STS 494/2021, 8 de Junio de 2021

1. - La sentencia dictada con el núm. 137/2019 por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, fechada el día 8 de abril de 2019, absolvió a los acusados Valeriano, Carlos María y Jose Ramón como autores de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que habían sido acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Servicios Retrográficos Integrales SL y Miguel Ángel.

   Contra esta sentencia se ha interpuesto recurso de casación por el Ministerio Fiscal. Se formaliza un único motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denunciando infracción de ley, indebida aplicación del art. 252, en relación con el art. 249 del CP, en la redacción vigente en la fecha de los hechos.

   A juicio del Fiscal -que limita su petición de condena a Valeriano-, la sentencia recurrida ha errado jurídicamente al no considerar título hábil para fundamentar la condena por un delito de apropiación indebida la donación modal. Censura el Ministerio Público que la resolución de instancia haya incluido un fragmento de incuestionable alcance típico en la fundamentación jurídica, alterando así el juicio histórico sobre el que ha de construirse el juicio de subsunción.

   Se refiere así el Fiscal al fragmento del FJ 1º de la sentencia recurrida, en el que la Audiencia Provincial afirma que "... en el presente caso, aunque cabría imaginar que el reproche pudiera descansar en la conducta apropiativa que Valeriano realizó al incorporar a la cuenta corriente de su titularidad la subvención recibida por parte de Cemex España". Éste párrafo de naturaleza fáctica, una vez recolocado en el juicio histórico y debidamente completado con la doctrina y los precedentes de esta Sala que han visto en la donación modal una fuente generadora de responsabilidad criminal cuando lo donado no se aplica al fin que ha justificado la donación, sería suficiente para dejar sin efecto el pronunciamiento absolutorio.

   El motivo no puede prosperar.

2. - El recurso promovido por el Ministerio Fiscal refleja un encomiable trabajo de estudio y sistematización sobre la naturaleza jurídica de la donación modal, a partir de la jurisprudencia emanada de tres órdenes jurisdiccionales. Se anotan resoluciones de la Sala Civil del Tribunal Supremo acerca del significado de las obligaciones alternativas y su aplicación a las donaciones modales. Se hace referencia también a pronunciamientos de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, que han admitido claramente que las donaciones modales que benefician a alguna entidad administrativa pueden establecer obligaciones alternativas, entre las cuales la administración debe elegir (cfr. STS, Sala 3ª, 10 julio 2002). Y se citan precedentes de esta Sala Penal en los que se ha proclamado que la donación modal es título hábil para permitir la construcción de la figura de la apropiación indebida en aquellos casos en los que el donatario defraude la confianza del donante.

   A partir del análisis de esos precedentes y su aplicación al caso concreto, el Ministerio Fiscal estima, para justificar la condena de Valeriano, que éste "...recibió, en nombre de la fundación de la que era patrono, una subvención de la referida empresa mercantil, entregada para la financiación de un libro, entre otros fines benéficos alternativos. El recurrido, junto con los otros dos patronos, encargó un libro a una empresa de reprografía, pagando 6000 euros a cuenta. No obstante, la fundación dirigida por el acusado retuvo en el patrimonio social la suma de otros 52.000 euros entregados por Cemex para fines subvencionados, suma que tiempo después pasó de la caja social al control personal permanente del acusado y recurrido, mediante incorporación en su cuenta corriente bancaria".

   A partir de esa premisa fáctica, considera el Fiscal que "el acusado había sido destinatario de una donación modal, esto es, una entrega de dinero con finalidad alternativa, restringida por el donante a varias aplicaciones posibles, lo que el Código civil llama "alguna de las condiciones", aplicaciones perfectamente determinadas, si bien la única que nos consta "expressis verbis" en el "factum" es la referida al pago de un libro. El hecho de que conste reseñada en la sentencia una única finalidad alternativa de las impuestas, es una opción procesal del Tribunal recurrido, que no indica ninguna supuesta indeterminación de la donación modal considerada".

   En su argumentario, añade el Fiscal lo siguiente: "...téngase en cuenta que las finalidades altruistas de la donación de Cemex eran alternativas, pero perfectamente determinadas por el donante. El hecho de que la impugnada sentencia sólo consigne una sola de dichas finalidades no significa que el destino de la suma quedara abierto, ni que pudiera adoptarse "ad libitum" por la fundación donataria. No podemos confundir, como con evidente error doctrinal realiza la impugnada sentencia, finalidad alternativa con finalidad incierta. Las obligaciones alternativas son ciertas, aunque la elección suprime alternatividad, convirtiéndola en univocidad. Si las obligaciones alternativas no fueran ciertas, no podrían ser objeto de elección. Entre dichas obligaciones alternativas, todas ellas ciertas, el donatario debe elegir la que considere procedente. Si las obligaciones alternativas no fueran ciertas, no podrían verificar los tribunales el cumplimiento del modo impuesto por el donante".

3. - Lo que se pide de esta Sala no es que resolvamos un error jurídico generado por la estrechez atribuida en la instancia al ámbito típico del delito de apropiación indebida ( art. 252 del CP), cuando la entrega de dinero se explica como donación modal. A lo que el Ministerio Fiscal nos invita es a que volteemos el juicio histórico, suprimamos algunos de los fragmentos que han sido proclamados por la Audiencia Provincial y que recoloquemos el pasaje que considera el recurrente clave para derivar la condena de Valeriano.

   Esa posibilidad nos está vedada a la vista del angosto cauce del art. 849.1 de la LECrim, tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuando de lo que se trata es de dejar sin efecto una sentencia absolutoria y sustituirla por una condenatoria.

   En efecto, las SSTS 645/2014, 6 de octubre y 1032/2010, 25 de noviembre, entre otros muchos precedentes, se hacen eco de esa doctrina limitativa: " hemos reiterado -recuerdan las SSTC 157/2013, 23 de septiembre ; 45/2011, de 11 de abril, FJ 3 ; 170/2002, 30 de septiembre - que cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. De tal manera que si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte.

   Ahora bien, la STC 157/2013, 23 de septiembre -con cita de la STC 126/2012, de 18 de junio , FJ 4- puntualiza que "el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales", siendo por ello precisa la previa audiencia de los acusados, pronunciamiento consecuente con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que cita la sentencia, ( SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, §§ 46 a 49 ; y de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , §§37 y 39), y con otros posteriores en idéntico sentido ( SSTEDH de 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España, §§ 37 a 39 ; y de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España , § 35).

   3.1.- Por consiguiente, ningún límite afectaría a nuestra capacidad decisoria a la hora de anular un pronunciamiento absolutorio siempre que ello fuera consecuencia de la incorrección jurídica detectada en la instancia y que no implicara una rectificación o adición en el relato de hechos probados proclamado en la instancia.

   En el caso que ahora centra nuestro interés, sin embargo, el hecho probado está construido en términos que cierran cualquier posibilidad de rectificación por quienes no hemos presenciado los actos de prueba y, por consiguiente, no hemos podido valorar su significado incriminatorio. De hecho, la lectura del juicio histórico, susceptible de mayor riqueza descriptiva, sin embargo, es concluyente en cuanto a los aspectos ligados al tipo objetivo y subjetivo por los que se formuló acusación.

   Su transcripción literal puede ser de gran utilidad: " los acusados, Valeriano, Carlos María y Jose Ramón, patronos fundadores de la "Fundación de la Comunidad Valenciana para el desarrollo de las artes aplicadas y los oficios artísticos", constituida mediante escritura pública de fecha 26 de marzo de 1999 y en representación de la misma, encargaron a Miguel Ángel, administrador de la mercantil "Servicios Retrógráficos Integrales", a finales del año 2008, el montaje y maquetación de 500 ejemplares del libro titulado "150 años de caminos de hierro en San Vicente del Raspeig", cuyo coste ascendía a 26.208 euros emitiéndose a tal fin la factura correspondiente en fecha 7/1/2009, sin que los acusados llegaran a abonar la totalidad del precio del mencionado encargo, afrontando el pago únicamente de 6.000 C.

   Miguel Ángel había sido invitado a formar parte como patrono de la fundación, sin que conste que dicha circunstancia pretendiera generar una mayor confianza en orden a que relajase las normales cautelas comerciales con respecto al encargo efectuado, habiendo aceptado ser patrono de la fundación en abril de 2007, es decir, mucho antes del repetido encargo.

   Miguel Ángel hizo entrega de unos 230 ejemplares del libro, tras una primera entrega de 30, sin que la fundación hiciera pago completo de los mismos.

   La empresa Cemex España, S.A. entregó a la referida fundación en fecha 11 de agosto de 2008, la cantidad de 58.000 €, destinada a varios conceptos subvencionados, entre los que se encontraba el pago de un libro, cantidad que no fue destinada al pago que se adeudaba a la empresa de Miguel Ángel.

   No ha resultado acreditado que se desplegase ninguna maniobra engañosa por parte de los acusados para obtener la realización de la edición del libro objeto de contratación.

