la contempla la Disposición Adicional 71 de la Ley de Presupuestos de 2.012 que, tras establecer que a partir de su entrada en vigor "(..) la jomada general de trabajo del personal del Sector Público no podrá ser inferior a treinta y siete horas y media semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual", puntualiza que "Asimismo, las Jomadas especiales existentes o que se puedan establecer, experimentarán los cambios que fueran necesarios en su caso para adecuarse a la modificación general en la Jomada ordinaria."

   Es decir, a los efectos de lo dispuesto en dicha norma no cabe otra conclusión que la calificación de la jomada de Cabos y Bomberos, en cuanto no se trata de una jornada general u ordinaria (de horario continuado), como jornada especial susceptible de ser incluida en ese apartado de la norma en su condición de jomada de especial dedicación y ello por diferir de la normativa común en materia de jornada en función de las características de la función desempeñada (particularidades del trabajo) y necesidades organizativas de dicho trabajo, calificación de jornada especial que es posible - siempre a efectos de aplicación de la Disposición Adicional-aunque haya sido calificada como jornada a turnos en la RP, lo que

   determina la necesidad de adaptación exigida por la propia norma.

   En este sentido, lo que aquí se examina no es otra cosa que la legalidad de la adaptación a la nueva normativa, por lo que habrá que partir de la realidad material -para luego proceder a su calificación jurídica- del tipo de jornada que desempeñan los Cabos y Bomberos que no es propiamente una jornada a turnos, esto es, la reservada, según, el artículo 36.3 ET, a una forma de realización del trabajo en equipo según la cual los trabajadores realizan su trabajo de forma rotativa ocupando los mismos puestos de trabajo en horas diferentes y en un período concreto de días o semanas, mientras que en el caso de los Cabos y Bomberos es una jornada con horario especial pero no sujeta a turnos rotatorios, bien entendido que la referencia al Estatuto de Trabajadores lo hacemos a efectos de incidir en la calificación como jornada especial de Cabos y Bomberos en cuanto proporciona un concepto jurídico de trabajo a turnos válido también para el sector público.

3. Sobre la necesaria adaptación de las jornadas especiales tras la entrada en vigor de la nueva normativa y acomodo a la legalidad de la adaptación realizada por el Consorcio.

   Ello tampoco ofrece duda al establecer la Disposición Adicional que "Asimismo, las jornadas especiales existentes o que se puedan establecer, experimentarán los cambios que fueran necesarios en su caso para adecuarse a la modificación general en la Jomada ordinaria"

   Por tanto, era obligada la adecuación/adaptación de la jornada de Cabos y Bomberos como jomada especial-conforme a la clasificación bipartita de esta norma-y para ello, sin perjuicio de la modificación para alcanzar el máximo de la jornada ordinaria (lo que se hizo en el Decreto 130/2012, objeto de examen en la sentencia de esta Sala de 9 de septiembre de 2.015 dictada en el recurso de apelación n° 249/2014), los nuevos acuerdos optaron por la adaptación a las cuarenta horas semanales, cuanto límite mínimo de las jornadas de especial dedicación, distribuida en guardias de 24 horas y 15 minutos, y ello por la asimilación o inclusión de estas jomadas en el concepto de jornadas especiales de la Disposición Adicional.

   Dicho límite mínimo resultaría de aplicación de entender no derogado tácitamente lo dispuesto en el artículo 94 de la LBRL conforme al cual "La Jornada de trabajo de los funcionarios de la Administración Local seré en cómputo anual la misma que se fije para los funcionarlos de la Administración Civil del Estado. Se les aplicará las mismas normas sobre equivalencia y reducción de Jomada", puesto en relación con la Resolución de la Secretaria de Estado de Administraciones Públicas, de 28 de diciembre de 2.012 (BOE 29 de diciembre), por la que se dictan instrucciones sobre jornada y horarios de trabajo del personal al servicio de la Administración General del Estado y sus organismos públicos, que en su artículo 4 párrafo primero advierte que "La duración de la Jornada del personal que desempeñe puestos de trabajo considerados de especial dedicación será de 40 horas semanales, sin perjuicio del

   aumento de horario que excepcionalmente sea preciso por necesidades del servicio (...)".

