STSJ Asturias 936/2021, 27 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 936/2021 |
| Fecha | 27 Abril 2021 |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00936/2021
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2020 0003081
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000449 /2021
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000518 /2020
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Rodolfo
ABOGADO/A: VICENTE GONZALEZ IGLESIAS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, DICHOSAS INVERSIONES SL
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, SANTIAGO MARTINEZ PEREZ
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
Sentencia nº 936/21
En OVIEDO, a veintisiete de abril de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000449/2021, formalizado por el LETRADO D. VICENTE GONZALEZ IGLESIAS en nombre y representación de D. Rodolfo, contra la sentencia número 391/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000518/2020, seguidos a instancia de D. Rodolfo frente a FOGASA Y DICHOSAS INVERSIONES S.L., siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Rodolfo presentó demanda contra FOGASA Y DICHOSAS INVERSIONES S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 391/2020, de fecha cuatro de diciembre de dos mil veinte.
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
"1º.- El demandante Don Rodolfo, con DNI NUM000 y NASS NUM001, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, suscribió contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo (40 horas semanales), el 5 de marzo de 2019 con la empresa DICHOSAS INVERSIONES S.L., con CIF B74443946. El 24 de febrero de 2020 las partes acordaron la conversión del contrato de trabajo temporal en indefinido. Ostentaba la categoría profesional de Jefe de Sala . Venía percibiendo un salario de 1.470,05 euros mensuales, (salario base 1175,40, paga extra 278,64 y plus extrasalarial 16,01€). En septiembre de 2019 se le abonaron además otros 253,35 euros en concepto de incentivos. El centro de trabajo estaba sito en la calle Manuel Pedregal nº 11 bajo de Oviedo "Bar Restaurante La Dicha". (doc 4 y 5 empresa; doc 1 y 2 actor).
Según los registros diarios de jornada que figuran en autos el actor venía realizando un horario de 13:30 a 17:00 y de 20:00 a 00:00, si bien en algunas jornadas este horario se ampliaba (doc 18 empresa). El administrador solidario de la mercantil demandada Don Segismundo presentó denuncia ante la Policía Nacional el 7 de agosto de 2020 denunciando la desaparición de varias Hojas Registro de Jornada de los empleados del Barrestaurante La Dicha
La relación laboral se regía por el Convenio Colectivo de Hostelería del Principado de Asturias (BOPA 11/ II/2019). (doc 3 actor). El salario base del Jefe de Sala está fijado en 1.369,87 euros más dos pagas extras (julio y diciembre) y la paga extraordinaria de Santa Marta (1.059,15 euros), según Anexo del C.C. Estatal del Sector Laboral de Restauración Colectiva para Asturias (BOE 18/6/2019). (doc 4 actor). Se fija el salario regulador en 55,44 euros diarios.
-
- La empresa "DICHOSAS INVERSIONES S.L." figura en alta en el Impuesto de Actividades Económicas en el Grupo/ epígrafe/ sección IAE 671.5 Restaurantes de un tenedor, con alta el 7/6/2018 y domicilio en c/Manuel Pedregal 11 bajo de Oviedo (doc 22 empresa).
-
- Con motivo de lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, el establecimiento permaneció cerrado al público. La empresa remitió al trabajador, en fecha indeterminada, carta fechada el 15 de marzo de 2020 en que extinguía la relación laboral al amparo del artículo 52 c) de Estatuto de los Trabajadores, con efectos de 15 de marzo, sin embargo, la plantilla se vio afectada por un Expediente de Regulación Temporal de Empleo desde el 14 de marzo de 2020.
-
- El actor se reincorporó a su puesto de trabajo el 12 de junio de 2020 con otros tres compañeros: Alvaro, Juan Antonio y Marina ; el resto de los trabajadores continuaron afectados por el ERTE (doc 12 actor).
