STS 486/2021, 3 de Junio de 2021

El Juzgado de Instrucción núm. 29 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado número 3630/2010, por delito continuado de estafa, contra Teodosio, Luis Miguel y otros; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Tercera (Rollo P.A. núm. 1479/201/) dictó Sentencia número 351 en fecha 12 de junio de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

"De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

1. GESTECO ESTUDIOS Y PROMOCIONES SL, se constituyó mediante escritura pública el 6.05.2004 autorizada por el Notario de Madrid, D. Luis Felipe Rivas Recio con nº de protocolo 1217/2004, con domicilio inicial en la calle Peñuelas nº 14, cambiado en escritura pública de 13.04.2007 al de la calle Santa Francisca Javier Cabrini nº 4 de Madrid, teniendo como objeto, entre otros, la gestión y el asesoramiento de cooperativas, la gestión de suelos urbanizables o rústicos y construcción de toda clase de edificios, siendo socios constituyentes el acusado Anselmo, que fue nombrado administrador único en ese acto constitutivo y D.ª Justa (madre del también acusado Luis Miguel) y éste último, estando el capital social suscrito por mitad entre las dos familias, y siendo gestionada únicamente por los dos acusados, Teodosio y Luis Miguel, a cuyo favor, el mismo día de la constitución, 6.05.2004, y mediante escritura autorizada por el mismo Notario y nº correlativo 1218/2004, se les confirió los más amplios poderes para su ejercicio solidario y mancomunado, que posteriormente les fueron otorgados de forma individual para cada uno de ellos en sendas escrituras públicas de 19.04.2005 y números de protocolo 1011/2005 y 1012/2005 en la misma notaria del Sr. Rivas Recio.

   No consta acreditado que participaran en la gestión de la sociedad, ni D.ª Justa ni Anselmo, quién consta que dimitió del cargo de administrador meramente formal el 27.10.2008 en favor de su padre Teodosio.

2. A instancias de los dos acusados, Teodosio y Luis Miguel, éste último con antecedentes penales al haber sido condenado en sentencia firme por conformidad de 4.06.2008 por un delito de estafa, quienes controlaban la sociedad GESTECO, se constituyó la cooperativa JARDINES DE VALDEBEBAS SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA (JV), con el ánimo de conseguir cuantiosos beneficios, y siendo conscientes los dos acusados de que incumplían los Estatutos que iban a regir la cooperativa en lo referente a los requisitos para ser socio (entre otros estar incluido previamente en la relación de promotores o haber solicitado dicha admisión, así como suscribir la cuantía de la aportación obligatoria mínima), convencieron a los también acusados Florencio y Héctor, así como al ordenanza de GESTECO, Hipolito, para que suscribieran la escritura de Constitución como socios fundadores, con la promesa de que iban a optar a una vivienda si estas fueran construidas, teniendo reservados los tres primeros números de socios, sin tener que asumir la obligación de pago de las sucesivas cuotas impuestas a los socios cooperativistas en los plazos establecidos. De esta forma, Florencio, amigo del Sr. Luis Miguel, Hipolito, empleado de GESTECO, y Héctor, al parecer con vínculos familiares con el Sr. Teodosio, aparecen como socios constituyentes en la escritura pública de constitución de la sociedad cooperativa el 11.06.2007, con un capital social de 1.806€ dividido en 1.806 participaciones de 1 euro, correspondiendo a cada uno de los constituyentes 602 participaciones que se dice constituye la aportación mínima obligatoria para ser socio, y se declara desembolsado en metálico, estando inscrita en el Registro de Cooperativas de Madrid con el nº NUM011, Tomo NUM012, Hoja Registral NUM013, CIF NUM014, siendo inscrita en el Registro de Cooperativas de Madrid el siguiente 17 de julio con el nº NUM011, Tomo NUM012, Hoja Registral NUM013, y estando sujeta a la Ley 4/1.999 de 30 de marzo de Cooperativas de la Comunidad de Madrid y a la Ley 27/1999 de 16 de julio de cooperativas (estatal), orden ECO/3614/2003 de 16 de diciembre sobre aspectos contables, y Ley 29/1990 de 19 de diciembre sobre régimen fiscal de las cooperativas, fijando el domicilio social en la calle Santa Francisca Javier Cabrini nº 4, y como objeto social (art. 2 de sus Estatutos sociales) se establece "procurar exclusivamente a sus socios viviendas o locales, edificaciones e instalaciones complementarias; mejorar, conservar y administrar dichos inmuebles y los elementos comunes; crear y prestar los servicios correspondientes, pudiendo también realizar la rehabilitación de viviendas, locales y otras edificaciones e instalaciones destinados a ellos... acoger sus promociones a los beneficios de viviendas de Protección Oficial...". Y se constituyeron en Consejo Rector, asumiendo el cargo de Presidente el Sr. Florencio, Vicepresidente el Sr. Oscar, y secretario el Sr. Hipolito (Estipulación Tercera, apartado 1º de la Escritura de constitución), sin que éstos hubieran hecho el desembolso inicial obligatorio que se dice aportado (602€), ni tampoco percibieran remuneración alguna por sus cargos, continuando el Sr. Hipolito prestando sus servicios como ordenanza para GESTECO durante todo el tiempo en el que estuvo nombrado secretario del Consejo Rector de la cooperativa JV.

   Todas las decisiones del Consejo Rector eran tomadas por los acusados Teodosio y Luis Miguel, y posteriormente se elabora la correspondiente acta por el abogado de la gestora, sin haber reunión alguna del Consejo Rector, acta que se pasaba a la firma de los miembros del Consejo Rector, pero sin que conste acreditado que éstos fueran conscientes de la actuación defraudatoria que guiaba a los Srs. Teodosio y Luis Miguel, ni que con su actuación estaban perjudicando a los cooperativistas.

3. Y siguiendo el plan urdido por los dos acusados, Teodosio y Luis Miguel, en la misma fecha de constitución de la Cooperativa, 11.06.2007, se suscribió el contrato de arrendamiento de servicios con GESTECO, representada ésta por Anselmo, --hijo de Teodosio, pues éste le había pedido que figurase como administrador para evitar posibles incompatibilidades, pero sin que Anselmo haya ejercido en ningún momento de administrador, salvo en las firmas, ni conste que conociera los planes defraudatorios de su padre y su socio Sr. Luis Miguel, ni se haya acreditado que colaborara conscientemente con ellos-, y por Florencio, como Presidente del Consejo Rector, actuando en representación de la cooperativa JV.

   Mediante ese contrato de arrendamiento se delegaba toda la gestión de la cooperativa a GESTECO, y se le autorizaba para realizar la gestión "con total independencia y autonomía", comprendiendo entre otras áreas de actuación, la captación de suelo, la captación de socios y el encargo de proyectos y dirección de obras, fijándose como honorarios a percibir por la gestora, el 10% de la totalidad de los gastos- pagos que realizara la cooperativa JV para el cumplimiento de sus fines. Contrato al que se le añadió un Anexo el siguiente 30.04.2008, que modificaba algunas de las estipulaciones, y en concreto la SEXTA, relativa a los honorarios, permitiéndole que la gestora pudiera cobrar todas las facturas de forma automática y sin el acuerdo previo del Consejo Rector, estableciendo que "toda autorización y disposición económica de los fondos de la Cooperativa, aceptadas por el Consejo Rector y/o relacionadas con la gestión y desarrollo de la promoción, conllevarán de forma automática, el devengo, abono y obligación de pago a favor de GESTECO, de los honorarios del 10% establecido, respecto de los gastos o pagos efectuados por la Cooperativa, previa presentación de la correspondiente factura". Y al mismo tiempo elimina el trámite del acuerdo previo del Consejo Rector, al establecer que "no será necesario el trámite de acuerdo previo del Consejo Rector sobre la misma, siempre y cuando la factura o el abono esté debidamente soportado en tiempo y forma. Quedan por este contrato, y a partir del mismo por tanto, autorizadas por el Consejo Rector, todas las facturas que sean emitidas por GESTECO a la cooperativa, relacionadas con la gestión y desarrollo de la promoción, sobre honorarios del 10%, respecto de gastos o pagos efectuados por la Cooperativa". Honorarios que fueron rebajados al 8% en el acta del Consejo Rector de 29.04.09, sin carácter retroactivo. De esta forma su actividad se centró en generar gastos y pagos, para percibir los correlativos honorarios bien directamente o a través de sociedades vinculadas, sin perseguir alcanzar los fines de la cooperativa sino su propio lucro personal, conllevando el vaciamiento patrimonial de la cooperativa JV, pues incluso devengaban los honorarios pactados, aunque resultara fallida y no se llegara a materializar la operación correspondiente con los vendedores de suelo, como ha sido en todos los casos y era previsible, no solo por los plazos cortos que se acordaba para el cumplimiento del pago del precio, sino por las condiciones resolutorias establecidas en todos los contratos. Y mediante esta operativa GESTECO llegó a cobrar de la cooperativa 1.334.588,06 entre el 11 de junio de 2007 y el 20.07.2009 (s.e.u.o), y obtuvo la firma de un reconocimiento de deuda por parte del Consejo Rector por ella controlado, de 1.602.027'09€, y además la cooperativa perdió la práctica totalidad de las cantidades entregadas a cuenta y las abonadas en concepto de intermediación, además de las abonadas por supuestas intermediaciones inexistentes.

4. Para su labor de captación de socios, GESTECO realizó publicidad mediante buzoneo, prensa, radio y on line, elaborando una "Guía del socio cooperativista de viviendas", que se entregaba a los socios, en la que se explicaba que "una cooperativa es una entidad que agrupa a personas que comparten la necesidad de una vivienda y se unen para acceder a ella mediante la autopromoción, en las mejores condiciones de calidad y precio posibles. Los socios son los promotores. La cooperativa es la dueña de la promoción, del suelo, del edificio en construcción, la que contrata el préstamo, a los arquitectos, etc." Como ventajas, destacaba que "La nota característica de una cooperativa es la ausencia de ánimo de lucro mercantil, ya que su finalidad principal es la adquisición de una vivienda a precio de coste, suponiendo un ahorro del 25% aproximadamente, que supondría el beneficio que se llevaría el promotor..". Y como garantías se decía que "1.- El suelo está ya adquirido en propiedad (figura inscrito en el registro de la propiedad) o bajo cualquier otra forma de tenencia... 3.- Poseen una cuenta bancaria abierta, especial y bloqueada, en la que se ingresan las aportaciones de os socios. 4.- Estas aportaciones están aseguradas por una compañía de seguros, o avaladas por una entidad bancaria o caja de ahorros...". E igualmente se les entregaba la "Guía de Adhesión" en la que se explicaban los trámites económicos (abono de 602€ en concepto de capital social, y un plan de pagos en fechas indicadas), y administrativos, la obtención del nº de socio, y como después de firmar el contrato "se hará entrega del aval o póliza individual al socio por el capital asegurado en relación a las cantidades entregadas a cuenta y a aquellas a las que está obligado al pago durante el desarrollo de la promoción."

   A través de su publicidad GESTECO consiguió captar un total de 71 socios cooperativistas que lo que buscaban era procurarse una vivienda de protección pública con el menor coste posible, y pensaban que lo conseguirían a través de la cooperativa, firmando cada uno de ellos el correspondiente "contrato de adhesión" a la sociedad cooperativa JV, convirtiéndose así en promotores inmobiliarios de su vivienda, y en el que se informaba que los servicios de gerencia, administración y asesoramiento para la realización total de la promoción, que era de vivienda de protección oficial (VPP), los llevaría a cabo GESTECO, por los que percibirá "unos honorarios del 10% sobre el coste total y definitivo de la promoción según se vayan realizando los distintos desembolsos o aportaciones necesarios para realizar la Promoción", y se facultaba a la cooperativa para "formalizar" la compra de los terrenos necesarios objeto de la promoción, solicitar préstamos hipotecarios para financiar la promoción, licencias de construcción, etc..., obteniendo de esta forma unas aportaciones totales de 5.622,334'87€ (602€ de aportación obligatoria al capital social de la cooperativa, y las cantidades correspondientes al desarrollo de la promoción y adquisición de la vivienda concretadas para cada cooperativista en los distintos contratos de adhesión, cuya media superaba los 110.000€, en concreto la mayor aportación es de 124.690'30 por la Sra. Antonia; 40 cooperativistas aportaron cada uno 114.690'30€; otro 116.769'08€; otro 113.189'08€; otro 110.229'71€; otro 107.040'03€; otro 93.187'87€; otro 91.752'24€; otro 84.690'30€; y los restantes, ocho, no superan los 50.000€).

5. Tales aportaciones de los socios se fueron obteniendo durante los años 2007 a 2009, y sin informar a los socios, tal y como se acordaba en el contrato de adhesión, se emplearon por GESTECO en la adquisición de gran extensión de suelo bruto pendiente de determinación de uso por la Junta de Compensación del Parque de Valdebebas, y por un precio superior al del mercado en ese momento, entre un 5% y un 12%, pagando además cuantiosas comisiones por intermediación, cuando la práctica habitual en las cooperativas de viviendas es la adquisición de UAs o metros cuadrados de uso residencial, que es lo que constituye su objeto. De esta forma los acusados no solo se aseguraron unos altos honorarios para la entidad gestora, sin importarles que no pudieran ser asumidos los pagos y menos en los cortos plazos fijados en los contratos de compraventa, y pactando condiciones resolutorias, lo que hacía inviable los fines de la cooperativa, que era la adquisición por sus socios de una vivienda de protección oficial y no la especulación inmobiliaria. Así según las actas del Consejo Rector:

   *El 20.09.2007 se acordó la compra de la finca NUM000 a la familia Luis Pedro por precio de 2.620.487'41€, más el 16% de IVA, entregando en esa misma fecha 42.217€ a SANCA FINCA RAÍZ por "intermediación", al mismo tiempo que se acordaba pagar a ASINVER CONSULTING y ALER INMUEBLES 1.470€ a cada una por ese mismo concepto, además de 17.400€ a GESTECO por su gestión, firmándose la escritura pública de compraventa de esta finca el 3.04.2008, y reflejándose en el acta del Consejo Rector de 31.03.2008 el acuerdo de pagar a los vendedores 121.488'52€ en concepto de intereses de demora desde el 16.01.2008 hasta el 2.04.2009 al tipo del 5'93%, además de nuevos pagos para ASINVER CONSULTING y ALER INMUEBLES de 28.657'65€ a cada una por su intermediación, y a GESTECO de 67.363'12€, según el acta del Consejo Rector de 31.03.2008, cantidad que se incrementa en el acta de 9.07.08 al acordarse abonar a GESTECO por el mismo concepto 1.129'55€ y otros 1.742'02€ por honorarios de gestión; y en el acta de 15.01.09, otros 1.129'55€ y 606'79 por gestión.

   *El 25.09.2007 se acuerda la compra de la finca NUM001 a la familia Victor Manuel, siendo el precio de adquisición 455.328'76€, más el 16% IVA, y se acuerda abonar en esa misma fecha a LOYEDIF LAR S.I. 1.521'15€ por su intermediación, y a GESTECO 5.070'55€ por su gestión, firmándose la escritura pública de compraventa de esta finca el 3.04.2008, y acordándose pagar por ello en acta de 19.05.2008 a LOYEDIF 3.480€ en concepto de intermediación, y a la cuenta de GESTECO 11.948€. En el acta de 9.07.08 se acuerda abonar por el mismo concepto de intermediación a favor de MULTIGESTIÓN CARDIMER SL, la suma de 3.403'44€ y a LOYEDIF 2.095'64€. Y en el acta de 17.02.09, otro pago a esta última sociedad de 5.281'61€.

   * El 27.09.2007 se acordó la compra de las fincas NUM002 y NUM003 a la familia Ángel por precio de 5.822.167'16€, más el 16% de IVA, acordando pagar en esa misma fecha a la familia vendedora 645.667'701€ (8556.607'501 + 89.057'200 de IVA), a LOYEDIF 12.913'294€ (11.132'150 + 1.781'144 IVA) en concepto de intermediación, a BASILEA DE INVERSIONES PATRIMONIALES SLU 6.456'647€ (5.566'075+890'572 IVA) por el mismo concepto de intermediación, y a GESTECO 64.566'470€. La escritura pública se firmó el siguiente 15.04.2008, y en el acta de 10.04.2008, se acordó en el acta de 10.04.08 dos nuevos pagos a los intermediarios, 20.000€ a LOYEDIF y 10.000€ a BASILEA, y a GESTECO 112.621'96€, que se incrementa con otros 2.475'56€ en acta de 15.01.09 y otros 2.475'56 en acta de 11.03.09. Y en el acta de 9.07.08 se acordó abonar por el mismo concepto de intermediación a favor de MULTIGESTIÓN CARDIMER SL, la suma de 16.309'60€ y a LOYEDIF 13.227'22€ y otros 2.116'36€. Consta igualmente una factura girada por LOYEDIF a cargo de la cooperativa JV, el 24.02.2009, por importe de 64.566'47€ por el mismo concepto de intermediación que las anteriores, en virtud del acta del Consejo Rector de 17.02.2009.

   *El 20.11.2007 se acuerda la firma de la escritura pública de la finca NUM004 a los hermanos Benjamín, para el 22.11.2007, en cuyo acto se entregarían a los vendedores 686.546'72€ (228.848€ mediante tres cheques bancarios a cada uno de los tres hermanos) en concepto de señal, y el resto hasta los 11.837.012'42€ más IVA, mediante tres pagarés con vencimiento el 31.03.2008 por el mismo importe, y el resto mediante otros tres pagarés por importe cada uno de 4.119.280'32€ y vencimiento el 30.04.2008. Y en concepto de intermediación el pago a GRACOMAD de 20.596'40€, y a SANCA FINCA 9.791'26€, y a GESTECO por honorarios de la gestión 71.693'44€. Por esta operación aparecen facturas a nombre de SANCA FINCA, además de la indicada de fecha 22.11.08, otra por idéntico importe el 30.01.2008, y otra por importe de 139.200€, esta última aprobada en acta del Consejo Rector de 29.07.08; y a favor de GRACOMAD, además de la indicada de fecha 22.11.08, otra factura por el mismo importe de 30.01.08 y otra más de 116.000€ y fecha 5.08.08, y a GESTECO 292.366€, pagos aprobados en acta del Consejo Rector de 29.07.08.

   El 14.05.2009 se firmó el contrato privado de compraventa con la familia Juliana Aquilino Armando y PROCEPARSA, de 7.302'56 UAs de VPO Res-03 de uso residencial ubicadas en la parcela NUM005 del Proyecto de Reparcelación, por precio de 6.426.255€, más 1.028.200'80€ de IVA. De esta operación constan dos facturas con cargo a la cooperativa, y a favor de Juliana, una en fecha 14.05.2009 y otra de 30.06.09, por importe cada una de 100.279'51€; otras dos por los mismos importes y fechas a favor de Aquilino; otras dos facturas en idénticas fechas a las anteriores pero por importes de 91.615'41€ a favor de Armando; además, otras dos facturas a favor de PROCEPARSA en las mismas fechas de 14.05.09 y 30.06.09, por importes de 55.825'57€ cada una. Y así mismo en concepto de intermediación, consta que se abonó 13.920€ mediante factura de 14.05.09 a la mercantil GESTIÓN URBANA URQUIJO. Y a GESTECO en acta de 11.05.09 se acuerda abonarle por esta compra, 100.000€, y a BOLSA INMOBILIARIA por intermediación, dos pagos de 55.908'42€ cada uno.

   Esta última compra fue objeto de acuerdo de resolución contractual con devolución de la parcela a los propietarios y restitución del importe pagado a la cooperativa J.V., dentro del procedimiento concursal en resolución de 23.07.10

   Tales compras superaron los 27 millones de euros, de forma absolutamente inusual para las cooperativas de viviendas, sin incluir las comisiones de intermediación descritas, y teniendo que sumarse a este gasto, los necesarios costes de construcción, urbanización, etc, que solo en honorarios del arquitecto estaban valorados en 393.114'17€, lo que evidencia que contando la cooperativa JV solo con 71 socios para la construcción de vivienda protegida, era imposible que pudiera afrontar las obligaciones que asumía a través de la gestión realizada por GESTECO.

6. Además los acusados desviaron importantes cantidades de dinero de la cuenta de la cooperativa a favor de sociedades controladas por ellos, mediante la simulación de servicios no prestados, duplicados o que debía prestar la propia gestora, GESTECO, dichas sociedades fueron:

   -SANCA FINCA RAIZ SL, fue constituida el 10.05.2007 por los cónyuges Teodosio y D.ª Trinidad, así como por sus hijos D. Anselmo, D.ª María Luisa y D.ª María Rosario, designando administrador único a D. Anselmo, que en esa misma fecha confiere amplios poderes a favor de su padre Teodosio, sin que se haya acreditado que Anselmo participara en la gestión de la sociedad, habiendo percibido de la cooperativa JV 173.276'30 (201.000'51€ IVA incluido), pagos encubiertos a GESTECO según las facturas antes mencionadas por el concepto de intermediación en la compra de la finca NUM000 (familia Luis Pedro) y NUM004 (familia Benjamín) que no ha realizado.

   -BOLSA INMOBILIARIA COMERCIAL ATLÁNTICA, fue constituida el 10.05.1999 por D.ª Justa y D.ª Casilda, madre y esposa respectivamente del acusado Luis Miguel, al que se le nombra representante legal con amplios poderes el siguiente 3.09.2001, y el siguiente 26.11.2007 a favor de D.ª Casilda, sin que haya quedado acreditado que ninguna de ellas participara en la gestión, ha percibido honorarios injustificados por importe de 112.393€. (130.376'83 IVA incluido), mediante tres facturas, el 25.09.08 por importe de 18.560; y las otras dos referidas fechadas ambas el 11.05.09 por idéntico importe de 55.908'83€ cada una.

7. No ha quedado acreditado que D. Segundo a través de la sociedad ARQUIUB ARQUITECTURA SL, participara en la trama urdida por los acusados. Dicha sociedad fue constituía del 2.06.2006 por el Arquitecto D. Segundo, y por los tres hijos del Sr. Luis Miguel, D.ª Sofía, D.ª Carlos Antonio y D.ª Verónica; y por los tres hijos del Sr. Teodosio, D. Anselmo, D.ª María Luisa y D.ª Ángela, siendo socio mayoritario y administrador único D. Segundo, quién otorgó amplios poderes a Teodosio que no consta hayan ejercido. La finalidad de la constitución de esta sociedad era la colaboración como arquitecto del Sr. Segundo con GESTECO en distintos proyectos profesionales, como fue el proyecto QUER en Guadalajara o la construcción de la sede de GESTECO en la calle Santa Francisca Javier Cabrini (febrero de 2007). El mismo día de la constitución de la cooperativa JV, 11.06.2007, se firmó por el presidente de la cooperativa Sr. Florencio, y por D. Jenaro, el contrato con ARQUIUB para, entre otros, la elaboración de trabajos previos y un anteproyecto que pudiera ser exhibido a los socios cooperativistas. Fruto de ese trabajo preliminar y a cuenta del contrato suscrito con la Cooperativa, ARQUIUB emitió factura el 18.09.2008 por importe de 23.200€ (20.000€, más 3.200€ correspondientes al 16% de IVA), como provisión de fondos para la redacción del anteproyecto de arquitectura ("trabajos previos, estudio de tipologías, desarrollos, diseño y asesoramiento técnico, para las futuras viviendas de la cooperativa), que se encuentran documentados, y es congruente con las normas de honorarios del Colegio Oficial.

8. El 22.11.2007 se contrató con ASEFA SA, SEGUROS Y REASEGUROS la póliza global nº NUM006, por importe de 17.950.000€, con vencimiento el 31 de marzo de 2011, siendo la cooperativa el tomador del seguro, asegurado, la persona física o jurídica que, en caso de incumplimiento de las obligaciones del tomador, tendría derecho a la indemnización establecida en la póliza, y ASEFA el asegurador, y se describía el riesgo como "SEGUROS DE CAUCIÓN EN GARANTÍA DEL BUEN FIN DE LOS ANTICIPOS DE LOS COOPERATIVISTAS DE LA PROMOCIÓN, 120 VPP+ 50VRL ÁMBITO URBANÍSTICO VALDEBEBAS US 4.01", según se especifica en la descripción del riesgo modificada en escrito de 15.12.2008 (significado VRL vivienda de renta libre y VPP viviendas de protección pública). En la fecha de la firma del contrato, ASEFA giró a la cooperativa una factura por importe de 11.832€ como "Gastos de intervención, seguimiento y control de la cuenta corriente especial nº NUM007 CAJA DUERO, 170 VIVIENDAS X 60€ = 10.200€ más 1632€ por el 16% de IVA", que luego se extendió a otra cuenta más de CAJA MADRID, sujetas al tratamiento especial de la ley 57/68.

   El 20.01.2010 a las 12:27 horas le fue entregado a ASEFA el burofax remitido por la cooperativa JV comunicando a la aseguradora el siniestro en relación a la póliza de caución y a la prestación de servicios por intervención y control de la cuenta corriente especial, así como la resolución del contrato con GESTECO y la contratación de los servicios de la gestora URBAGESA, y le informan de la comunicación al Juzgado Mercantil de la insolvencia de la sociedad, como de la convocatoria de Asamblea General cuyo orden del día incluía la eventual disolución de la cooperativa.