   A igual conclusión se llegaría de entender que conforme al artículo 47 del EBEP corresponde a cada Administración establecer la jornada general y especial de trabajo de sus funcionarlos, partiendo de que no ha sido fijada la jornada especial de Cabos y Bomberos del Consorcio y hay que estar a la jornada mínima fijada para funcionarios de la Administración del Estado y de la Administración autonómica, mas cuando los pactos y acuerdos sobre jornada, fueron suspendidos por la Disposición Adicional, lo que nos llevaría, por tanto, a esa previsión de jomada mínima de 40 horas semanales.

   [...]".

   La representación procesal de la Junta de Personal preparó recurso de casación contra la meritada sentencia, mediante escrito presentado el 18 de diciembre de 2017, identificando como normas legales que se consideran infringidas los apartados uno y dos de la Disposición Adicional 71ª de la Ley 2/2012, de 29 de junio y el art. 37.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.

   La Sala del TSJ de Canarias tuvo por preparado el recurso de casación por auto de 1 de marzo de 2018.

Emplazadas las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo, tras personarse las mismas, por auto de 8 de octubre de 2020, la Sección de Admisión de esta Sala Tercera acuerda:

"Segundo.- Precisar, al igual que hicimos en los autos de admisión de fechas 19 de junio, 4 de diciembre de 2017, 12 de febrero de 2018 y 14 de julio de 2020, dictados en los recursos de casación 1476, 4029 y 4242, todos de 2017, y 5276/2018, que las cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes:

Si con ocasión de la aplicación de lo establecido en la disposición adicional 71ª de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012 y, concretamente, a tenor de la previsión relativa a la necesaria modificación de las jornadas especiales existentes, puede alterarse la calificación de la jornada de trabajo de los empleados públicos pasando a considerarse "de especial dedicación" (que puede estar sujeta a una jornada de 40 horas semanales), en lugar de "especial a turnos" (con una jornada máxima de 37,5 horas), que era la que estaba determinada con anterioridad a la entrada en vigor de las medidas de adaptación de la jornada a aquella disposición adicional.

En caso afirmativo, si una modificación de la jornada de esa naturaleza exigía o no un procedimiento de negociación colectiva específico o si, por el contrario, la actuación de la Administración competente estaba amparada en la repetida disposición adicional, de manera que su aplicación -con las adaptaciones necesarias- no requería de procedimiento negociador alguno.

Y, en fin, en el supuesto de que aquella actuación fuera legalmente posible, con o sin negociación colectiva, si la ampliación de la duración de la jornada laboral más allá del límite fijado en la repetida disposición adicional (37,5 horas semanales) debería tener -o no- alguna repercusión en las retribuciones de los empleados públicos afectados, no obstante la previsión legal de ese mismo precepto según la cual las modificaciones de jornada que se lleven a efecto como consecuencia del establecimiento de esta medida, no supondrán incremento retributivo alguno.

Tercero.- Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación las siguientes: la disposición adicional 71ª de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, y el artículo 37 del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre".

Notificada la anterior resolución a las partes personadas y dentro del plazo fijado en el art. 92.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ["LJCA"], la representación de la Junta de Personal del Consorcio de Emergencias, mediante escrito registrado el 16 de diciembre de 2020, interpuso el recurso de casación en el que aduce que, frente a lo que ha sostenido la parte recurrida a lo largo del todo procedimiento, "[...] sí están incluidas en la necesidad de negociación, por su propia naturaleza, las cuestiones referentes a condiciones laborales y retribución de los bomberos del CEGC. Sin embargo, pese a ello, el CEGC amparándose en la supuesta imposición emanada de la obligatoriedad de la D.A. 71ª, modificó, unilateralmente y sin someterlo a la preceptiva negociación colectiva [...]" (pág. 6 del escrito de interposición). Y del mismo modo -prosigue-, tanto el Juzgado de instancia como la sentencia ahora recurrida "[...] consideraba[n] que no había habido negociación colectiva porque la misma no era necesaria, dado el supuesto carácter imperativo de la D.A. 71ª [...]", con lo que -concluye- "[...] queda evidenciado de la simple lectura de las resoluciones dictadas en las dos instancias que la Sentencia de 27 de octubre de 2017 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del TSJ, Las Palmas, ha infringido no sólo claramente, sino de modo flagrante y descarado, sin respetar la letra ni el espíritu de los preceptos contenidos en los distintos apartados del art. 37.1 del TREBEP", en concreto, "Infringe el apartado c), al reclasificar unilateralmente la Relación de Puestos de Trabajo. El apartado k), al convalidar jurídicamente la modificación unilateral de las condiciones de trabajo y las retribuciones de los empleados. Y el apartado m), al modificar también de modo unilateral el tiempo real de la jornada de trabajo" (pág. 9).