-
- El 27 de julio de 2020 el actor presentó papeleta de conciliación contra la empresa solicitando el abono de cantidades (diferencias salariales, horas extras, nocturnidad). El 11 de agosto de 2020 se celebró el acto conciliatorio ante la UMAC con el resultado de sin avenencia. El trabajador formuló demanda en reclamación de cantidad que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 6 de los de Oviedo, y se tramitó por el procedimiento
ordinario con el nº 452/2020. Está pendiente de juicio, señalado para el próximo 4 de marzo de 2021. (docs 1 y 2 empresa)
-
- El 18 de agosto de 2020 el encargado D. Basilio les dijo a los trabajadores que el establecimiento iba a permanecer cerrado por lo que se podían ir a casa durante quince días y así se compensaban las horas extraordinarias realizadas en los meses anteriores: junio julio y agosto hasta esa fecha. Habían estado la semana anterior sin servicio de cocina. Ese mismo día el demandante recibió un Whatsapp del siguiente tenor literal: "Debido a la baja del personal de cocina y que no hemos logrado encontrar sustituto/a hasta el momento, cerraremos hasta el 1 de septiembre. De esa manera, el resto del personal que ha trabajado en junio, julio y agosto hasta la fecha podrá recuperar horas. El 1 de septiembre volveremos a abrir" . El 18 de agosto de 2020 el trabajador contestó: "Buenos días Basilio hablé con el abogado y la propuesta que hace la empresa no es conforme al ET y que si queréis cerrar tendríais que firmarnos las vacaciones espero respuesta. Un saludo" . El 31 de agosto de 2020, el trabajador recibió el siguiente mensaje de Whatsapp: " Horario de esta semana al confirmar cocinero ahora martes, miércoles, jueves 13:30 a 16:30 y 20: a 0:30 ". (Doc 9 y 10 empresa; doc 13 actor)
-
- El 18 de agosto de 2018 y los días siguientes el local estaba cerrado (indiscutido). En la puerta un cartel en el que se decía: " Lo sentimos, por baja del personal de cocina no podemos servir comidas" (reportaje fotográfico actor).
-
- En fecha 21 de agosto de 2020 el trabajador formuló papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Oviedo impugnando el despido tácito de 18 de agosto de 2020 y en reclamación de cantidad. El acto fue celebrado el 9 de septiembre de 2020 y concluyó con el resultado de sin avenencia. Formuló demanda ante los Juzgados de lo Social el 10 de septiembre de 2020 cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado, tramitándose con el nº de autos 518/2020, que aquí se resuelve.
-
- Constan en autos facturas de diferentes proveedores fechadas el 31/8/2020 y septiembre de 2020 (bebidas, helado...) así como las facturas de gas natural de los periodos 9/6 a 10/8/2020 y 31/8 a 30/9/2020 (doc 17 empresa).
-
- El 1 de septiembre de 2019 fue alta por cuenta de la empresa demandada la trabajadora Doña Remedios
, con la categoría de cocinera, mediante contrato de trabajo temporal (CT 402). Ya había prestado servicios con anterioridad (del 15/6/2018 al 19/11/2019 y del 29/7/2020 al 11/8/2020. Fue baja el 2 de septiembre de 2020.
-
- El mismo 1 de septiembre de 2020 fue alta por cuenta de la empresa Don Darío como cocinero. Fue baja el 9 de septiembre de 2020. Había suscrito contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo el 1 de septiembre de 2019 (doc 16 empresa).
-
- El 1 de septiembre de 2019, a las 10:07:08 la empresa había remitido al trabajador un correo electrónico certificado con el asunto "Comunicación Descansos y Vacaciones" del siguiente tenor literal (doc 11 empresa): "Estimado Rodolfo . Le adjunto documento con el informe de descansos y vacaciones. Le recordamos que hoy, 1 de septiembre se vuelve a abrir el bar en el horario habitual. Saludos". Se acompañaba documento por el que la empresa informaba que " En virtud de lo establecido en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores que regula la jornada de trabajo, el trabajador anteriormente citado, durante el periodo de cierre de la empresa, del 16 al 31 de agosto, ambos inclusive, salada las 8,33 jornadas de permiso a las que tiene derecho, al haber realizado horas extras hasta la fecha. Asimismo, en la segunda quince de agosto ha disfrutado de 6,67 jornadas de vacaciones, por lo que aún le quedarían por disfrutar 3,33 jornadas de vacaciones, a las que tiene derecho hasta 31 de agosto de 2020. Rogándole acuse recibo de la presente, le saluda atentamente".
-
- El 9 de septiembre de 2019, a las 10:12:33 la empresa remitió al trabajador un correo electrónico certificado con el asunto "Comunicación Terminación de contrato laboral" del siguiente tenor literal (doc 12 empresa):
Oviedo a 7 de septiembre de 2019
Muy Sr. Nuestro:
La Dirección de esta empresa en uso de las facultades disciplinarias que le confiere el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, ha tomado la decisión de proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO, con fecha de efectos de 9 de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba