STS 488/2021, 3 de Junio de 2021

El Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000, tramitó procedimiento ordinario núm. 1/16 por un delito de agresión sexual, contra D. Celestino, D. Cipriano Y D. Diego ; una vez concluso lo remitió a la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, (Rollo de Sala nº 1/2018) y dictó Sentencia en fecha 21 de febrero de 2019 que contiene los siguientes hechos probados: "Los acusados Diego, nacido el NUM000-1986 y antecedentes penales cancelables, Cipriano, nacido el NUM001-1986 y sin antecedentes penales y Celestino, nacido el NUM002-1995, y antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 6:00 horas del día 25 de junio de 2016, cuando salían de la Discoteca " DIRECCION001", sita en Valencia, en los alrededores de la zona de las DIRECCION002, vieron que en un banco situado enfrente de la citada discoteca y bebiendo una lata de cerveza se encontraba Melisa, nacida el NUM003-1978, acercándose a ésta, con la que entablaron conversación, invitándola a "seguir la fiesta" con ellos a algún local de ocio abierto, aceptando Melisa el ofrecimiento, dirigiéndose los cuatro al vehículo marca Opel, modelo Zafira, matrícula ....-....-ONF, aparcado en las inmediaciones, al que subieron, ocupando Melisa el asiento trasero, sentándose el acusado Diego a su izquierda, ocupando el acusado Cipriano el lugar del copiloto, siendo conducido el vehículo por el acusado Celestino, subiendo Melisa al vehículo con bote de cerveza que estaba bebiendo.

En esta situación y encontrándose Melisa confusa y aturdida por la previa ingesta de tres cervezas, una raya de cocaína que le había dado un conocido, fármacos que habitualmente consumía para combatir su depresión por prescripción médica y speed que le había ofrecido el acusado Cipriano, cuyo estado de confusión y aturdimiento era perceptible para los acusados, confió en la propuesta que éstos le habían hecho, viéndose sorprendida cuando, trascurrido un rato, se percató de que, en vez de llegar a un local de esparcimiento, llegaban a un descampado -sito en las proximidades del Camí DIRECCION003 de DIRECCION004 (Valencia)-, a cuyo lugar se dirigieron tras haberse puesto de común acuerdo el conductor con los otros acusados con la única finalidad de satisfacer todos ellos sus deseos libidinosos. Una vez estacionado el vehículo, se apearon de inmediato su conductor y el acusado Cipriano, pero quedándose muy próximos al mismo, permaneciendo en el interior en su asiendo posterior el acusado Diego quien, tras quitar a Melisa los pantalones, se situó encima de ella, colocándole los pies sobre la parte superior del respaldo del asiento delantero y, pese a la negativa mostrada por Melisa, quien de manera reiterada le decía que no quería hacerlo, le introdujo su pene en la vagina, llegando a eyacular en su interior, permaneciendo la puerta del coche abierta mientras esto ocurría, lo que estaba siendo visto desde el exterior por los otros acusados.

Una vez el acusado Cipriano se percató de que su compinche había finalizado su acción, se acercó a Melisa por el lado derecho del vehículo con los pantalones y calzoncillos bajados y, situándose de pie junto a ella, comenzó aquel a darle golpes en la cara con sus genitales, al tiempo que le decía "chúpamela", diciéndole Melisa que no quería hacerlo, procediendo el acusado a girarle la cabeza y abrirle la boca, introduciéndole en su interior el pene, viéndose obligada Melisa a realizarle una felación, no llegando a eyacular.

A continuación, tras oír Melisa a los acusados comentar entre ellos que querían seguir haciéndolo y temiendo que el acusado Celestino quisiera tener también relaciones sexuales con ella, aquella les dijo que tenía que bajarse del coche para orinar, poniéndose de inmediato los pantalones y, tras coger su bolso, se apeó del vehículo, alejándose apresuradamente del mismo con la finalidad de huir de los acusados.