Partiendo de lo hasta ahora expuesto, sostiene "[...] la ilegalidad de la sentencia impugnada, tanto por haber aplicado indebidamente la D.A. 71ª a [su] representada, cuya jornada cumplía ya el mínimo de 37,5 horas cuando entró en vigor dicha D.A., como por haber renovado sin negociación la ilegalidad del Acuerdo de la Junta General de 28 de diciembre de 2012, ya anulada por este Alto Tribunal", y la infracción de la jurisprudencia recogida en las sentencias de esta Sala de 1 de julio de 2019 y 19 de noviembre de 2019 ( recs. núms. 1476/2017 y 4242/2017), en donde se resuelve que "[...] si se altera el número de horas de trabajo, aumentándolas, habrá de ser retribuyendo las horas realizadas de más, respecto de las horas cuyo desempeño no era obligado conforme a la D.A. mencionada" (págs. 10-12).

Por último, denuncia también la infracción del artículo 218 de la LEC, por falta de motivación, al incurrir en una doble incongruencia, omisiva e ilógica o irracional, en la que -se dice- incide reiteradamente la Sentencia de apelación.

Finalmente solicita de este Tribunal que "[...] dicte finalmente sentencia por la que estimando el recurso de casación interpuesto por [su] mandante se case la sentencia recurrida, de 27 de octubre de 2017, dictada por la Sala de lo contencioso-administrativo en Las Palmas de Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, desestimando el recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de las Palmas de Gran Canaria de 22 de diciembre de 2016.

Que, en consecuencia con lo anterior, se anulen los actos impugnados, el Acuerdo de la Junta General del CEGC, adoptado en sesión ordinaria de fecha 27 de diciembre de 2013, por el que se acordó aprobar las Condiciones de Trabajo del personal funcionario del Consorcio de Emergencias de Gran Canaria vigentes del 1 de enero de 2014 a 31 de marzo de 2017, aprobadas el 27 de diciembre de 2013, la modificación de 4 de febrero de 2014 y la desestimación presunta del recurso de alzada formulado contra la resolución de 25 de febrero de 2014; y se declare como doctrina que, en coherencia con las sentencias de 1 de julio y 19 de noviembre de 2019, "con ocasión de la aplicación de lo establecido en la Disposición adicional 71ª de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012 y, concretamente, a tenor de su previsión relativa a la necesaria modificación de las jornadas especiales existentes, no puede alterarse (sin remunerar y faltando negociación colectiva) la calificación de la jornada de trabajo de los empleados públicos pasando a considerarse "de especial dedicación" (que puede estar sujeta a una jornada de 40 horas semanales), en lugar de "especial a turnos" (con una jornada máxima de 37.5 horas), que era la que estaba determinada con anterioridad a la entrada en vigor de las medidas de adaptación de la jornada a aquella Disposición adicional, con la consecuencia de proceder en conclusión el abono de las horas efectivamente realizadas y no remuneradas y el retorno a las condiciones laborales previas a los actos anulados, es decir 57 guardias al año".