   Tampoco se ha acreditado que la cantidad entregada por Cemex España, S.A. tuviese por finalidad específica y determinada el pago de los mencionados ejemplares de libros".

   A partir de esa descripción fáctica la Sala considera imposible conceptualmente afirmar que en el relato de hechos probados se conjugan todos los elementos indispensables para que puedan ser calificados como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP.

   3.2.- Es cierto que la jurisprudencia tradicional de esta Sala viene negando a la donación, en cuanto negocio jurídico traslativo del dominio, la condición de título hábil para hacer nacer el delito de apropiación indebida.

   La STS 647/2016, 14 de julio -citada por el Fiscal por su fecha- así lo expresaba: "tradicionalmente esta Sala ha afirmado que la donación, en cuanto traslativa de dominio, no es título idóneo para completar la tipicidad de la apropiación indebida (entre las más modernas SSTS 727/2009 de 29 de junio, 259/2013 de 19 de marzo, 384/2013 de 30 de abril, la 815/2015 de 9 de diciembre o la muy reciente 526/2016 de 16 de junio, que cita a su vez la de 27 de octubre de 1986)".

   Sin embargo, como apuntábamos en ese precedente, la doctrina proclamada con carácter tradicional, "...admite alguna modulación. Sobre todo cuando (...) no nos encontramos ante una donación pura y simple, sino ante lo que la doctrina civil denomina una "donación modal", es decir aquella en que se impone al donatario un modo, carga o gravamen que puede ser cualquier tipo de actuación o conducta, aún no evaluable económicamente, "un motivo, finalidad, deseo o recomendación o, en definitiva, el cumplimiento de una obligación como determinación accesoria de la voluntad del donante y precisa" ( STS, Sala 1ª 757/2011 de 22 de octubre, que cita la 900/2007 de 20 de julio). Modalidad distinta de la donación condicional en cuanto que su efectividad no se hace depender de un suceso futuro o incierto, o de un suceso pasado que los interesados pudieran ignorar ( artículo 1113 del Código Civil), sino de un modo o gravamen, cuyo incumplimiento atribuye al donante la facultad de revocar la donación ( artículo 647 CC)".

   La STS 477/2018, 17 de octubre -citada también por su fecha por el Fiscal-, si bien realiza un profundo estudio sobre la doctrina civil acerca de las donaciones modales, centra sus consideraciones jurídicas en torno a la existencia o inexistencia de un delito de prevaricación administrativa -no de apropiación indebida- en la conducta de los responsables de una corporación municipal que incumplieron los términos de una donación de terrenos para la construcción de viviendas para los desfavorecidos.

   Sea como fuere, la dificultad para estimar que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida por incumplimiento de una donación modal, no se deriva, por tanto, de la inidoneidad del título jurídico -donación modal- para integrar esa conducta, sino por la insuficiencia probatoria de la que se hace eco la propia Audiencia Provincial.

   3.3.- Ni siquiera aceptando la sugerencia formulada por el Fiscal, consistente en recolocar el pasaje de la fundamentación jurídica en el que se da como probado un acto dispositivo por parte de Valeriano, adquiriría viabilidad el recurso.

   De entrada, nos obligaría a prescindir del criterio general -no exento de importantes matizaciones- en el que hemos afirmado que la integración del factum con pasajes de naturaleza esencialmente fáctica, sólo debería operar en aquellos casos en los que favorece al acusado. En efecto, El tratamiento dispensado a la posibilidad de integración del factum con afirmaciones de hechos que se incorporan de forma asistemática en el razonamiento jurídico, no ha contado - decíamos en las SSTS 357/2021, 29 de abril; 220/2020, 22 de junio y 339/2010, 9 de abril- con la deseable uniformidad. De hecho, esta Sala ha venido dictando sentencias que abordan esta cuestión con diferentes soluciones, fundamentalmente, tres: a) la tesis que permite la posibilidad de integrar o complementar el factum con datos de hecho desperdigados en la motivación -por ejemplo la STS 990/2004 de 15 de noviembre-, b) la tesis que prohíbe dicha posibilidad de integración -entre otras, STS 762/2006 de 10 de julio -, y c) una tesis intermedia que permitiría la integración siempre en beneficio del reo y nunca en su contra - STS 945/2004 de 23 de julio-.