Al percatarse éstos de la huida, se subieron al vehículo emprendiendo la marcha, llegando enseguida a la altura de Melisa, siguiendo el coche su marcha a gran velocidad, cruzándose en su trayectoria con un vehículo ocupado por Belinda y conducido por Juan Ignacio, quienes se dirigían a su centro de trabajo y tuvieron que realizar una maniobra evasiva para no colisionar con el vehículo conducido por el acusado Celestino. Acto seguido, Belinda y Juan Ignacio vieron a Melisa con los brazos en alto, llorando, muy nerviosa y alterada, acercarse al vehículo en el que ellos iban y pidiendo ayuda, manifestándoles que acababan de violarla; ante esta situación, pararon el coche y, tras subir al mismo Melisa, se dirigieron a su centro de trabajo que se encontraba en las proximidades, desde donde dieron aviso al 112 y a la policía, la que enseguida hizo acto de presencia en dicho centro, siendo trasladada Melisa al hospital de DIRECCION004, donde fue reconocida por la ginecóloga de Guardia junto con el médico forense.

No consta acreditado que los acusados hubieren intentado sustraer a Melisa el bolso que portaba colgado en el brazo izquierdo cuando ésta se alejaba del lugar de los hechos."

En la citada sentencia se dictó el siguiente pronunciamiento: "Absolver a los acusados Diego, Cipriano Y Celestino deI delito intentado de robo con violencia objeto de acusación, declarando de oficio las tres novenas (3/9) partes de las costas procesales.

Condenar al acusado Diego como responsable criminalmente y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de dos delitos de abuso sexual, subtipo agravado de acceso carnal, uno en concepto de autor material y, el otro, de cooperador necesario, a las penas, por cada uno de los delitos, de prisión de cuatro años y seis meses, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante e tiempo de la condena, así como a la de prohibición de aproximarse, a una distancia inferior a 300 metros, a Melisa, a su domicilio, centro de trabajo y cualquier lugar donde se encontrare y de comunicarse con la misma por cualquier medio, incluido redes sociales, por un tiempo superior en 6 años a cada una de las penas de prisión impuestas.

Condenar al acusado Cipriano como responsable criminalmente y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de dos delitos de abuso sexual, subtipo agravado de acceso carnal, uno en concepto de autor material y, el otro, de cooperador necesario, a las penas, por cada uno de los delitos, de prisión de cuatro años y seis meses, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante e tiempo de la condena, así como a la de prohibición de aproximarse, a una distancia inferior a 300 metros, a Melisa, a su domicilio, centro de trabajo y cualquier lugar donde se encontrare y de comunicarse con la misma por cualquier medio, incluida redes sociales, por un tiempo superior en 6 años a cada una de las penas de prisión impuestas.

Condenar al acusado Celestino como responsable criminalmente en concepto de cooperador necesario y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de dos delitos de abuso sexual, subtipo agravado de acceso carnal, a las penas, por cada uno de los delitos, de prisión de cuatro años y seis meses, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante e tiempo de la condena, así como a la de prohibición de aproximarse, a una distancia inferior a 300 metros, a Melisa, a su domicilio, centro de trabajo y cualquier lugar donde se encontrare y de comunicarse con la misma por cualquier medio, incluído redes sociales, por un tiempo superior en 6 años a cada una de las penas de prisión impuestas.

Imponer a los acusados Diego, Cipriano Y Celestino, por cada uno de los delitos, la medida de libertad vigilada por el periodo de 6 años, a ejecutar tras el cumplimiento de las penas privativas de libertad, dejando para fase de ejecución de sentencia la concreción de la medida.

Condenar a los acusados Diego, Cipriano Y Celestino a que, por vía de responsabilidad civil, conjunta y solidariamente, indemnicen a Melisa en la cantidad de seis mil euros (6.000 eur.), más el interés legal prevenido en el artículo 576.1 y 3 L: E. Civil.

Condenar a los acusados Diego, Cipriano Y Celestino al pago, cada uno de ellos, de dos novenas (2/9) partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular en idéntica proporción.

Dejar sin efecto, firme que sea la presente Sentencia, la medida cautelar de alejamiento y no comunicación impuesta por Auto de fecha 30 de junio de 2016 a Diego, Cipriano y Celestino en relación con Melisa.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados por el delito, aun cuando no estuvieren personados en el mismo."

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por las representaciones procesales de los condenados, oponiéndose al mismo en Ministerio Fiscal, dictándose sentencia núm. 88/2019 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia en fecha 12 de junio de 2019, en el rollo de apelación núm.99/19, cuyo Fallo es el siguiente: "

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por las representaciones de D. Diego, D. Cipriano Y D. Celestino.

CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se prepararon recursos de casación por las representaciones de D. Celestino, D. Cipriano y D. Diego, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones legales de los recurrentes formalizaron los recursos alegando los siguientes motivos de casación:

Recurso de Celestino.

1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim y art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE.

2. - Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la LECrim. por aplicación indebida del art. 28b) del CP.

   Recurso de Cipriano.

1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim. en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.1 de la CE.

2. - Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la LECrim. por aplicación indebida del art. 28.2 b) del CP

   Recurso de Diego.

1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim. en relación con el art. 5.4 y 11 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la CE.

2. - Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la LECrim. por aplicación indebida del art. 180.1.2 en relación con el art. 28.2b) del CP.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal por escrito de fecha 13 de enero de 2020, interesó la desestimación de todos los motivos, y por ende, la inadmisión de los recursos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 2 de junio de 2021.

El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana desestimó el recurso de apelación que habían interpuesto los condenados Celestino, Diego y Cipriano contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valencia, que los condenó, al primero como cooperador necesario de dos delitos de abuso sexual con acceso carnal, al segundo y al tercero como autores de un delito de abuso sexual con acceso carnal y como cooperadores necesarios de otro delito de abuso sexual con acceso carnal, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con prohibiciones de acercamiento y comunicación con la víctima y libertad vigilada a cada uno de ellos por cada delito. Contra la sentencia de apelación interponen recurso de casación en escritos independientes. Dada la coincidencia sustancial en las alegaciones y pretensiones esenciales, pueden ser examinados conjuntamente, con las precisiones que resulten necesarias.

En el primer motivo, alegan vulneración de la presunción de inocencia, pues, reconociendo que la condena se basa, principalmente, en las declaraciones de la víctima, sostienen que no puede ser valorada como prueba de cargo, pues, en su opinión, no cumple las exigencias jurisprudenciales en la materia. Desglosan su alegación en dos aspectos. De un lado, sostienen que la postura física en la que se encontraban la víctima y el acusado Diego, según la versión de aquella, (en el asiento trasero del vehículo, el varón sobre la mujer y ésta con los pies en el respaldo del asiento delantero) hace imposible la penetración vaginal. De otro lado, sostienen que ha incurrido en contradicciones a lo largo de sus distintas declaraciones. Todo lo cual pone de manifiesto la falta de credibilidad, imposibilitando su valoración como prueba de cargo.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

   El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

   La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión.

   Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, sugiriendo parámetros o fórmulas que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal, mediante el análisis de la persistencia en la incriminación, la ausencia de razones de incredibilidad subjetiva y la existencia de elementos periféricos de corroboración que refuercen la versión del testigo.

   Cuando se trata del recurso de casación en procedimientos en los que, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, existe un recurso de apelación previo a la casación, al igual que ocurre con los seguidos conforme a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, donde deberá haber procedido a las comprobaciones antes mencionadas. En consecuencia, en estos aspectos, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior.

   De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el de instancia.

   Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

2. En cuanto a la primera cuestión, la posición de los cuerpos de Diego y la víctima, según la describió ésta, no puede ser considerada de forma rígida para construir sobre ella la imposibilidad física de la penetración. Por el contrario, y sin necesidad de precisar otros detalles, a través de la posible acomodación de ambos cuerpos se pueden superar las dificultades derivadas de la situación inicial. De manera que esa eventual dificultad, que resulta salvable, no es equiparable a una imposibilidad que desacredite el relato de la víctima hasta hacerlo rechazable. Lo cual no demuestra aceptación voluntaria y libre del acto sexual pretendido por los recurrentes, sino una simple admisión de la imposibilidad e inutilidad de una posible resistencia a la acción de aquellos, dadas las circunstancias, especialmente, al encontrarse en un lugar solitario y con la presencia de tres varones concertados para la ejecución.