Y que, en consecuencia, se confirme o concluya, primero, para mayor claridad que dicha declaración tiene su traducción lógica en el reconocimiento de un derecho al cobro de las horas realmente efectuadas por encima de las 37,5 semanales, toda vez que los pronunciamientos que cita el propio Auto de admisión del recurso de casación reconocen dicha consecuencia económica derivada de la posible anulación de la actuación objeto de recurso, todo ello en aras de la tutela judicial efectiva del art. 24 CE según se ha razonado en el presente escrito, sin perjuicio de en su caso la concreción económica en el trámite de ejecución de las sentencias llamadas a ser ejecutadas o como mejor proceda en Derecho.

Y que, en consecuencia, se concluya que dicha declaración tiene su traducción lógica en, segundo lugar, en el reconocimiento de un derecho al retorno a las condiciones laborales previas a los actos recurridos y anulados, es decir, volviendo a las 57 guardias al año, de forma consecuente con la anulación del Acuerdo de la Junta General del CEGC, adoptado en sesión ordinaria de fecha 27 de diciembre de 2013, por el que se acordó aprobar las Condiciones de Trabajo del personal funcionario del Consorcio de Emergencias de Gran Canaria 2014-2017".

Conferido traslado de la interposición del recurso a la parte recurrida, el Letrado del Servicio de Asesoría Jurídica del Cabildo de Gran Canaria presenta, el día 8 de marzo de 2021, escrito de oposición en el que niega la existencia de infracción de la Disposición Adicional 71ª al alterar la calificación de la jornada de trabajo, y mantiene que "[...] las SSTS 01.07.2019 (Rec. 1476/2017) y 19.11.2019 (Rec. 4242/2017), concluyen que no cabe imponer una jornada superior a las 37,5 horas semanales en aplicación de la DA 71ª LPGCE'2012 sin previa negociación. Pero también concluyen, a sensu contrario, que cabe la posibilidad de establecer una jornada superior a 37,5 horas semanales, sin que conlleve incremento retributivo alguno, siempre y cuando haya sido objeto de negociación"; añadiendo que esas sentencias estimaron los recursos de casación porque se había vulnerado el derecho a la negociación colectiva de la parte actora, lo que -afirma- "[...] no se da este caso. No solo consta que las condiciones laborales fueron sometidas a negociación, sino que la parte actora no basa la causa de pedir de su reclamación en que se haya vulnerado este derecho" (págs. 2-3).

La parte recurrida considera que "[...] en el presente caso, cabría aclarar o matizar la doctrina establecida en las SSTS 01.07.2019 (Rec. 1476/2017) y 19.11.2019 (Rec. 4242/2017), en el sentido de que la DA 71ª LPGE'2012 objeto de interpretación, en el ámbito del Servicio de Extinción de Incendios (art. 172.2.b TRRl), NO IMPIDE a la Administración alterar la calificación de la jornada de trabajo de los empleados públicos pasando a considerarla de "especial dedicación" (que puede estar sujeta a una jornada de 40 horas semanales), en lugar de "especial a turnos" (con una jornada máxima de 37.5 horas), sin incremento de retribución, siempre y cuando haya sido objeto de previa negociación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 47 TrEBEP, en el art. 94 con relación a la DF 3ª LRBRL, y en la Resolución de 28.12.2012 de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, derogada por la actual Resolución de 28.02.2019", interesando que en caso de "[...] acogerse la tesis de la parte contraria, [...] se haga expresa mención de que, dado que lo que se impugna es una parte concrete del Acuerdo de condiciones laborales controvertido, se aclare que la nulidad que pudiera declararse solo afectaría a la parte del acuerdo referido al objeto de litis (fijación de la jornada), conforme lo dispuesto en el art. 49.2 LPACAP, con relación al art. 71.1.a LRJCA, quedando el resto incólume" (págs. 4-5).

Por todo ello, suplica a la Sala "[...] se dicte sentencia por la que, desestimando íntegramente el recurso de casación interpuesto de contrario, se confirme las sentencias recaídas en la instancia y en la apelación, con expresa condena en costas".

Evacuados los trámites y de conformidad con lo previsto en el art. 92.6 de la LJCA, al considerar innecesaria la celebración de vista pública, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 8 de junio de 2021, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

Objeto del recurso.