   De obligada cita es la puntualización hecha valer por la STS 298/2020, 11 de junio, cuando recuerda a estos efectos que "...siendo real y estando vigente la jurisprudencia invocada que sustituyó felizmente a unas tesis mucho más laxas, no puede ser llevadas a tales extremos que la transforme en una incomprensible y absurda idolatría a un tótem vacío o en un formalismo (ajeno a toda idea de indefensión) que convierta un simple defecto de sistemática (corregible a través de un mero corta-pega) en causal de casación. Para evitar esos peligros que generarían decisiones incomprensibles, es necesario no perder de vista el fundamento de esa jurisprudencia ya consagrada: y el fundamento estriba en disipar todo riesgo de indefensión que podrá surgir si de los defectos de sistemática de la sentencia o si de su pobreza narrativa la parte pasiva no puede conocer con precisión y debidamente perfilados y acotados los hechos que motivan su condena para poder impugnarlos".

   Pues bien, en el presente caso, desde la perspectiva del acusado absuelto, el añadido que se pide de esta Sala no se limita a propugnar una extensión de lo fáctico que permitiera subsumir con naturalidad los hechos en el delito del art. 252 del CP. Y es que no bastaría con situar ese acto dispositivo de Valeriano entre los antecedentes fácticos de la sentencia de instancia. La Audiencia Provincial da cuenta de un vacío probatorio que impide atribuir a ese acto dispositivo el carácter delictivo que le adjudica el Ministerio Fiscal.

   Así se razona en los tres últimos párrafos del FJ 1º de la sentencia de instancia: " en el presente caso, aunque cabría imaginar que el reproche pudiera descansar en la conducta apropiativa que Valeriano realizó al incorporar a la cuenta corriente de su titularidad la subvención recibida por parte de Cemex España, tal efecto no puede ser aceptado en la presente sentencia, pues la mencionada apreciación desbordaría las exigencias del principio acusatorio, al no incorporarse esa conducta como típica en perjuicio de la fundación en las calificaciones de las acusaciones.

   Lo que es objeto de acusación es que la conducta apropiativa se concreta en no haber destinado la subvención al pago de los libros encargados, es decir, incumplir la voluntad del dador en orden al destino de la cantidad que pensaba conferirle y para cuyo fin se entregó al receptor. Y ello no puede estimarse, pues no se ha acreditado que la subvención se entregase con la finalidad específica y determinada de abonar ese o cualquier otro libro distinto, o para aplicarse a las otras finalidades diferentes para las que fue concedida (según enumeró el legal representante de la cementera en el acto del juicio), dado que sólo la imposición modal del destino, convertiría la concesión de la subvención privada en título hábil para sustentar el delito de apropiación indebida, objeto de calificación alternativa. No ha quedado acreditado que ese fuera el destino exigido por quien otorgó la subvención.

   Así las cosas, no puede sostenerse que concurran los elementos del tipo penal de la estafa ni el de apropiación indebida, por lo que procede absolver respecto de ambos delitos".

   En definitiva, lo que constata la Audiencia Provincial, como fruto de la valoración probatoria que le incumbe al amparo del art. 741 de la LECrim, es que no ha quedado acreditado que el dinero entregado por la empresa "Cemex España" a la "Fundación de la Comunidad Valenciana para el desarrollo de las artes aplicadas y los oficios artísticos", tuviera la específica finalidad de ser aplicada a los libros editados sobre "150 años de caminos de hierro en San Vicente del Raspeig".

   Dicho con otras palabras, el recurso del Fiscal, cuya minuciosidad es más que elogiable, pretende construir un delito de apropiación indebida, limitado en casación a uno de los inicialmente acusados, con el fundamento de una donación modal en la que la prueba practicada ante la Audiencia Provincial no ha permitido acreditar cuál era la voluntad principal del donante y cuál era la alternativa.

   Y a esa dificultad se suma otro obstáculo conceptual. En efecto, la impugnación del Ministerio Fiscal prescinde de un dato que filtra el argumentario sobre el que apoyamos la desestimación, a saber, que en el presente caso la donación modal no fue incumplida. Justificó su otorgamiento -entre otros fines- para la edición y publicación de unos libros con el título "150 años de caminos de hierro en San Vicente del Raspeig". Y estos libros fueron publicados, aunque a costa de un tercero - Miguel Ángel- que habría sufrido el perjuicio derivado del impago parcial. Por consiguiente, el relato de hechos probados no define los elementos indispensables para incluir aquéllos en el delito previsto en el art. 252 del CP.

   Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo.

4. - La desestimación del recurso interpuesto por el Fiscal conlleva la declaración de oficio de las costas procesales, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada con el núm. 137/2019 por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, fechada el día 8 de abril de 2019, que absolvió a los acusados Valeriano, Carlos María y Jose Ramón como autores de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que habían sido acusados.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.