   Respecto de la credibilidad de la víctima, el Tribunal de instancia valora expresamente su declaración y el de apelación examina tal valoración concluyendo en su racionalidad. Es cierto que nadie, excepto los propios acusados y la víctima, presenció los hechos que se declaran probados. Pero carece de sentido que una persona, con las circunstancias personales de la víctima, después de haber aceptado voluntariamente una relación sexual con los recurrentes, huya del lugar como aquella hizo, y se encuentre en el estado en el que aquella se encontraba según declararon los testigos que la vieron después de los hechos. En el examen de los parámetros cuya atención esta Sala ha recomendado para proceder a la valoración de las declaraciones de las víctimas, se tiene en cuenta la persistencia en los aspectos esenciales de los hechos, aunque existan algunas incongruencias sobre algunos aspectos, casi todos ellos colaterales o secundarios, que pueden atribuirse al estado de embriaguez que tenía la mujer en el momento de los hechos, o, incluso, a las precisiones lógicas que va imponiendo la ampliación del recuerdo al primer relato que se efectúa de lo sucedido. En segundo lugar, no existen razones que pudieran avalar una animosidad contra los recurrentes que explicara una invención de los hechos denunciados o una exageración de los mismos. Y, en tercer lugar, la versión de la víctima encuentra corroboraciones periféricas especialmente en su comportamiento posterior a los hechos y en las declaraciones testificales sobre el estado que presentaba tras la denuncia.

   Por todo ello, no se aprecia error manifiesto o valoración absurda por parte del Tribunal de apelación al revisar la racionalidad de la valoración de las pruebas efectuada por el de instancia, por lo cual, el motivo de los recursos de los tres recurrentes se desestima.

En el segundo motivo formalizado por cada uno de los recurrentes, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncian la indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal, pues niegan responsabilidad alguna en los hechos ejecutados por cada uno de los otros acusados, y, subsidiariamente, que su aportación solo sería constitutiva de complicidad. El recurrente Celestino sostiene que no había un plan conjunto para llevarla al lugar donde se ejecutaron los hechos; que su aportación no puede considerarse necesaria pues podría haberse actuado sin su concurso; y que no hace nada para facilitar el hecho atribuido a Diego. Este afirma que no existió acuerdo entre ellos y que no aportó nada a lo que hizo Cipriano. Y, este último, coincide en sostener que no existió acuerdo y que su conducta, respecto de lo atribuido a Diego, es irrelevante. 1. En primer lugar, ha de recordarse que este motivo de casación exige el respeto a los hechos que se han declarado probados, de los que debe partirse sin alteración alguna.

En segundo lugar, la jurisprudencia ha señalado que, mediando acuerdo, en los casos de abusos o agresiones sexuales cometidos por varias personas, la presencia de cada uno de ellos, aunque sea en actitud pasiva, mientras se ejecutan los hechos, supone una colaboración a la ejecución, sin perjuicio de que la valoración de la misma como necesaria pueda depender de las circunstancias. ( STS nº 786/2017, de 30 de noviembre: No puede cuestionarse, ni mucho menos negarse la respectiva condición de cooperador necesario que cada uno tuvo en la violación que ejecuto el otro, y por lo mismo, cada uno de los condenados, es autor material de la agresión sexual consumado por él, y colaborador necesario de lo consumado por el otro porque existió una aportación objetiva, causal y eficaz de cada uno a que el otro consumase la violación.

Similares hechos contempla la STS. 486/2002 de 12.3 , violación cometida por otras dos personas -una de ellas menor de edad- también usando un coche con el que trasladaron a la víctima a un lugar aislado. Cometiendo la violación cada uno de ellos mientras el otro permanecía apartado, y sobre este aspecto dice la sentencia: "Su aparente pasividad mientras se producía la violación por Juan Ignacio ni borra su anterior protagonismo ni es realmente actitud pasiva pues su sola presencia reforzó la voluntad delictiva del otro copartícipe, y simultáneamente sirvió para incrementar el campo intimidatorio en el que se produjo la agresión, todo ello contribuyó eficazmente".

Al respecto debemos recordar la consolidada doctrina de esta Sala que en relación a estos delitos contra la libertad sexual en caso de pluralidad de participes viene atribuyendo a cada uno de ellos no solo la acción ejecutada por ellos mismos, sino además la del resto de los participantes, vía cooperación necesaria -excepcionalmente podría ser complicidad- de acuerdo con el concepto amplia de autor vigente en nuestro sistema penal y recogido en el art. 28 que se cita en el motivo, coautoría que estaría fundada no tanto en el acuerdo previo, sino fundamentalmente en la colaboración eficaz para el objetivo antijurídico querido que se patentiza en un incremento del desvalor de la acción y del resultado pues de un lado, la presencia de los copartícipes supone una acusada superioridad y una mayor impunidad o al menos aseguramiento del designio criminal para los autores, y una correlativa intensificación de la intimidación que sufre la víctima con efectiva disminución de toda capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación".