El presente recurso de casación se formula contra la sentencia núm. 553/2017, de 27 de octubre, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que desestimó el recurso de apelación núm. 180/2017, interpuesto por la Junta de Personal del Consorcio de Emergencias de Gran Canaria frente a la sentencia núm. 336/2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de las Palmas, de 22 de diciembre de 2016, que, a su vez, desestimó el recurso núm. 276/2014 instado contra las resoluciones relativas al acuerdo de aprobación de las condiciones de trabajo para el personal funcionario del Consorcio de Emergencias de Gran Canaria ["CEGC"], vigente desde el 1 de enero de 2014 hasta el 31 de marzo de 2017, aprobadas el 27 de diciembre de 2013 y modificadas en fecha 4 de febrero de 2014, y contra la desestimación presunta del recurso de alzada instado frente a la resolución de 25 de febrero de 2014, que desarrolla determinados preceptos de los acuerdos anteriores.

Antecedentes del litigio.

Como complemento de la identificación de la sentencia recurrida y de los actos administrativos impugnados, y para enmarcar los términos del estado actual de la controversia, es necesario hacer las siguientes precisiones:

(i) que el Acuerdo de Condiciones Generales de Trabajo del Personal Funcionario del Consorcio de Emergencias de Gran Canaria para los años 2011-2013 establecía en su artículo 4 una jornada laboral anual para el personal sujeto a turnos, con las categorías de bombero y cabo bombero, de 57 guardias anuales de 24 horas, equivalentes a 1368 horas/año, una vez efectuada la compensación por vacaciones, por festivos, por asuntos particulares y por relevos de las guardias y reducción de jornada;

(ii) que con fecha 1 de julio de 2012 entró en vigor la disposición adicional 71ª de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2012 (en lo sucesivo, LPGE 2012) (BOE 3 de julio de 2012), sobre la jornada general del trabajo en el Sector Público (luego derogada por la disposición derogatoria 4 de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre);

(iii) que, en el entendimiento de la necesidad de dar cumplimiento a lo establecido en esa Disposición Adicional 71ª de la Ley 2/2012, el Consorcio de Emergencias de Gran Canaria aprobó el Decreto 130/2012, de 31 de julio, por el que se acuerda la adecuación de la jornada de su personal a aquella disposición y que, por lo ahora nos afecta, estableció un incremento de la jornada laboral para el personal sujeto a turnos, con las categorías de bombero y cabo bombero, pasando de las 1.368 horas previstas en el acuerdo para los años 2011-2013 citado, a 1.647 horas/año con la consideración de jornada de especial dedicación.

(iv) Por medio de los acuerdos y resolución examinados en las sentencias objeto del presente recursos de casación, a saber, el acuerdo del Consorcio de Emergencias de Gran Canaria, de 27 de diciembre de 2013, modificado el 4 de febrero de 2014, se estableció idéntico régimen de jornada que el que venía establecido en el anterior Decreto 130/2012, para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2014 y el 31 de marzo de 2017. Este acuerdo es desarrollado en determinados aspectos por resolución de 25 de febrero de 2014, también impugnada en este proceso.

La sentencias recurrida.

La sentencia aquí recurrida, que confirma la de instancia, se remite a la fundamentación jurídica contenida en las sentencias de 7 de marzo de 2017 (recurso de apelación 235/2016), que, a su vez, reproduce las sentencias de 9 de septiembre de 2015 y de 13 de junio de 2016, dictadas por la propia Sala de instancia en los recursos de apelación núms. 249/2014 y 248/2015, respectivamente, y que tienen por objeto un anterior acuerdo del mismo tenor relativo a periodo previo (2012-2013).

En síntesis, el debate litigioso se centra en la legalidad del referido acuerdo de 27 de diciembre de 2013. La Sala de Las Palmas avala la adecuación de la jornada del personal del Consorcio de Emergencias de Gran Canaria a la modificación de la jornada ordinaria introducida por la Disposición Adicional 71ª de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, que establece, en lo que aquí interesa, que "la jornada general de trabajo del personal del Sector Público no podrá ser inferior a treinta y siete horas y media semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual"; que "las jornadas especiales existentes o que se puedan establecer, experimentarán los cambios que fueran necesarios en su caso para adecuarse a la modificación general en la jornada ordinaria", y que, "en todo caso, las modificaciones de jornada que se lleven a efecto como consecuencia del establecimiento de esta medida, no supondrán incremento retributivo alguno".

Declara la Sala de instancia que la aplicación de la referida disposición adicional 71ª de la Ley 2/2012, de 29 de junio, en cuanto mandato dirigido a las Administraciones Públicas para adaptar la jornada laboral, tiene carácter básico y resulta de plena aplicación a las entidades que integran la Administración local y a los consorcios.

La jornada del colectivo funcionarial del Consorcio de Emergencias de Gran Canaria se califica de especial dedicación, que no podrá ser inferior a cuarenta horas de trabajo efectivo a la semana en cómputo de promedio anual, si bien, la parte actora en la instancia -recurrente ahora en casación- considera que es una jornada especial a turnos. A este respecto, la Sala de instancia concluye que la normativa expresada introduce una modificación en las jornadas de trabajo sin incremento retributivo alguno, de manera que el complemento específico retribuye las condiciones de los trabajadores que prestan sus servicios con jornada especial, pero sin que sea posible introducir modificación alguna de las condiciones retributivas en las jornadas de los bomberos y cabos bomberos.

La cuestión de interés casacional.

El auto de 8 de octubre de 2020 dictado por la Sección de Admisión de esta Sala Tercera acuerda admitir el recurso para el esclarecimiento de las siguientes cuestiones de interés casacional:

"Segundo.- Precisar, al igual que hicimos en los autos de admisión de fechas 19 de junio, 4 de diciembre de 2017, 12 de febrero de 2018 y 14 de julio de 2020, dictados en los recursos de casación 1476, 4029 y 4242, todos de 2017, y 5276/2018, que las cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes:

Si con ocasión de la aplicación de lo establecido en la disposición adicional 71ª de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012 y, concretamente, a tenor de la previsión relativa a la necesaria modificación de las jornadas especiales existentes, puede alterarse la calificación de la jornada de trabajo de los empleados públicos pasando a considerarse "de especial dedicación" (que puede estar sujeta a una jornada de 40 horas semanales), en lugar de "especial a turnos" (con una jornada máxima de 37,5 horas), que era la que estaba determinada con anterioridad a la entrada en vigor de las medidas de adaptación de la jornada a aquella disposición adicional.

En caso afirmativo, si una modificación de la jornada de esa naturaleza exigía o no un procedimiento de negociación colectiva específico o si, por el contrario, la actuación de la Administración competente estaba amparada en la repetida disposición adicional, de manera que su aplicación -con las adaptaciones necesarias- no requería de procedimiento negociador alguno.

Y, en fin, en el supuesto de que aquella actuación fuera legalmente posible, con o sin negociación colectiva, si la ampliación de la duración de la jornada laboral más allá del límite fijado en la repetida disposición adicional (37,5 horas semanales) debería tener -o no- alguna repercusión en las retribuciones de los empleados públicos afectados, no obstante la previsión legal de ese mismo precepto según la cual las modificaciones de jornada que se lleven a efecto como consecuencia del establecimiento de esta medida, no supondrán incremento retributivo alguno.

Tercero.- Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación las siguientes: la disposición adicional 71ª de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, y el artículo 37 del texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre".

El juicio de la Sala. La doctrina de interés casacional en nuestras sentencias de 1 de julio de 2019 y 19 de noviembre de 2019 .

Sobre análoga cuestión de interés casacional, respecto a la impugnación de un acuerdo anterior de la misma Administración, Consorcio de Emergencia de Gran Canaria, relativo al periodo temporal 2011-2013 nuestra Sala ha dictado dos sentencias. Se trata de la sentencia de 1 de julio de 2019 (rec. cas. núm. 1476/2017) y la sentencia de 19 de noviembre de 2019 (rec. cas. núm. 4242/2017). En ambas se confirma la anulación del acuerdo la Junta General del Consorcio de Emergencias de Gran Canaria adoptado en sesión celebrada el día 28 de diciembre de 2012, al que antes se ha hecho referencia, y cuyo contenido es análogo al aquí impugnado, si bien, el que se impugna en el presente litigio abarca el posterior periodo temporal de 1 de enero de 2014 a 31 de marzo de 2017. Dada la identidad de los hechos y contenido del acto administrativo recurrido, así como de la semejanza de los argumentos expuestos por las partes, seguiremos ahora el mismo criterio observado en esa ocasión y por las razones expuestas entonces, que vamos a reiterar ahora, pues no advertimos motivos para resolver de otro modo. Procedemos así por exigencia de los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica. En la sentencia de 1 de julio de 2019, cit., razonamos como sigue:

"[...] SEXTO.- La respuesta a las cuestiones de interés casacional exige analizar los dos preceptos legales que se indican en el auto de admisión, a los que vienen referidos los otros dos vicios que la parte recurrente imputa a la sentencia de apelación:

1. ) la disposición adicional 71 de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, que con el título de "Jornada general del trabajo en el Sector Público", es de este tenor literal:

   "Uno. A partir de la entrada en vigor de esta Ley, la jornada general de trabajo del personal del Sector Público no podrá ser inferior a treinta y siete horas y media semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.

   A estos efectos conforman el Sector Público:...

   Asimismo, las jornadas especiales existentes o que se puedan establecer, experimentarán los cambios que fueran necesarios en su caso para adecuarse a la modificación general en la jornada ordinaria.

   En todo caso, las modificaciones de jornada que se lleven a efecto como consecuencia del establecimiento de esta medida, no supondrán incremento retributivo alguno.

   Dos. Con esta misma fecha, queda suspendida la eficacia de las previsiones en materia de jornada y horario contenidas en los Acuerdos, Pactos y Convenios vigentes en los entes, organismos y entidades del Sector Público indicados en el apartado anterior, que contradigan lo previsto en este artículo.

   Tres. Esta disposición tiene carácter básico y se dicta al amparo de los artículos 149.1.7 ª, 149.1.13 ª y 149.1.18ª de la Constitución española.".

   De este precepto deriva claramente, tal y como mantiene la parte recurrente, que, desde su entrada en vigor, (i) ningún tipo de jornada laboral, ordinaria o especial, podría tener una duración mínima de 37,5 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual; (ii) que las adaptaciones necesarias para el cumplimiento de lo ordenado no supondrán incremento retributivo alguno.

   En definitiva, viene a disponer que todo empleado público que trabaje menos de 37,5 horas semanales estaría obligado a incrementar su jornada hasta ese mínimo y sin percibir por ello incremento retributivo alguno.

   Por ello, debe decirse que la previsión legal no afecta, en modo alguno, a cualesquiera jornadas ordinaria o especial, existentes o futuras, cuya duración respete la que se impone. Por tanto, no afectaría a jornadas trabajo pactadas con duración superior a la mínima fijada y no existiría obligación legal de adaptación de tales jornadas.

2. ) el artículo 37 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, en lo que a este recurso afecta:

   "1. Serán objeto de negociación, en su ámbito respectivo y en relación con las competencias de cada Administración Pública y con el alcance que legalmente proceda en cada caso, las materias siguientes:

   ...

   3. Las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo, y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos.

      ...

   11. Las que afecten a las condiciones de trabajo y a las retribuciones de los funcionarios, cuya regulación exija norma con rango de ley.

       ...

   13. Las referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones, permisos, movilidad funcional y geográfica, así como los criterios generales sobre la planificación estratégica de los recursos humanos, en aquellos aspectos que afecten a condiciones de trabajo de los empleados públicos.".

       En relación con estos supuestos podrían traerse a colación sentencias de esta Sala Tercera sobre la necesidad de someterlos a negociación colectiva, si bien tal tarea no resulta obligada pues no está en discusión en el proceso que en el caso de autos, por existir una cambio de tipo y duración de jornada, era necesaria esa negociación. Así se admite por ambas sentencias, abiertamente por la de instancia que fundamenta la anulación de los actos por su inexistencia real, y también en la de apelación, aunque en este caso para decir aunque existió resultaba intranscendente pues la actuación venía impuesta por ley, justificando luego los cambios de jornada [...]".

       Y respecto a la doctrina de interés casacional sobre las distintas cuestiones planteadas en el auto de admisión, que coinciden con las que son objeto de examen en el presente litigio declaramos:

       "[...] La respuesta a la primera de las cuestiones, en su correcto entendimiento, es que la necesaria aplicación de lo establecido en la disposición adicional 71 de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012 y, concretamente, a tenor de la previsión relativa a la necesaria modificación de las jornadas especiales existentes, no impone a las administraciones públicas la obligación de alterar la calificación de la jornada de trabajo de los empleados públicos afectados, pasando en este caso a considerarse "de especial dedicación" (que puede estar sujeta a una jornada de 40 horas semanales), en lugar de "especial a turnos" (con una jornada máxima de 37.5 horas), que era la que estaba determinada con anterioridad a la entrada en vigor de las medidas de adaptación de la jornada a aquella disposición adicional.

       La segunda de las cuestiones parece quedar ya sin el sentido que se buscaba pues la respuesta a la primera ha sido negativa. No obstante, dado que se llevó a cabo una modificación de la jornada de trabajo sin que viniese impuesta por la norma legal de obligado cumplimiento, si hay que decir que la actuación llevada a cabo por la Administración competente requería de procedimiento negociador.

       La tercera, partiendo de que la actuación realizada no venía legalmente impuesta y exigía negociación, solo puede ser respondida diciendo que la norma legal no impedía en esos casos un incremento retributivo, cuestión que debe quedar diferida al necesario proceso negociador [...]".

       Todo ello determina la estimación de recurso de casación porque la sentencia de apelación y la de instancia admiten la posibilidad de cambio de tipo y duración de jornada cuando la previsión de la disposición adicional 71ª de la LPGE 2012 no lo imponía. Sobre el aspecto de la negociación colectiva, la sentencia de apelación nada dice de forma precisa, dada la remisión a otras sentencias, y la de instancia no contiene una apreciación inequívoca sobre si se produjo o no, basando su argumentación en que no era susceptible de tal negociación por tratarse de una modificación que entiende impuesta por la DA 71ª de la LPGE 2012. En todo caso, no cabe admitir que la eventual negociación colectiva se hubiera producido de forma real y efectiva y bajo el principio de buena fe en los términos que exige el art. 34.7º del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público ( EBEP), dada la errónea consideración de la previsión de la citada disposición adicional 71ª de la LPGE 2012 imponía la modificación del anterior acuerdo de 28 de diciembre de 2012; extremos que han sido objeto de esclarecimiento con la anulación del acuerdo del Consorcio de Emergencia de Gran Canaria de 28 de diciembre 2012 en las anteriores sentencias de nuestra Sala, de 1 de julio de 2019 y 19 de noviembre de 2019, citadas. Por ello hemos de acordar la anulación de la sentencia recurrida, dictada en grado de apelación, así como la sentencia de primera instancia, y con estimación del recurso contencioso-administrativo, anular los actos administrativos impugnados, si bien precisando que dicha anulación se extiende a aquellos aspectos del acuerdo sobre condiciones de trabajo que conciernen a la cuestión aquí impugnada y sin que quepa pronunciarse sobre cuestiones ajenas a las de interés casacional, ni sobre nuevas pretensiones introducidas en el escrito de interposición respecto a los efectos derivados de tal anulación que se mencionan en el escrito de interposición respecto a los derechos económicos por la eventual realización de exceso de horas.

Las costas.

Respecto a las costas del recurso de casación, no apreciamos temeridad ni mala fe en ninguna de las partes, por lo que cada parte habrá de soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.4 LJCA. En cuanto a las de la instancia y la apelación, no ha lugar a hacer imposición por considerar que el caso presentaba serias dudas de derecho por la dificultad que, por su singularidad, entraña la cuestión debatida ( art. 139.1 LJCA).