2. En el caso, se declara probado, en primer lugar, que la mujer se encontraba confusa y aturdida a causa de las sustancias consumidas, lo cual era perceptible por los acusados; en segundo lugar, que estos actuaron de mutuo acuerdo, diciéndole a la víctima que se desplazarían a otro lugar para continuar la fiesta, subiéndose todos al vehículo y trasladando a la mujer hasta un lugar solitario; que una vez en dicho lugar, el conductor Celestino y Cipriano se apearon del vehículo, permaneciendo al lado del mismo, procediendo Diego a quitar la ropa a la víctima y, a pesar de su reiterada negativa, a penetrarla vaginalmente, lo cual era presenciado por los otros dos acusados que, como se ha dicho, permanecían al lado del vehículo, estando abierta la puerta del mismo correspondiente al lado en el que estaban. Seguidamente, Cipriano se acercó a Melisa por el lado derecho del vehículo con los pantalones y calzoncillos bajados y, situándose de pie junto a ella, comenzó aquel a darle golpes en la cara con sus genitales, al tiempo que le decía "chúpamela", diciéndole Melisa que no quería hacerlo, procediendo el acusado a girar/e la cabeza y abrirle la boca, introduciéndole en su interior el pene, viéndose obligada Melisa a realizarle una felación.

Del relato fáctico resulta con claridad que existió un acuerdo entre los tres acusados para trasladar a la mujer hasta un lugar solitario y ejecutar allí los hechos de naturaleza sexual, que constituyen delito de abuso al ejecutarse en contra de la voluntad de la mujer, clara y reiteradamente expresada. Aunque las cuestiones relacionadas con la presunción de inocencia ya fueron expuestas y examinadas en el anterior fundamento jurídico en relación con los aspectos cuestionados por los recurrentes, la conclusión del Tribunal de instancia al afirmar la existencia de acuerdo y la consideración de tal afirmación como racional por parte del Tribunal de apelación, ha de reputarse también ahora como acertada. Los tres acusados se dirigen de la misma forma a la mujer; todos ellos suben al vehículo y se trasladan a un lugar solitario, sin que ninguno de ellos muestre extrañeza o manifieste oposición; una vez en el lugar, y mientras se ejecutan los hechos que se declaran probados, tampoco ninguno de ellos muestra extrañeza u oposición a lo que están presenciando; y, finalmente, dos de ellos, antes de que la mujer consiga escapar, ejecutan actos similares en cuanto a su naturaleza sexual, en ambos casos contra la oposición de la mujer, claramente manifestada.

Deducir de todo ello que existió un acuerdo entre los recurrentes, es una conclusión que se ajusta a las exigencias de la lógica y a las máximas de experiencia.

En cuanto a la existencia de aportación y a la valoración de la misma, es cierto que no puede argumentarse que la presencia de los dos acusados que no ejecutan en ese momento el hecho refuerza la intimidación existente, ya que no se ha apreciado la concurrencia de la misma. Pero no ha de olvidarse que la ausencia de resistencia de la víctima, que expresó claramente su oposición a las pretensiones sexuales de los recurrentes, se debió a la debilitación de su estado físico y mental y a la presencia de tres varones guiados por el mismo propósito, lo cual hacía que, ya de antemano, una eventual resistencia física resultara inútil.

Convencer a la mujer para que los acompañara, conducir el vehículo hasta el lugar de los hechos ( Celestino) y permanecer allí, junto al mismo, con evidente igualdad de propósito, los tres recurrentes, mientras se ejecutan los abusos por parte de dos de ellos, implica una cooperación a la ejecución, en la medida en la que se refuerza la situación de superioridad que permite superar la negativa de la víctima trasladando la inutilidad de cualquier clase de resistencia.

Generalmente, esta clase de cooperación, como ya hemos señalado más arriba, es considerada como necesaria, pues los hechos no podrían haberse ejecutado de la misma forma sin su concurrencia. La actuación conjunta aporta con claridad una mayor intensidad en la capacidad de los autores y cooperadores para superar una eventual resistencia de la víctima, incluso hasta el punto de hacerle ver, aunque sea indirectamente, la inutilidad de oponer una fuerza física, que será contrarrestada por la superioridad de aquellos.

En consecuencia, el motivo se desestima.