   La reclamación iniciada contra ASEFA por la mayoría de los socios cooperativistas, culminó por Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 13.09.2013, que condenó a ASEFA a pagar a los asegurados (cooperativistas) demandantes las cantidades que cada uno había anticipado para la adquisición de vivienda, con los intereses legales y con la indemnización por mora establecida en el art. 20 de la LCS, consistente en un interés anual de las prestaciones debidas a cada demandante igual al interés del dinero, vigente en el momento en el que se devengue, incrementado en el 50%, sin que a partir del 20.01.2012 pueda ser inferior al 20%.

   En dicho procedimiento judicial, iniciado por demanda presentada el 10.07.2010, no fue parte demandante el socio cooperativista D. Narciso, que si había interpuesto el anterior 5.06.2010, junto con los demás cooperativistas la denuncia objeto de este procedimiento penal, ante el Juzgado de Guardia de Madrid, en el que reclamaba por la aportación realizada al capital social 42.102€, constando únicamente acreditadas aportaciones por importe total de 35.102€.

9. El 14.05.2009, D. Héctor presentó su dimisión, proponiéndose la elección de un nuevo Vicepresidente, resultando nombrada en la Asamblea General Ordinaria de 24.06.09, la socia cooperativista nº 44 D.ª Virtudes. En la misma asamblea se comunicó que la cooperativa tenía deudas pendientes con la Junta de Compensación, con otra cooperativa también gestionada por GESTECO, JARDINES DE AMBROZ, por un préstamo, y con los vendedores de suelo, planteando la gestora nuevas aportaciones, que se acordó en votación posponer, dándose como explicación la falta de financiación por los bancos, sin dar explicaciones de porque se seguía comprando suelo si no había dinero. El nuevo Consejo Rector formado por la Sra. Virtudes, celebró el 3 de septiembre de 2009 una reunión, en la que a petición de varios socios se acordó convocar una Asamblea General Extraordinaria, que tuvo lugar el siguiente día 22, presentando su dimisión irrevocable el Presidente, D. Florencio y el Secretario D. Hipolito, al no mantenerse su derecho a optar a una vivienda, proponiéndose la elección y nombramiento de nuevos cargos, que respectivamente recayeron en D. Juan Miguel, socio nº NUM008, y D. Marco Antonio, socio nº NUM008, y la actualización del informe económico y de suelo.

10. En la Asamblea Extraordinaria celebrada el 24.11.2009, que fue prorrogada al 1.12.2009, entre otros acuerdos, se adoptó el de resolución del contrato de arrendamiento de servicios suscrito con GESTECO, lo que se le notificó el siguiente 26.11.09, y se contrató a otra gestora, URBAGESA, y por acuerdo del nuevo Consejo Rector de 26.10.09, se cambió de domicilio de la cooperativa a la calle Alcalá nº 81, que corresponde con el de la nueva gestora. También se acordó la resolución del contrato suscrito con ARQUIUB.

    Así mismo, y a la vista de la situación económica que presentaba la cooperativa, se acordó comunicar la misma al Juzgado de lo Mercantil, presentándose el escrito de comunicación del estado de insolvencia con un pasivo de más de 30 millones, en el Decanato de los Juzgado de lo Mercantil el 10.01.2010, siendo turnado al Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, que en el procedimiento de concurso ordinario 418/2010, mediante auto de 16.04.2010 declaró la suspensión de las facultades de administración y disposición del patrimonio de la concursada y la declaró disuelta, encargando su administración a los administradores concursales, y mediante auto de 7.07.2010, declaró a Jardines de Valdebebas Sociedad Cooperativa Madrileña en concurso siendo publicado en el BOE de 22.07.2010.

    E igualmente mediante carta remitida el 19.01.2010 se comunicó a ASEFA el siniestro, a los efectos del seguro de caución suscrito el 22.11.07, la resolución del contrato con GESTECO y la contratación de URBAGESA como nueva gestora, así como que por la actuación de la gestora, del Consejo Rector y de la propia Cía aseguradora que autorizaba los pagos, se había ocasionado graves perjuicios para la cooperativa y los cooperativistas que habían determinado la convocatoria de Asamblea para la disolución de la cooperativa, y la presentación ante el Juzgado de lo Mercantil de la comunicación de insolvencia.

    Finalmente en la asamblea de 25 de marzo de 2010 se acordó la disolución de la cooperativa por incurrir en la causa de disolución prevista en el art. 93.1 g) de la Ley de Cooperativas de la Comunidad de Madrid, nombrándose liquidadores a D.ª Virtudes, D. Juan Miguel y D. Marco Antonio.

11. Todos los cooperativistas han sido indemnizados con los correspondientes intereses legales, por la entidad aseguradora ASEFA, en el seno del Procedimiento Ordinario 1431/2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid, resuelto por sentencia firme dictada por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 13.09.2013, además de por acuerdos transaccionales homologados judicialmente, por acciones judiciales individuales de algunos socios cooperativistas, y acuerdos extrajudiciales, por un importe total de 8.341.540'17€, salvo al socio cooperativista D. Narciso, alegando ASEFA que no lo ha reclamado.

12. En el procedimiento de Concurso Ordinario nº 418/2010, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, relativo a Jardines de Valdebebas S.C.M. en liquidación, se emitió informe de los Administradores concursales el 16.11.2010, en el que se pone de manifiesto que desde su constitución la Cooperativa Jardines de Valdebebas ha registrado pérdidas, y ha sido incapaz de hacer frente a sus créditos a corto plazo, y analiza como causa del estado de insolvencia la política de adquisición de terrenos llevada a cabo por GESTECO, habiendo calificado de culpable el concurso, tanto por la Administración Concursal como por el Ministerio Fiscal en sus respectivos escritos presentados al amparo del art. 169 LC de fechas 5.02.16 y 11.04.16. ASEFA está reconocida como acreedora en el procedimiento concursal, con un crédito calificado como ordinario por importe de 6.197.082'26€.

13. En virtud del Proyecto de Reparcelación, por el suelo bruto adquirido por la Cooperativa JV, resultó adjudicataria de dos parcelas NUM010, de vivienda VPT, y NUM009, de uso terciario oficinas, ajeno a la finalidad de la cooperativa de viviendas. Como GESTECO gestionaba también a la cooperativa CASENCOOP, acordó que ambas suscribieran un contrato de permuta, conforme al cual, esta última permutaba los aprovechamientos que le habían sido adjudicados de residencial protegido (VPO y VPT) además de Terciario Oficinas, a cambio de los aprovechamientos de residencial libre y mixto adjudicados a JV, si bien al tener un valor desigual, CASENCOOP debía entregar a JV la cantidad de 2.320.000€ con el 16% IVA, de la que solo se pagó parte, dejando impagado 1.106.000€, que fueron judicialmente reclamados por la administración judicial en el seno del concurso de acreedores, recayendo sentencia estimatoria, si bien CASENCOOP también ha sido declarada en concurso por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid.

    Y con otra cooperativa también gestionada por GESTECO, JARDINES DE AMBROZ, ante la imposibilidad de JV de afrontar los pagos comprometidos por la compra de suelo bruto, el 23.01.08 se firmó un contrato por el que J. AMBROZ prestaba a JV la cantidad de 719.973'16€, con vencimiento el 31.03.2008, siendo novado el plazo de vencimiento por otro de 23.0.08, que finalmente fue incumplido, teniendo una deuda JV con Jardines de Ambroz de 396.864'07€ de principal, que con los intereses acumulados, ha generado el reconocimiento de un crédito a favor de ésta última por la administración concursal de 418.488'49€.

14. La suma que adeuda la cooperativa JV a la Junta de Compensación Parque de Valdebebas asciende a 1.085.608'49€, según las certificaciones emitidas el 24.11.2017 y 23.01.2019 por el representante legal de dicho organismo, correspondientes a derramas de 2009.

15. La denuncia que dio inicio a la presente causa, se presentó a reparto penal el 8.06.2010, incoándose las Diligencias Previas por auto de 29.06.10, acordándose la inhibición a favor del Juzgado de Instrucción 41 de Madrid, que fue rechazada por auto de 25.06.10, dictándose diligencia el 16.07.10 dejándose sobre la mesa de S.Sª para resolver, sin que hasta que por providencia de 5.10.10 (4 meses después de interpuesta la denuncia) no se acordara citar a declarar como investigados a tres de los denunciados para el siguiente 22.11.10.

    La Acusación Particular presentó escrito el 25.11.10 solicitando nuevas diligencias de investigación, reiterado el 12.01.10, que no fue proveído hasta la providencia de 18.01.11 ( 2 meses).

    Trascurrieron 8 meses desde que se remitió la causa a la Audiencia Provincial para resolver el recurso interpuesto por la Acusación Particular contra el auto de 24.06.11 que decretaba el sobreseimiento provisional de la causa, hasta que, estimado el recurso por auto de 17.04.12 de la Sección 16 de esta Audiencia Provincial, se recepciona nuevamente la causa en el Juzgado Instructor y se dicta providencia de 28.05.12 dando traslado a las partes.

    Desde que el 16.10.2012 se produce la declaración testifical cualificada de D.ª Natalia, Directora del Departamento Jurídico de Parque de Valdebebas y administradora concursal de la cooperativa JV, no existe actuación judicial alguna hasta la providencia de 29.01.2013 ( tres meses).

    ASEFA seguros presentó escrito el 12.02.13 (f. 1271 a 1277), trascurriendo dos meses hasta el acta de declaración testifical de D. Benjamín el 15.04.13 (f. 1278 y 1279), y a continuación está unido un escrito de la Acusación Particular con fecha de presentación el 14.06.13 (1.280 a 1.283, otros dos meses de paralización), que no es proveído hasta la providencia de 29.06.13 (f. 1285).

    Mediante providencia de 3.10.2013 se acordó dar traslado a las partes por plazo de 10 días, presentando escrito solo la Acusación particular el 23.10.13, dictándose providencia el 19.12.13 (dos meses entre uno y otra), acordando el traslado al Ministerio Fiscal. Consta el sello de entrada en fiscalía el 14.01.14 (f.1614 vuelta) y el informe del Ministerio Fiscal el 14.06.14 ( 6 meses después), y el mismo no se provee hasta la providencia de 9.07.2014.

    Desde la providencia de 29.10.2014 (f. 1660) hasta el auto de 3.02.15 que acuerda la continuación de las diligencias por el procedimiento abreviado, trascurren tres meses.

    El 16.02.15 (f. 1732 a 1739) ASEFA interpuso recurso de apelación (previamente está unido el escrito de 24.02.15 que la Acusación Particular presentó el escrito de acusación [f. 1681]), y hasta el escrito del Ministerio Fiscal de 30.06.2015 solicitando diligencias complementarias, entre ellas requerir al Juzgado de lo Mercantil el informe de calificación del concurso del art. 169 LC (f. 1740), trascurren algo más de 4 meses.

    Por providencia de 30.07.15 (f. 1771) se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal para informe sobre recurso de apelación, teniendo el sello de registro de entrada en fiscalía el 6.08.2015 (f. 1772 vuelta), constando evacuado el 10.01.2016 (más de 5 meses después), al tiempo que reitera se vuelve a solicitar como diligencia complementaria el informe de calificación del concurso del art. 169 LC o subsidiariamente el informe realizado por la Administración Concursal conforme al art. 74 y siguientes LC (f. 1786).

    El Juzgado por providencia de 27.01.16, además de acordar remitir testimonio de particulares a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación contra el auto de PA, acuerda practicar dicha diligencia complementaria, pese a que el informe relativo al art. 74 y siguientes LC había sido ya remitido por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 y recibido por el Juzgado instructor el anterior 3.03.11, quedando unido en la pieza documental como Legajo nº 1; y en relación al informe de calificación del concurso del art. 169 LC, acababa de unirse cumplimentado el exhorto remitido para ello, con la certificación de la letrada de la Administración de Justicia de que no se había emitido. (f. 1.782).

    La tramitación de las diligencias estuvieron paralizadas a la espera de la resolución del recurso por la Audiencia Provincial, -que lo fue mediante auto de la Sección 16 de 11.03.2016 con devolución del testimonio el siguiente 15 de marzo-, pese a no tener efecto suspensivo el recurso, de tal manera que hasta la providencia de 5.04.2016 ( dos meses) no se le volvió a remitir la causa al Ministerio Fiscal, que por informe de 5.05.16, volvió a requerir que se cumplimentara el exhorto remitido por el Juzgado el anterior 27.01.2016. Y por providencia del siguiente 31 de mayo se acuerda remitir exhorto recordatorio al anterior.

    Desde la anterior providencia, nuevamente se mantuvo paralizada la causa, hasta la presentación de un escrito por la defensa de los Sres. Anselmo y Luis Miguel el siguiente 4.10.16 ( 5 meses), proveído por providencia de 14.10.16.

    El exhorto remitido al Juzgado de lo Mercantil nº 4 el 27.01.2016, consta cumplimentado por dicho Juzgado el 26.10.2016 (f. 2064), y al no constar presentado el informe de calificación del concurso, se acuerda remitir nuevamente el informe de la administración concursal del art. 74 (que ya constaba en la causa en el legajo 1). No consta recibido en Instrucción hasta diciembre de 2016 que se dicta providencia el día 16 en tal sentido junto con otros proveídos (f. 2192, dos meses).

    Remitida la causa nuevamente al Ministerio Fiscal, por providencia de 19.01.2017, con fecha de entrada en Fiscalía el 2.02.17 (f. 2304 vuelta), el Ministerio fiscal volvió a solicitar diligencias complementarias en escrito de 9 de marzo (1 mes), que fue proveído por providencia de 5 abril (otro mes).

    Por providencia de 28 de mayo de 2017 se dio nuevo traslado al Ministerio Fiscal, presentando nuevo escrito de acusación el 16.06.17 la Acusación Particular, y haciéndolo el Fiscal el 25.09.17 ( 4 meses).

    Desde la diligencia de 5.12.17, en que se acuerda que quede sobre la mesa para resolver el recurso de reforma interpuesto por el Ministerio Fiscal, hasta el auto de 8.01.2018 que lo resuelve estimándolo, trascurre otro mes, fecha en la que también se dicta el auto de apertura del Juicio Oral.

    Desde esa fecha hasta la remisión a esta Audiencia para enjuiciamiento no se han advertido dilaciones, hasta la surgida desde la fecha de finalización del juicio el 5 de abril del año en curso y el dictado de la sentencia el de junio".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos:

A Teodosio como responsable en concepto de autor de un delito continuado agravado de estafa ya definido, de los art. 248.1, 250.1, 1º y 5º y 250.2, en relación con el art. 74 del CP, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas cualificada, a la pena de prisión de cuatro años, y multa de 10 meses con cuota diaria de 10€ y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y al pago de 1/24 de las costas, incluidas las de la Acusación Particular.

Y a Luis Miguel como responsable en concepto de autor de un delito continuado agravado de estafa ya definido, de los art. 248.1, 250.1, 1º y 5º y 250.2, en relación con el art. 74 del CP, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas cualificada, y la agravante de reincidencia, a la pena de prisión de cuatro años y tres meses de duración, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 12 meses con cuota diaria de 10€ y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y al pago de 1/24 de las costas incluidas las de la acusación particular.

Se les absuelve a ambos acusados de los delitos por los que se formulaba acusación alternativa de apropiación indebida, administración desleal en concurso con un delito de falsedad.

Por vía de responsabilidad civil, ambos acusados, conjunta y solidariamente indemnizarán a la entidad JARDINES DE VALDEBEBAS, SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA en 5.622.334'87€ y 1.085.619'48€, por los daños y perjuicios causados, con los intereses procesales correspondientes del art. 576 de la LEC.

De la cantidad de 35.102€ correspondiente a las aportaciones realizadas por D. Narciso, responderá como responsable civil directo la aseguradora ASEFA SA SEGRUROS Y REASEGUROS, con el interés legal del dinero vigente desde el ingreso en las cuentas de la cooperativa, incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, junto con la indemnización por mora establecida en el art. 20 LCS.

De la cantidad de 201.000'51€, responderá SANCA FINCA RAÍZ SL, como responsable civil subsidiario, con los intereses procesales correspondientes del art. 576 de la LEC.

Y de la cantidad de 130.376'83€, responderá BOLSA INMOBILIARIA COMERCIAL ATLÁNTICA SL, como responsable civil subsidiaria, con los intereses procesales correspondientes del art. 576 de la LEC. Se absuelve a Anselmo, Florencio, Hipolito y a Segundo y a ARQUIUB ARQUITECTURA SL de los delitos y responsabilidades civiles de los que venían siendo acusados, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales, se hayan acordado y subsistan, con declaración de oficio 22/24 partes de las costas causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Teodosio y D. Luis Miguel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la parte recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim en concordancia con el artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho de defensa y del derecho a hacer uso de los medios de prueba legalmente previstos, recogidos en el artículo 24 CE, por denegación de práctica de la prueba testifical de los socios cooperativistas.

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim en concordancia con el artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho de defensa y del derecho a hacer uso de los medios de prueba legalmente previstos, recogidos en el artículo 24 CE, por denegación de práctica de prueba testifical de Don Carlos Jesús.

Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim en concordancia con el artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho de defensa y del derecho a hacer uso de los medios de prueba legalmente previstos, recogidos en el artículo 24 CE, por denegación de práctica de prueba documental propuesta antes del inicio del juicio.

Motivo Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim en concordancia con el artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por limitación del derecho de defensa, recogidos en el artículo 24 CE, por no permitirse formulación de queja sobre la forma de los interrogatorios.

Motivo Quinto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim en concordancia con el artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia contenido en el artículo 24.2 CE o, subsidiariamente del principio "in dubio pro reo ".

Motivo Sexto.- Subsidiariamente al anterior motivo, por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por errónea valoración de la prueba.

Motivo Séptimo.- Subsidiariamente al anterior motivo, por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de concurrencia de los elementos del delito de estafa del artículo 248 en concordancia con el artículo 250.1.6º del Código Penal.

Motivo Octavo.- Subsidiariamente al anterior motivo, por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de concurrencia de continuidad delictiva del artículo 74 CP

Motivo Noveno.- Subsidiariamente a los anteriores motivos y en concordancia con el octavo, por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de concurrencia de subtipo agravado contenido en el artículo 250. 1. 5º CP y vulneración del principio nos bis in idem por incompatibilidad con continuidad.

Conferido traslado para instrucción, la Procuradora Sra. Cendra de Guinea presenta escrito oponiéndose a la admisión de todos los motivos en los que se fundamenta el recurso de casación solicitando se dicte auto por el que se declare la inadmisión o subsidiariamente se dicte sentencia desestimatoria; el Ministerio Fiscal en escrito de 7 de octubre de 2019 solicitó en virtud del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la inadmisión del recurso y, de no estimarse así, subsidiariamente impugna de fondo los motivos del mismo e interesa su desestimación: la sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 1 de junio de 2021.

En la sentencia recurrida dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, se condena a los acusados Teodosio y Luis Miguel como autores de un delito continuado de estafa de los arts. 248, 250.1. 1º y 5º y 250.2 CP, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy calificada a la pena de cuatro años de prisión a Teodosio y de cuatro años y tres meses a Luis Miguel por concurrir también en su caso la agravante de reincidencia, además de accesorias, multa, responsabilidad civil y costas, en ambos casos.

Pronunciamiento que recurren ambos condenados en casación, en común formulación, bajo una misma representación procesal, siendo el primer y segundo motivo interpuesto por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim en concordancia con el artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho de defensa y del derecho a hacer uso de los medios de prueba legalmente previstos, recogidos en el artículo 24 CE, por: i) denegación de práctica de la prueba testifical de los socios cooperativistas; y ii) denegación de práctica de prueba testifical de Don Carlos Jesús.

1. Alega en el primer motivo la indebida denegación de práctica de la prueba testifical de Don Candido, Doña Alicia, Don Eloy y Don Ezequias, en relación con la constitución de la cooperativa Estrella de Valdebebas.

   Argumenta que: i) se trata de una prueba propuesta en el momento procesal oportuno, en los dos escritos de defensa, en los que se interesa la citación a juicio de todos los cooperativistas, entre los que se encuentran estos testigos; ii) como consecuencia de la inadmisión por Auto de 4 de diciembre de 2018, la solicitud de su práctica es reiterada mediante escrito de 19 de marzo de 2019, comunicándose por la Ilma. Sala que los testigos deben ser presentados por esta parte al juicio conforme a lo preceptuado en el artículo 786.2 LECrim; iii) contra dicha resolución se interpone recurso de súplica que no ha sido resuelto; iv) al comienzo de las sesiones del juicio se reitera la solicitud de admisión de la prueba testifical que, igualmente, es denegada y es por lo que se formula oportuna protesta dejando constancia, de las preguntas que hubiesen sido formuladas, mediante escrito de 1 de abril de 2019.

   En cuanto a los motivos por los que la prueba testifical propuesta la considera necesaria y relevante, indica que los dejó expuesto en el escrito 19 de marzo a fin de ilustrar sobre la constitución de la cooperativa "Estrella de Valdebebas" que es la que sucede a la acusadora particular, y concretamente para dejar constancia de que el suelo en el que Estrella de Valdebebas desarrolla la promoción es el mismo que el adquirido por GESTECO para Jardines de Valdebebas, así como la licitud del cobro de los honorarios, ya que se admite idéntica fórmula en ambas cooperativas.

2. El segundo motivo, con igual amparo, se alega la denegación de la práctica de la prueba testifical de Don Carlos Jesús en su condición de abogado de la gestora de la cooperativa GESTECO.

   Propuesto comienzo de las sesiones del juicio, en base al art. 786 LECrim., se denegó su práctica por no encontrarse a disposición judicial al comienzo de las sesiones del juicio. Señala que formuló la consiguiente protesta y que su prueba era necesaria por su condición de abogado de GESTECO y de Jardines de Valdebebas para que testificase en relación con la asamblea celebrada para la información del estado económico de la cooperativa, sobre los asistentes, las cuestiones que fueron tratadas en la misma y las soluciones económicas propuestas; sobre la información proporcionada por el auditor de la cooperativa; la propuesta realizada por la cooperativa para su autogestión, excluyendo a GESTECO; y si el precio negociado por la gestión de la cooperativa se trataba de un porcentaje del gasto.

3. Indica el Ministerio Fiscal, que las alegaciones vertidas por los recurrentes en la exposición del motivo no se ajustan a lo sucedido, son incompletas e incluso pretenden la tergiversación de lo realmente acontecido; y que en todo caso la cuestión ya fue acertadamente resuelta por la Sala en el primer fundamento de la resolución recurrida; en lo que abunda la acusación particular destacando la falta de proposición con observancia de las exigencias de tiempo y forma y la falta de relación con el thema decidendi, como resalta ese primer fundamento. Efectivamente, recoge dicho fundamento:

   La defensa... ha alegado que se le ha impedido utilizar todos los medios de prueba pertinentes, pese a estar propuestos en tiempo y forma. En concreto la testifical propuesta al inicio del juicio de cuatro cooperativistas, D. Candido y su cónyuge, D.ª Alicia (socios nº 19), D. Eloy (socio nº 37) y D. Ezequias (socio nº 59), que ya habían sido propuestos en sus respectivos escritos de defensa, y fue denegada en el auto de admisión de pruebas; para cuya citación y presentación en juicio solicitó el auxilio del Tribunal para su citación al ser acusadores. Y una nueva testifical propuesta por primera vez en ese mismo acto, la del letrado D. Carlos Jesús, que afirmó lo fue tanto de la gestora como de la cooperativa.

   Prueba testifical que fue denegada por este Tribunal al incumplir lo dispuesto en el art. 786.2 de la LECRIM, por no estar a disposición del Tribunal al momento de ser propuesta.

   Debe tenerse en cuenta, que los cooperativistas cuyo testimonio se interesó al inicio del juicio, (a excepción de la Sra. Alicia, esposa del Sr. Candido), habían sido ya propuestos por dicha parte en sus dos escritos de defensa obrantes a los folios 2575 y 3165, si bien en el auto de admisión de prueba dictado por este Tribunal el pasado 19.11.2018, y dado que se habían designado los 71 cooperativistas, de los que 63 lo habían sido igualmente por la Acusación Particular, y teniendo en cuenta que salvo Narciso ninguno era perjudicado, y a fin de evitar iguales declaraciones y posibles reiteraciones, para salvaguardar el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, este Tribunal requirió a ambas partes para que concretaran la razón por la que debían prestar declaración todos ellos. Esta defensa alegó su voluntad de utilizar los mismos medios de prueba que la Acusación Particular, si bien manifestó que a ella le bastaría "un muestreo de entre el total", pero sin concretar ni decantarse por unos determinados cooperativistas a los que interrogar; mientras que la Acusación Particular renunció a dicha prueba testifical salvo a once de ellos, que identificó nominalmente.

   Por ello, mediante auto de 4.12.2018, atendiendo a las alegaciones de las partes y respetando su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, este Tribunal limitó su número, al no apreciar la utilidad y necesidad de oír a todos los testigos propuestos.

   El 20 de marzo de 2019, se recibió en esta Sección escrito de la defensa de Teodosio y otros, aportando certificado del registro de sociedades cooperativas referido a la Cooperativa Estrella de Valdebebas, y a su Consejo Rector, en el que aparecían tres cooperativistas que fueron de Jardines de Valdebebas, interesando "ahora" la declaración testifical de éstos y la esposa de uno de ellos, a fin de que "expliquen cómo se constituyó Estrella de Valdebebas, si utilizó suelo comprado a través de la gestora GESTECO", añadiendo que "es necesario para la defensa conocer los pormenores de cómo y porqué dejaron de asumirse con la nueva gestora los compromisos y qué beneficio tuvo el constituir una nueva cooperativa abocando al concurso de acreedores a la antigua y dejando de pagar a los acreedores".

   Pues bien, conforme se había acordado en el Fundamento de Derecho Cuarto del auto de 19.11.2018, esa prueba se consideró impertinente e innecesaria por irrelevante con el objeto de la causa, pues ya decíamos que "nada impide que un cooperativista que, por decirlo gráficamente, ha visto fracasada su cooperativa, participe en otra u otras distintas." Además en el Fundamento Sexto del referido auto, se requirió a las partes para que "cualquier documento o informe que se pretenda aportar antes del inicio del juicio deberá obrar en poder del Tribunal, con traslado de la preceptiva copia a las partes, quince días naturales antes del inicio del juicio." Por todo ello, en resolución de 21 de marzo pasado, se acordó la devolución de la documentación aportada por la defensa (resultaba innecesaria para el objeto de la causa y su presentación se hacía incumpliendo el plazo previamente establecido, aunque finalmente ha quedado unida tal documentación como doc. nº 4 de los aportados por esta defensa al inicio del juicio, sin la oposición de ninguna de las partes y sin perjuicio de su valoración por este Tribunal). Y respecto a los testigos que proponía se recordó que podría traerlos al acto del Juicio conforme a lo dispuesto en el art. 786.2 de la LECrim.

   Sin embargo, el letrado de la defensa incumplió igualmente dicho precepto, que permite la proposición de pruebas "para practicarse en el acto", lo que significa, en relación a la testifical, que quién los vaya a instar ha de traerlos físicamente a la sede del Órgano encargado del enjuiciamiento, sin que sea válido la proposición de nuevos testigos, no presentes en la sede judicial, como fue el caso de los testigos propuestos por la defensa, unos porque se solicitaba del Tribunal que fueran citados judicialmente, y otro porque no estaba a disposición judicial, habiendo decidido el letrado que lo traería los días en los que estaba señalada la prueba testifical.

   En todo caso, los argumentos alegados por la defensa para la admisión de la prueba, que ya se advirtieron insustanciales con relación al objeto de enjuiciamiento, se han confirmado con la aportación del listado de las preguntas que habría efectuado en el plenario, porque viene a confirmar la impertinencia e innecesariedad de las mismas, en cuanto que ninguna de las cuestiones por las que serían interrogados tendría influencia en los hechos probados. No puede pretenderse que porque tres socios hayan querido formar otra sociedad cooperativa, ésta haya "sucedido en socios a la cooperativa Jardines de Valdebebas", y en cualquier caso tienen todo el derecho a participar en otra cooperativa distinta y viable, y sorprende que se refiera que "Estrella de Valdebebas utilizó terrenos, planos, contactos.... adquiridos previamente por Jardines de Valdebebas", cuando todos los terrenos y bienes de la cooperativa Jardines de Valdebebas en liquidación, están incluidos en la masa activa del procedimiento judicial concursal, siendo administrado por los administradores concursales (f. 3184). Además la testigo, Sra. Virtudes, que fue Vicepresidenta del Consejo Rector de la cooperativa JV, tras la dimisión del Sr. Oscar, manifestó que a través de URBAGESA se llevó adelante la cooperativa ESTRELLA DE VALDEBEBAS, "comprando suelo nuevo, con plan de pagos que dependía de los ítems del desarrollo de la cooperativa, con cantidades más pequeñas y no se pagaba prepago", refiriendo que ella era la única del Consejo de JV que tiene una vivienda en la EV, desconociendo si había otros cooperativistas de JV.

   (...)

   Y en relación a las preguntas que habría dirigido al letrado Sr. Carlos Jesús, sorprende que habiendo aportado dicha defensa las actas de las asambleas generales de 2008 y 2009 --(Legajo 2/2, que pese a tener un índice, la documentación no se corresponde con el mismo, está desordenada, mezclada e incompleta, lo que pudo comprobar y sufrir directamente el letrado de la defensa en el trámite de la prueba documental, cuando intentó que se diera lectura al acta de la Asamblea General de 22.09.2009, que no encontró en el legajo 2/2 aportado por dicha defensa pese a que en el índice, apartado 2.1 se indican "Actas Asambleas Generales 2009 y 2008", aunque sí se encuentra incorporada a la causa a los f. 646 a 654)--, sin embargo en ninguna de ellas se hace constar que el letrado D. Carlos Jesús propusiera levantar acta por un notario, ni siquiera se indica en el listado de preguntas presentado la fecha en la que tuvo lugar dicha supuesta asamblea, constando aportadas todas las actas de las asambleas celebradas, siendo la primera el 18.06.2008, la segunda el 24.06.2009, que es la única en la que consta que asistió el letrado que éste propone como testigo, junto con el propio letrado de la defensa, ambos como abogados de la cooperativa, y la última acta celebrada el siguiente día 22 de septiembre de 2009, y revisadas, en ninguna se recoge la afirmación de levantar acta por un notario, teniendo en cuenta que las actas estaban redactadas por GESTECO. La siguiente acta es la correspondiente a una Asamblea Extraordinaria de 24 de noviembre (f. 655 y 681), en la que se acuerda la resolución del contrato con GESTECO, lo que se comunicó mediante carta certificada el siguiente 26 (f. 694 y 695), y el acta de la prórroga de dicha asamblea celebrada el 1.12.2009, sin que en ninguna de ellas tampoco estuviera presente el letrado que se propone como testigo.

   Por todo ello, la Sala se reafirma en la innecesariedad de la prueba testifical propuesta, pues su finalidad es la de acreditar hechos que no constituyen el objeto del proceso, y ha de recordarse que el derecho a la prueba -como el resto de los derechos- no es ilimitado y que la admisión de las pruebas propuestas precisa que éstas sean pertinentes por su relación con el "thema decidendi" según apreciación razonable del Tribunal; por lo que debemos desestimar la cuestión previa planteada, pues para que pudiera estimarse su alegación de que se le ha "impedido utilizar todos los medios de prueba pertinentes, pese a estar propuesta en tiempo y forma", sería preciso que la prueba omitida fuera relevante y que su práctica pudiera considerarse necesaria por su capacidad potencial para modificar el signo de esta resolución judicial, lo que no es el caso.

4. Efectivamente, hemos advertido que este cauce del art. 852 no puede convertirse en un expediente para burlar los requisitos de los tradicionales motivos de casación por error in procedendo ( SSTS 430/2000, de 17 de marzo, 1073/2012, de 29 de noviembre, 305/2017, de 27 de abril ó 848/2017 de 22 de diciembre). La invocación del art. 852 en lugar del art. 850.1º no permite escapar de los condicionantes de este precepto. Si fuese así, sobraba el art. 850 y habría que suprimir sin contemplaciones los arts. 850 y 851: siempre cabría canalizar esas quejas por el cauce del art. 852 sin necesidad de requisito adicional alguno.

   Así mismo esta Sala ha reiterado que la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes:

   1. ) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 781 y art. 786.2 LECrim)

   2. ) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

   3. ) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

   4. ) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa.

   5. ) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

   Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón. Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

   La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)".

   Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero).

5. Desde estos parámetros, los motivos primero y segundo deben ser desestimados. Tras la inicial desestimación del ingente número de testigos cooperativistas propuestos en el escrito de calificación, la recurrente se aquietó, sin designar específicamente a nadie.

   Después los propuso en momento intempestivo y ya le remitió el Tribunal a momento hábil, conforme a las previsiones del art. 786 LECrim, al inicio de las sesiones del juicio; y así lo hizo, con la proposición de esos cuatro testigos y de un quinto más que no obraba en ninguna lista, pero sin acomodo a las exigencias de dicha norma, pues no se encontraban a disposición del Tribunal; cuando señala la norma que la admisión de la prueba en ese momento es para practicarse en el acto.

   Consecuentemente, no resultaban adecuadamente cumplimentados por la parte recurrente los requisitos formales establecidos en la proposición deseos testigos.

   Pero sobretodo, en el examen ex post al que resultamos obligados, no resulta en modo alguno, la necesidad o indispensabilidad del testimonio rechazado. Es obvio que aunque se gestione una cooperativa de forma aparentemente correcta, en modo alguno prueba que la precedente, con la misma apariencia, lo sea. Como indica la resolución recurrida, debe recordarse que en este juicio no se cuestiona la corrección de que los honorarios de la gestora fueran el 10% sobre el gasto, sino la constitución de una cooperativa para fines distintos, nombrando un Consejo Rector "de paja" con personas que no eran socias cooperativistas, convenciéndolas con la promesa de que podrían optar a una vivienda, y de esta forma manejarlo para su exclusivo lucro, consiguiendo la autorización de todas las facturas de gastos o pagos emitidas por la gestora sin que los miembros del Consejo por ellos designados tuvieran posibilidad de decisión ni control alguno, procediendo a adquirir terrenos brutos en nombre de la cooperativa, para resultar adjudicataria de parcelas resultantes en el Proyecto de Reparcelación, generando un riesgo y un coste inasumible para los socios cooperativistas que, con esa apariencia formal de cooperativa, fueron captados para la adquisición de viviendas de protección oficial (no para especular con los terrenos, ni comprar viviendas a precio libre), estando por ello abocada a la inviabilidad, pese a lo cual la gestora devengaba los honorarios del 10% de todos los gasto-pagos (rebajados al 8% en el acta del Consejo Rector de 29.04.09 sin efectos retroactivos), y no solo eso, sino que además emitían facturas a favor de sociedades familiares, cobrando doblemente, e incrementando los costes por servicios de intermediación inmobiliaria que estas no habían realizado, que a su vez incrementaba los beneficios de la gestora por ser un gasto más, en perjuicio de la cooperativa, lo que conducía inevitablemente a la inviabilidad de ésta, cuya causa no fue determinada por la falta de financiación de los bancos por la grave crisis que comenzó por esas fechas, sino que dicha falta de financiación lo que hizo fue aflorar antes de lo previsto el torticero plan tramado por los acusados.

   Tampoco resulta necesario un testimonio más sobre el desarrollo de las asambleas generales, cuando además obran las actas; especialmente cuando el mecanismo defraudatorio se había configurado previamente a través del entramado y confusión de intereses entre GESTECO y el Consejo Rector de la Cooperativa, de modo que aunque no resultara revelado en el curso de las Asambleas en nada afectaría a la parte dispositiva de la sentencia recurrida, pues precisamente, la opacidad del fraude frente los cooperativistas, permitió precisamente su permanencia en el tiempo.

El tercer motivo lo formula por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim en concordancia con el artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho de defensa y del derecho a hacer uso de los medios de prueba legalmente previstos, recogidos en el artículo 24 CE, por denegación de práctica de prueba documental propuesta antes del inicio del juicio.

1. Alude a la denegación de la práctica de la prueba documental propuesta mediante escrito de 19 de marzo de 2019 consistente en el registro de la sociedad cooperativa Estrella de Valdebebas.

Alega que el motivo se formula de forma cautelar puesto que aunque se razona en contra de su admisión y se hace referencia al acuerdo de devolución de la prueba, sin embargo, en un paréntesis del fundamento de la primera cuestión previa, se afirma que la documentación ha quedado unida a los autos; y añade que cumplimenta las exigencias del artículo 786 LECrim porque no sólo se propone al comienzo del juicio sino, incluso, unos días antes a través del escrito de 19 de marzo; recurrió en súplica la inadmisión; y la entiende necesaria, pues sirve de refrendo a la constitución de la cooperativa Estrella de Valdebebas, que su Consejo Rector está constituido por tres de los acusadores, lo que avala la teoría de que utilizaron Jardines de Valdebebas para lanzar una nueva cooperativa después de llevar aquella al concurso y su integración por prácticamente los mismos socios cooperativistas; y si los socios fueron capaces de sacar adelante una nueva cooperativa poniendo la liquidez precisa, también pudieron hacerlo con Jardines de Valdebebas en vez de llevarla a su desaparición vía concurso de acreedores.

Además de las consideraciones anteriores, sobre las exigencias del art, 786 LECrim, la prueba que se pretendía no revelaba la inferencia que pretende la recurrente, pues más bien posibilita concluir que lógicamente si en la nueva cooperativa, donde ya no intervienen los acusados, nadie defraudaba y no mediaban saldos negativos por facturaciones que atendían primordialmente al interés de los gestores, cual si de promotores se tratase, que lastraban la tarea, lo normal es que prosperase; de modo que igualmente podía servir para ratificar las defraudaciones con las que pechaba la cooperativa de autos.

El cuarto motivo se formula por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim en concordancia con el artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por limitación del derecho de defensa, recogidos en el artículo 24 CE, por no permitirse formulación de queja sobre la forma de los interrogatorios.

1. Entiende que se produce tal infracción por no permitirse la denuncia sobre la formulación de preguntas impertinentes o capciosas, pues el Presidente, señala, rechazó las quejas al respecto; en cuya consecuencia, insta, deberán reputarse nulas de pleno derecho todas las preguntas y las consiguientes respuestas que hayan sido formuladas con infracción del mencionado precepto, debiendo ser expulsadas del elenco probatorio.

2. Ante tal abstracción y sin indicar las concretas preguntas capciosas, las respuestas que no deben ser consideradas y que extremos fácticos por ende deben quedar sin probanza o cuáles acreditados de diverso modo que el relatado en la narración de hechos probados y qué consecuencias conlleva en la parte dispositiva, el motivo deviene estéril, sin posibilidad de estimación alguna.

   Como antes indicamos, la denuncia de infracción constitucional, no evita la observancia de los requisitos para que previamente integra la denuncia formulada quebrantamiento de forma; o dicho de otro modo, ni siquiera posibilita que prospere el motivo por vicio in procedendo, si no se cumplimentan los requisitos del art. 850 LECrim; y así la STS 637/2020, de 26 de noviembre, precisa: "de conformidad con el artículo 850.3, en relación con el artículo 709 de la LECrim, no basta con cuestionar genéricamente la posición del tribunal ante un interrogatorio, sino que deben individualizarse las preguntas denegadas, justificar su pertinencia y relevancia y efectuar la oportuna protesta" en cuya consecuencia, cuando estos presupuestos no se han cumplido, resulta obligada su desestimación.

   De igual modo, la STS 341/2020, de 22 de junio precisa: "La jurisprudencia de esta Sala (STS. 1169/2001, de 18 de junio), en relación con el apartado 4º del artículo 850 LECrim, requiere que las preguntas denegadas por impertinentes tengan trascendencia para el enjuiciamiento, de modo que su contestación positiva obligaría a pronunciar un fallo distinto al en definitiva dictado.

3. En todo caso, advierte la STS 638/2000, de 14 de abril, que el ejercicio de las facultades del Presidente de un Tribunal impidiendo se conteste una pregunta dirigida a un testigo debe ejercerse con especial mesura y cuidado limitándose a los supuestos en que sea verdaderamente necesario, sin mutilar o dificultar con innecesario rigor el desarrollo defensivo libremente elegido por la parte, sobre todo cuando la contestación a la pregunta que se quiere formular por considerarla básica en su estrategia de defensa no afecta ningún otro interés en juego que pueda perturbarse o afectarse con la contestación pedida al testigo. Mejor es en tales casos permitir la pregunta y valorar después la relevancia o irrelevancia jurídica del dato objeto de la pregunta, que impedir su contestación como impertinente cuando ese dato tiene relación directa con un presupuesto fáctico relevante desde la perspectiva jurídica, quizá equivocada, de la parte que legítimamente la sostiene ejerciendo libremente su derecho a la defensa, que no significa obligación de optar por la interpretación mejor dentro de las que son jurídicamente posibles.

   Así tanto el art. 709 como el 850.3º y 4º LECrim, no se corresponden con la denuncia que formula la recurrente, pues aluden a las preguntas que se ha prohibido formular o contestar, no a las que se permitió, donde en su caso, la incidencia en el resultado del proceso, resulta de difícil producción.

   En todo caso, de haber sido así, precisaba justificarse, pero en el motivo nada expresa sobre su contenido de tales preguntas y de su contestación, ni de su incidencia en el fallo, por lo que el motivo en todo caso, debe desestimarse.

El quinto motivo se formula por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim en concordancia con el artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia contenido en el artículo 24.2 CE o, subsidiariamente del principio "in dubio pro reo ".

1. Aquí afirma la recurrente la inexistencia de prueba de contenido incriminatorio respecto de Don Teodosio y Don Luis Miguel.

   Argumenta se ha soslayado la prueba existente sobre los siguientes apartados:

   - Ausencia de publicidad engañosa. Los socios tienen conocimiento de que la gestora actúa exclusivamente como intermediaria dado que la propia cooperativa es la que debe llevar a cabo la construcción de viviendas en régimen de autopromoción

   - Suscripción de contrato de prestación de servicios con fijación de honorarios

   - Cumplimiento por GESTECO de las obligaciones contraídas en el contrato de arrendamiento de servicios.

   - Auditoría de las cuentas de la cooperativa.

   - Asunción de riesgo económico por GESTECO.

   - Viabilidad de la cooperativa Jardines de Valdebebas.

   - Los usos del suelo adquirido por Jardines de Valdebebas fueron permutados con Casencoop.

   - Impago de los honorarios de GESTECO.

   - Constitución anterior de las sociedades Sanca Finca Raíz S.L y Bolsa Inmobiliaria Comercial Atlántica S.L.

   - La crisis económica nacional que afectó al sector de la construcción entre los años 2007 a 2012 es un hecho notorio que no requiere prueba.

2. El motivo necesariamente tiene que ser desestimado; la sentencia recurrida a modo de conclusión expresa: Como señalaba la sentencia de 29.03.2000 de la Sección 1ª de esta Audiencia , en un caso muy similar al presente, se estaba ante "una empresa encubierta con ánimo de lucro, llevada a cabo por personas que la concibieron con la finalidad de maximizar su beneficio en perjuicio de los intereses de los cooperativistas, que sufragaron de esta forma unos costes mayores por sus viviendas que los correspondientes a una cooperativa". Y la STS de 2.07.2003 que confirmaba la anterior, establecía que el "engaño lo hemos de entender "bastante" pues consistió en "vestir con el ropaje formal de una cooperativa a lo que era una promoción libre de viviendas".

   Para llegar a ese resumen, la sentencia recurrida justifica ampliamente la suficiencia de la prueba, a cuyo efecto expresa los elementos de convicción en los extensos apartados segundo, tercero y cuarto de los fundamentos de derecho (págs. 29 a 86), donde tras analizar cada uno de los hechos probados, en relación con las declaraciones de los acusados, testigos y peritos, desarrolla el correspondiente juicio de subsunción en el tipo penal objeto de condena.

   En ese análisis, no media preterición de ninguno de los elementos probatorios que invoca a defensa, aunque ocasionalmente la valoración sea diversa. Pero el fraude y el engaño resulta plena y exhaustivamente acreditado, prácticamente con suficiencia de la documental, aunque completada y ratificada con la testifical y pericial:

   La constitución de GESTECO correlacionada con la constitución del Cooperativa Jardines de Valdevebas, su irregular y singular Consejo Rector que motivaba que las decisiones tanto las que correspondían exclusivamente a la Cooperativa como las propias de gestión, eran siempre tomadas por los acusados, el arrendamiento de servicios entre ambas y la actividad de compra y luego permuta de suelo con tan escasa utilidad desde la finalidad propia de los cooperativistas (informe de los auditores), sólo entendible como meros mecanismos para facturar concorde al porcentaje establecido en ese autocontrato de arrendamiento de servicios, así como el modo de extremar el indebido lucro con facturación vacua a empresas familiares o allegadas y la perpetuación del singularizado engaño a través de la "guía del socio cooperativista", que con los desplazamientos patrimoniales que tal defraudación originó en los cooperativistas, bastarían para conformar la conducta típica de la estafa; todos ellos, son elementos que encuentran respaldo documental en autos; pero el acervo probatorio se integra además con adicional documental, pericial y abundante testifical que abundan la misma conclusión y sirven de corroboración recíproca.

   El motivo pues se desestima; valga reiterar que salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente; y en autos ante la abundante prueba de cargo, racionalmente valorada, ningún atisbo de irracionalidad se constata.

El sexto motivo, se formula por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por errónea valoración de la prueba.

1. En un primer apartado, niega la existencia del engaño, para lo cual invoca como documentos justificativos:

   - Las fotocopias publicitarias que fueron aportadas por esta defensa al comienzo del juicio

   - Las actas de las juntas y asambleas

   - El contrato de prestación de servicios suscrito entre GESTECO y la cooperativa y la rebaja de los honorarios que se recoge en el acta de 29 de abril de 2009.

   - Las garantías o avales de GESTECO en las operaciones.

   - La constitución de la cooperativa Estrella de Valdebebas cuyo consejo rector está integrado por socios de Jardines de Valdebebas, así como la ejecución de las viviendas por la cooperativa Casencoop.

   - La operación de permuta del suelo con la cooperativa Casencoop

   - Las cuentas de la cooperativa se encuentran aprobadas por el auditor Don Eutimio

   - Impago de los honorarios de GESTECO en el importe de casi 1.600.000€.

   - Acta de la asamblea celebrada el día 22 de septiembre de 2009.

   Submotivo que ha de ser desestimado, pues ninguno de esos documentos explica la irregular constitución del Consejo Rector y las compras de terreno en términos de escasa funcionalidad para la cooperativa o las facturaciones injustificadas a entidades familiares y allegadas, sólo explicables porque generaban para los acusados el porcentaje establecido en el autocontrato de arrendamiento de servicios configurado a favor de GESTECO, tampoco el peculiar contenido de la "guía del socio cooperativista".

   Es decir, este motivo no sirve para revisar la valoración global de la prueba; los documentos invocados, carecen de literosuficiencia para justificar la inexistencia del engaño; y además el inciso final de la norma (849.2) exige que los documentos no resulten contradichos por otros elementos probatorios, abundantes en este caso, como hemos explicitado.

2. En un segundo apartado, niega la existencia de perjuicios económicos. Indica que los socios cooperativistas son indemnizados por la aseguradora ASEFA tanto por el principal aportado, como por sus intereses; y en relación con el crédito que se reconoce a la cooperativa Jardines de Valdebebas en virtud del derecho de repetición de ASEFA así como el de la Junta de Compensación, se encuentran reconocidos en el procedimiento concursal donde existe masa activa suficiente para hacer frente a los mismos puesto que está compuesta principalmente por el suelo adquirido, de modo que, tras su realización en venta o pública subasta, podrán recuperar dichas cantidades.

   El argumento carece de consistencia. El perjuicio se produce cuando se origina con cada desplazamiento patrimonial de cada cooperativista, propiciado por el fraude de los acusados, pues los fondos no se destinan a la finalidad propia de la Cooperativa sino a propiciar beneficios para los acusados a través de las sucesivas facturaciones con respaldo en esas cantidades, con independencia de que tuvieran contrapartida real o no, o fueran ajenos a los intereses de la Cooperativa.

   Que a través de la aseguradora se recuperaran esas cantidades, únicamente supone una reparación del perjuicio posterior, por parte de tercero, no que el perjuicio no hubiese existido. Con ese razonamiento, no cabría delito alguno contra el patrimonio, si existiera un seguro que atendiera al perjuicio originado para la víctima; de modo que, valga el grueso ejemplo, el robo o hurto de bienes que estuvieren asegurados, sería atípico.

   En definitiva, que la práctica totalidad de los cooperativistas recuperara su inversión al ser indemnizados por la aseguradora, es dato del que parte la propia sentencia, no existe divergencia sobre ese extremo, no media error valorativo alguno; pero obviamente lo que tal indemnización conlleva en contra de lo afirmado por la parte recurrente, es que el perjuicio se ha producido; en otro caso, nada hubiera tenido que indemnizar la aseguradora. El motivo se desestima.

El séptimo motivo se formula por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de concurrencia de los elementos del delito de estafa del artículo 248 en concordancia con el artículo 250.1.6º del Código Penal .

1. Alega que los hechos que se declaran probados por la resolución recurrida no describen la existencia de un engaño previo a la contratación diseñado por los acusados para obtener un lucro derivado de las aportaciones realizadas por los socios cooperativistas; y reitera que no existe perjuicio ni para la cooperativa, sus socios, la aseguradora o la Junta de Compensación, por lo que no concurre ánimo de lucro.

2. Concorde reiterada jurisprudencia, el motivo formulado por error iuris al amparo del art.849.1º es el camino adecuado para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

3. Vicio de ignorar los hechos probados, en el que incurre el recurrente.

   La sentencia recurrida, en aras de sistematizar el relato probado y facilitar su comprensión, dada su extensión, numera diversos apartados dentro de la declaración de hechos probados. Valga reiterar parte de su contenido, si bien se añade algún énfasis en cursivas o negritas:

   - En el primero, describe la constitución de GESTECO, teniendo como objeto, entre otros, la gestión y el asesoramiento de cooperativas, la gestión de suelos urbanizables o rústicos y construcción de toda clase de edificios, su composición y la efectiva administración de la misma por parte de los acusados.

   - En el segundo, se contiene el siguiente tenor:

   A instancias de los dos acusados, ...se constituyó la cooperativa JARDINES DE VALDEBEBAS SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA (JV), con el ánimo de conseguir cuantiosos beneficios, y siendo conscientes los dos acusados de que incumplían los Estatutos que iban a regir la cooperativa en lo referente a los requisitos para ser socio (entre otros estar incluido previamente en la relación de promotores o haber solicitado dicha admisión, así como suscribir la cuantía de la aportación obligatoria mínima), convencieron a los también acusados Florencio y Héctor, así como al ordenanza de GESTECO, Hipolito, para que suscribieran la escritura de Constitución como socios fundadores, con la promesa de que iban a optar a una vivienda si estas fueran construidas... Y se constituyeron en Consejo Rector, asumiendo el cargo de Presidente el Sr. Florencio, Vicepresidente el Sr. Oscar, y secretario el Sr. Hipolito (Estipulación Tercera, apartado 1º de la Escritura de constitución), sin que éstos hubieran hecho el desembolso inicial obligatorio que se dice aportado (602€), ni tampoco percibieran remuneración alguna por sus cargos, continuando el Sr. Hipolito prestando sus servicios como ordenanza para GESTECO durante todo el tiempo en el que estuvo nombrado secretario del Consejo Rector de la cooperativa JV.

   Todas las decisiones del Consejo Rector eran tomadas por los acusados Teodosio y Luis Miguel, y posteriormente se elabora la correspondiente acta por el abogado de la gestora, sin haber reunión alguna del Consejo Rector, acta que se pasaba a la firma de los miembros del Consejo Rector , pero sin que conste acreditado que éstos fueran conscientes de la actuación defraudatoria que guiaba a los Srs. Teodosio y Luis Miguel, ni que con su actuación estaban perjudicando a los cooperativistas.

   - En el tercero, se recoge:

   Y siguiendo el plan urdido por los dos acusados, Teodosio y Luis Miguel, en la misma fecha de constitución de la Cooperativa, 11.06.2007, se suscribió el contrato de arrendamiento de servicios con GESTECO, representada ésta por Anselmo, --hijo de Teodosio, pues éste le había pedido que figurase como administrador para evitar posibles incompatibilidades, pero sin que Anselmo haya ejercido en ningún momento de administrador, salvo en las firmas, ni conste que conociera los planes defraudatorios de su padre y su socio Sr. Luis Miguel, ni se haya acreditado que colaborara conscientemente con ellos-, y por Florencio, como Presidente del Consejo Rector, actuando en representación de la cooperativa JV.

   Mediante ese contrato de arrendamiento se delegaba toda la gestión de la cooperativa a GESTECO, y se le autorizaba para realizar la gestión "con total independencia y autonomía", comprendiendo entre otras áreas de actuación, la captación de suelo, la captación de socios y el encargo de proyectos y dirección de obras, fijándose como honorarios a percibir por la gestora, el 10% de la totalidad de los gastos- pagos que realizara la cooperativa JV para el cumplimiento de sus fines. Contrato al que se le añadió un Anexo el siguiente 30.04.2008, que modificaba algunas de las estipulaciones... Y al mismo tiempo elimina el trámite del acuerdo previo del Consejo Rector, al establecer que "no será necesario el trámite de acuerdo previo del Consejo Rector sobre la misma, siempre y cuando la factura o el abono esté debidamente soportado en tiempo y forma. Quedan por este contrato, y a partir del mismo por tanto, autorizadas por el Consejo Rector, todas las facturas que sean emitidas por GESTECO a la cooperativa, relacionadas con la gestión y desarrollo de la promoción, sobre honorarios del 10%, respecto de gastos o pagos efectuados por la Cooperativa". Honorarios que fueron rebajados al 8% en el acta del Consejo Rector de 29.04.09, sin carácter retroactivo. De esta forma su actividad se centró en generar gastos y pagos, para percibir los correlativos honorarios bien directamente o a través de sociedades vinculadas, sin perseguir alcanzar los fines de la cooperativa sino su propio lucro personal, conllevando el vaciamiento patrimonial de la cooperativa JV, pues incluso devengaban los honorarios pactados, aunque resultara fallida y no se llegara a materializar la operación correspondiente con los vendedores de suelo, como ha sido en todos los casos y era previsible, no solo por los plazos cortos que se acordaba para el cumplimiento del pago del precio, sino por las condiciones resolutorias establecidas en todos los contratos. Y mediante esta operativa GESTECO llegó a cobrar de la cooperativa 1.334.588,06 entre el 11 de junio de 2007 y el 20.07.2009 (s.e.u.o), y obtuvo la firma de un reconocimiento de deuda por parte del Consejo Rector por ella controlado, de 1.602.027'09€, y además la cooperativa perdió la práctica totalidad de las cantidades entregadas a cuenta y las abonadas en concepto de intermediación, además de las abonadas por supuestas intermediaciones inexistentes.

   - En el cuarto, se narra:

4. Para su labor de captación de socios, GESTECO realizó publicidad mediante buzoneo, prensa, radio y on line, elaborando una " Guía del socio cooperativista de viviendas", que se entregaba a los socios, en la que se explicaba que "una cooperativa es una entidad que agrupa a personas que comparten la necesidad de una vivienda y se unen para acceder a ella mediante la autopromoción, en las mejores condiciones de calidad y precio posibles. Los socios son los promotores. La cooperativa es la dueña de la promoción, del suelo, del edificio en construcción, la que contrata el préstamo, a los arquitectos, etc." Como ventajas, destacaba que " La nota característica de una cooperativa es la ausencia de ánimo de lucro mercantil, ya que su finalidad principal es la adquisición de una vivienda a precio de coste, suponiendo un ahorro del 25% aproximadamente, que supondría el beneficio que se llevaría el promotor". ...

   A través de su publicidad GESTECO consiguió captar un total de 71 socios cooperativistas que lo que buscaban era procurarse una vivienda de protección pública con el menor coste posible, y pensaban que lo conseguirían a través de la cooperativa, firmando cada uno de ellos el correspondiente "contrato de adhesión" a la sociedad cooperativa JV, convirtiéndose así en promotores inmobiliarios de su vivienda, y en el que se informaba que los servicios de gerencia, administración y asesoramiento para la realización total de la promoción, que era de vivienda de protección oficial (VPP), los llevaría a cabo GESTECO, por los que percibirá "unos honorarios del 10% sobre el coste total y definitivo de la promoción según se vayan realizando los distintos desembolsos o aportaciones necesarios para realizar la Promoción", y se facultaba a la cooperativa para "formalizar" la compra de los terrenos necesarios objeto de la promoción, solicitar préstamos hipotecarios para financiar la promoción, licencias de construcción, etc..., obteniendo de esta forma unas aportaciones totales de 5.622,334'87 euros.

   - En el quinto se contiene

   Tales aportaciones de los socios se fueron obteniendo durante los años 2007 a 2009, y sin informar a los socios, tal y como se acordaba en el contrato de adhesión, se emplearon por GESTECO en la adquisición de gran extensión de suelo bruto pendiente de determinación de uso por la Junta de Compensación del Parque de Valdebebas, y por un precio superior al del mercado en ese momento, entre un 5% y un 12%, pagando además cuantiosas comisiones por intermediación, cuando la práctica habitual en las cooperativas de viviendas es la adquisición de UAs o metros cuadrados de uso residencial, que es lo que constituye su objeto. De esta forma los acusados no solo se aseguraron unos altos honorarios para la entidad gestora, sin importarles que no pudieran ser asumidos los pagos y menos en los cortos plazos fijados en los contratos de compraventa, y pactando condiciones resolutorias, lo que hacía inviable los fines de la cooperativa, que era la adquisición por sus socios de una vivienda de protección oficial y no la especulación inmobiliaria. Así según las actas del Consejo Rector:

   ... Tales compras superaron los 27 millones de euros, de forma absolutamente inusual para las cooperativas de viviendas, sin incluir las comisiones de intermediación descritas, y teniendo que sumarse a este gasto, los necesarios costes de construcción, urbanización, etc, que solo en honorarios del arquitecto estaban valorados en 393.114'17€, lo que evidencia que contando la cooperativa JV solo con 71 socios para la construcción de vivienda protegida, era imposible que pudiera afrontar las obligaciones que asumía a través de la gestión realizada por GESTECO.

   - En el sexto se continúa:

   Además los acusados desviaron importantes cantidades de dinero de la cuenta de la cooperativa a favor de sociedades controladas por ellos, mediante la simulación de servicios no prestados, duplicados o que debía prestar la propia gestora, GESTECO, dichas sociedades fueron:

   -SANCA FINCA RAIZ SL, fue constituida el 10.05.2007 por los cónyuges Teodosio y D.ª Trinidad, así como por sus hijos D. Anselmo, D.ª María Luisa y D.ª María Rosario, designando administrador único a D. Anselmo, que en esa misma fecha confiere amplios poderes a favor de su padre Teodosio, sin que se haya acreditado que Anselmo participara en la gestión de la sociedad, habiendo percibido de la cooperativa JV 173.276'30 (201.000'51€ IVA incluido), pagos encubiertos a GESTECO según las facturas antes mencionadas por el concepto de intermediación en la compra de la finca NUM000 (familia Luis Pedro) y NUM004 (familia Benjamín) que no ha realizado.

   -BOLSA INMOBILIARIA COMERCIAL ATLÁNTICA, fue constituida el 10.05.1999 por D.ª Justa y D.ª Casilda, madre y esposa respectivamente del acusado Luis Miguel, al que se le nombra representante legal con amplios poderes el siguiente 3.09.2001, y el siguiente 26.11.2007 a favor de D.ª Casilda, sin que haya quedado acreditado que ninguna de ellas participara en la gestión, ha percibido honorarios injustificados por importe de 112.393€. (130.376'83 IVA incluido), mediante tres facturas, el 25.09.08por importe de 18.560; y las otras dos referidas fechadas ambas el 11.05.09 por idéntico importe de 55.908'83€ cada una.

   En los sucesivos apartados se relata la participación del arquitecto que se declara propia de su profesión; la participación de la aseguradora ASEFA que a la postre terminó indemnizando a todos los cooperativistas (salvo a Narciso) y por ello está reconocida como acreedora en el procedimiento concursal, con un crédito calificado como ordinario por importe de 6.197.082'26€; el cambio de la Junta Rectora, la resolución del contrato con GESTECO, el concurso de acreedores derivado de la situación de insolvencia de la Cooperativa, su disolución; el informe de los de los Administradores concursales el 16.11.2010, en el que se pone de manifiesto que desde su constitución la Cooperativa Jardines de Valdebebas ha registrado pérdidas, y ha sido incapaz de hacer frente a sus créditos a corto plazo, y analiza como causa del estado de insolvencia la política de adquisición de terrenos llevada a cabo por GESTECO, habiendo calificado de culpable el concurso, tanto por la Administración Concursal como por el Ministerio Fiscal; y en el apartado 13, una operación de permuta donde como GESTECO que también asesora al Coopeerativa CASENCOP, después de facturar por compras para esta y para JV que no se acomodaban a sus necesidades, acuerda una permuta de terreno entre ellas, lo que permite de nuevo facturar a ambas, si bien además CASENCOP, igualmente declarada en concurso, deja sin abonar a JV 1.160.000 euros; y en sentido inverso acuerda el recibo de un préstamo para JV de oras cooperativa gestionada por GESTECO, denominada Jardines de Ambroz; y por último cifra la deuda de JV a la Junta de Compensación Parque de Valdebebas en 1.085.608'49 euros.

   En definitiva se describe en detallada manera, el engaño perpetrado por los acusados, administradores de la gestora (GESTECO) donde a través de la oferta de la integración en una Cooperativa, se obtenían aportaciones de los socios, que en vez de procurar la consecución autopromocional de las viviendas, se atendía fundamentalmente a la obtención de lucro para GESTECO y ocasionalmente para entidades controladas o allegadas de los acusados a través de un mecanismo defraudatorio configurado por la manipulación de la Junta Rectora plenamente controlada por los acusados. Fraude que se une a la inicial modalidad de engaño, publicitar sociedad cooperativa para la autopromoción en consecución de una vivienda de protección oficial, con la consecuente generación de una aminoración del precio, cuando GESTECO conllevaba gastos y comportamiento que determinaban una promoción con precio libre y una actividad que pretendidamente no atendía a la funcionalidad patrimonial pretendida por los cooperativistas.

4. La sentencia, a su vez, contiene una amplia explicación de cómo esos hechos probados, configuran y cumplimentan todos los elementos del delito de estafa:

   i) Los acusados, a través de GESTECO, venían gestionando al menos otras dos cooperativas con anterioridad a la constitución de JARDINES DE VALDEBEBAS, (al menos ha quedado acreditado en el plenario que gestionaron CASENCOOP y JARDINES DE AMBROZ, habiendo tenido ambas el mismo destino de inviabilidad y concurso,,, No se adentraban por primera vez en este terreno, y por eso, cuando constituyen la cooperativa JV ya lo hacen urdiendo una trama y mediante un claro engaño, para ocultar el verdadero fin por el que se constituía la cooperativa, que no era el propio de una cooperativa de viviendas de protección oficial como se anunciaba, "procurar exclusivamente a sus socios viviendas..." según reza la escritura de constitución, y que esta lo fuera al menor coste posible, como es el propio de cualquier sociedad cooperativa y de la promoción de viviendas de protección pública, y así lo han manifestado todos los cooperativistas que han declarado como testigos; sino que, se aseguran la atribución de la gestión de la misma a GESTECO, nombrando para el Consejo Rector a personas cercanas que no cumplían ni cumplieron los requisitos legales y estatutarios, lo que les permite manejarlo a su antojo y que se aprobaran todas las facturas derivadas de un gasto irracional y sin sentido para el fin para el que fue constituida la cooperativa, con el que percibir comisiones y obtener beneficios (no los propios que corresponden a cualquier proyecto empresarial, como alegó la defensa) en detrimento de la propia cooperativa que administran, y sin que los socios cooperativistas pudieran ejercer control alguno a través de los órganos correspondientes, el Consejo Rector y la Asamblea, con vulneración de sus derechos de participación e información exigida tanto en la ley autonómica como estatal de cooperativas ( arts.24 y 16 respectivamente). De ahí que se buscaran como socios constituyentes a personas de su entorno cercano, que no cumplían con los requisitos para ser socios cooperativistas que impone tanto la ley estatal de cooperativas Ley 27/1999, como la de la Comunidad de Madrid Ley 4/1999, como los propios estatutos que regían la cooperativa JV, (art. 8 y 10 de ambas legislaciones y 7, c y 17 de los Estatutos que rigen JV, que establecía como requisito para ser socio la obligación de aportar 602€ de capital social, pese a que al f. 223 aparezca copia del certificado emitido por el Director de la oficina de Caja Duero afirmando que en fecha 23.05.2007 cada uno de los tres socios constituyentes había suscrito los 602€ de capital, director que aparece como acusado en las diligencias previas 3984/2010 del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid, iniciadas por querella de la cooperativa Jardines de Ambroz, f. 1850 a 1.898). A estos, como socios constituyentes, les asignaron los cargos de Presidente, Vicepresidente y Secretario, pese a que ninguno de ellos, como han reconocido en el plenario el Sr. Florencio y el Sr. Hipolito, hizo la aportación obligatoria, y ese mismo día de la constitución de la sociedad cooperativa JV, se firma el contrato de arrendamiento de servicios con GESTECO, asegurándose el control de ese Consejo Rector ficticio y creado ad hoc para el fin perseguido, que era la obtención de un lucro económico ilícito para GESTECO y las sociedades familiares vinculadas.

   La Ley 27/1999 estatal de cooperativas, define a éstas como "sociedad constituida por personas que se asocian, en régimen de libre adhesión y baja voluntaria, para la realización de actividades empresariales, encaminadas a satisfacer sus necesidades y aspiraciones económicas y sociales, con estructura y funcionamiento democrático". Sin embargo, todas las decisiones fueron adoptadas unilateralmente por GESTECO persiguiendo el máximo beneficio para ella y sin importarle el perjuicio que correlativamente generaba a la cooperativa, revistiendo sus decisiones de una apariencia formal y legal a través de actas de reuniones del Consejo Rector, que eran redactadas por los abogados y presentadas a la firma de los miembros del Consejo, pero sin que hubiera existido reunión alguna ni se hubieran adoptado en la misma y por sus miembros, los acuerdos que reflejan las actas, sin que conste acreditado que éstos fueran conscientes de las maniobras fraudulentas de gestora, y sin participación ni información a los socios cooperativistas, pues como éstos han declarado en el plenario, empezaron a tener conocimiento de lo que se estaba haciendo cuando accedió al Consejo Rector la Sra. Virtudes, y hasta tal punto no eran conocedores, que esta testigo refirió que "lo hizo (lo de acceder al Consejo Rector) porque un amigo de su padre le dijo que así podría elegir azulejos". Y ello pese a que GESTECO consiguiera la ratificación de todos los contratos suscritos en nombre de la cooperativa y comisiones pagadas y honorarios cobrados, un año después, en la primera Asamblea de socios el 18.06.2008, desconocedores del plan urdido por GESTECO, y en la confianza de la bondad de la publicidad que les había llevado a adherirse a la cooperativa.

   ii) ...el engaño a los cooperativistas se infiere claramente de la publicidad realizada por GESTECO que queda patente en el acta notarial redacta el 14.04.2010 sobre los contenidos de la página web www.gesteco.com, opción "jardines de valdebebas", y "hacemos", en la que se ofrece: viviendas con excelentes calidades y ubicaciones a precios inferiores a los del mercado, gracias a nuestra gestión integral de proyectos bajo la figura del régimen de cooperativa, (f. 255); el socio actúa como ente activo, participando en todo momento del proyecto del que forma parte; y la sociedad cooperativa no tiene ánimo de lucro, ya que su objetivo es la adquisición de vivienda al menor coste posible (f. 256); "una de las principales ventajas de adquirir viviendas en régimen de cooperativa es el ahorro económico respecto a adquirir una vivienda a través de una promotora. Este ahorro es de aproximadamente un 30%, que supondría el beneficio que se llevaría el promotor... Y finalmente como garantías (F.258) se ofrece: que la cooperativa está legalmente constituida e inscrita en el Registro de cooperativas de la Comunidad de Madrid; cuenta con suelo en propiedad inscrito en el Registro de la Propiedad o bajo cualquier forma de tenencia cuando se abre el período de inscripción de los cooperativistas; cuenta especial y bloqueada en la que se ingresan las aportaciones de los socios; éstas están aseguradas por la compañía de seguros y reaseguros ASEFA, mediante un seguro de afianzamiento de cantidades anticipadas; las cuentas anuales revisadas por una empresa auditora externa y deben ser aprobadas por los socios en Asamblea...

   (...)

   iii) Engaño que además se infiere de la "guía del socio cooperativista de viviendas" (f. 248) que se entregaba al suscribirse, en la que en negrita se destaca que: "...el suelo está ya adquirido en propiedad (figura inscrito en el Registro de la Propiedad) ;... las cooperativas están legalmente constituidas e inscritas; ... la financiación corre a cargo de entidades financieras como la CAIXA y CAJA DUERO;... Es decir, se daba la falsa imagen de que todo estaba ya hecho y solo se necesitar la captación de socios cooperativistas para con las aportaciones comenzar la ejecución del proyecto de construcción de las viviendas para el que se había constituido la cooperativa.

   iv) Y también se infiere ese engaño de los propios "contratos de adhesión" que se encuentran aportados por la propia defensa en el Legajo 2/2 (archivador verde). En primer lugar hay que resaltar el dato de que el primero es el suscrito el 17.07.2007 por la testigo D.ª Maribel, a la que se le asignó como nº de socio el 11, habiéndose manifestado la Sra. Virtudes, que hasta que ella no entró en el Consejo Rector no supo que los otros dos socios constituyentes tenían reservado el derecho a una vivienda sin haber pagado cantidad alguna, y que en total había 10 plazas reservadas, explicándole que el motivo era "por si el banco les solicitaba alguna vivienda cuando pidieran un préstamo". Los referidos contratos de adhesión están redactados de forma farragosa e inducen a error, pues si la escritura de constitución de la sociedad cooperativa, se dice que está "sujeta a los principios de la ley 4/1999 de 30 de marzo de cooperativas de la Comunidad de Madrid", (aunque ya hemos visto que incumple el primer requisito de que el Consejo Rector esté formado por miembros que sean socios cooperativistas), bajo la rúbrica de "EXPONEN", lo primero que se establece no es el reconocimiento de los derechos de un cooperativista que establece la ley, sino por el contrario que los derechos y obligaciones originados en la participación del socio se regulan "En virtud del presente documento, ... con independencia de la normativa legal, de los Estatutos de la Cooperativa, y de los acuerdos preexistentes de la Asamblea General y del Consejo Rector de la Cooperativa, que declara conocer,...". Es cierto que se le informa que la "gerencia, administración y asesoramiento para la realización del total de la promoción serán efectuados por la empresa GESTECO", así como que ésta percibirá unos honorarios del 10% "sobre el coste total y definitivo de la promoción según se vayan realizando los distintos desembolsos o aportaciones necesarias para realizar la promoción", pero no se indica siquiera lo que podría cobrar la gestora al menos de forma aproximada. Y aunque se habla de que "la cooperativa queda facultada para la compra de terrenos", y se habla incluso de financiación, no se le advierte que se va a comprar suelo bruto para resultar adjudicatario de parcelas resultantes en el ámbito urbanístico US-4.1, Ciudad Aeroportuaria del Parque de Valdebebas, a través del Proyecto de Reparcelación, donde se dice que estarán ubicadas las viviendas y plazas de garaje, (las compraventas por contrato privado se inician el 20.09.2007, finca NUM000, a la familia Luis Pedro), lo que conllevaba la asunción de cuantiosos pasivos, consecuencia de los costes de urbanización y pagos por intermediación, como explicaron los administradores concursales, resaltando que por ello esta forma de adquirir suelo era una práctica inusual en el sector de las cooperativas. Por otro lado, del estudio del "desglose del plan de pagos", parece desprenderse que los 43.008'86€ van destinados a la compra del terreno, y el resto, 172.035'46€ iban al pago de la vivienda, mediante la subrogación del crédito hipotecario a formalizar por la cooperativa. En todo caso, las cantidades de pago establecidas para el tipo de vivienda reservada por la Sra. Maribel, de 93 m2, y dos plazas de garaje, alcanzan la suma total de 315.747'46€, que para ser una construcción de vivienda de protección oficial, no se corresponde con el valor de mercado, lo que revela que bajo la apariencia formal de cooperativa se estaba realizando una promoción de vivienda libre.

   v) El ánimo de lucro aflora de toda la operativa desarrollada por los acusados para enriquecerse ilícitamente a costa de las aportaciones de los socios: la constitución formal de una cooperativa de viviendas que persigue un fin distinto al que le es propio, proporcionar pisos a sus socios a precio de coste, y para ello conforman un Consejo Rector de paja, eliminando la participación de los socios en el desarrollo y actividad de la cooperativa y la información y el control de su gestión, firmando de forma simultánea el contrato de arrendamiento de su gestión a favor de la gestora de los acusados. Estos en vez de esperar a adquirir las correspondientes unidades de aprovechamiento urbanístico (UAs) o metros cuadrados de uso residencial (como finalmente hicieron al adquirir la parcela NUM005), que asegurara el buen fin de la cooperativa, guiados por ese afán de justificar el cobro de honorarios y enriquecerse, con total indiferencia respecto de las aportaciones de los socios cooperativistas y de la propia viabilidad de la cooperativa, procedieron a la compra de suelo bruto, en total 47.915'82 m2, con el riesgo más que probable, -como así fue- de que las parcelas edificables que se le adjudicara en el Proyecto de Reparcelación, no fueran para vivienda protegida, o no fuera suficiente. Por ello, después de haber comprado suelo por valor de 20.734.995'75€, que el informe de los peritos concursales establece que tenía un sobreprecio de 1.375.732'88€, según los valores de tasación de las fincas a las fechas que se realizaron las compraventas (sobreprecio que vendría corroborado con las tasaciones remitidas por la J.C.P.V obrante a Tomo II del Rollo de Sala folios 576 y siguientes que no ha sido desvirtuado por prueba en contrario, pues la "tasación retrospectiva" realizada por el perito D. Roberto, se limita a la finca NUM005, que no está incluida en el concurso por el acuerdo alcanzado con los vendedores a quienes se les devolvió), la cooperativa solo resultó adjudicataria de dos parcelas, la NUM009, de uso terciario oficinas, ajena al objeto de la cooperativa, y la NUM010, de vivienda protegida VPT, que resultaba insuficiente para la construcción de todas las viviendas, lo que era previsible, hasta el punto de que parece hacerse mención en la estipulación V del farragoso contrato de adhesión. La permuta de usos con CASENCOOP, fue ruinosa para JV, y pese a todo ello, se embarcaron en nuevas compras de terreno el 14.05.2009, a la familia Juliana y PROCEPARSA, esta vez de UAs de uso residencial.

   vi) Además este ánimo se infiere del hecho de facturar sin justificar el concepto, solo honorarios, o honorarios a cuenta, y por cobrar además honorarios a través de las empresas vinculadas, BOLSA INMOBILIARIA y SANCA FINCA, que como hemos visto, eran también gestionadas por los acusados, pues incluso en dos de las facturas que se emiten por SANCA, consta un sello de la gestora incluyendo la dirección, el teléfono y la página web de GESTECO. Honorarios y facturas que ningún Consejo Rector independiente podría haber acordado su pago.

   vii) Y desde luego el perjuicio económico causado es claro, pues con su ilícita gestión, ya desde el mismo año en que se constituyó la cooperativa, 2007, ésta estaba abocada a su inviabilidad por el exceso de gasto que le impedía alcanzar su fin, (no fue por la grave crisis inmobiliaria y financiera que empezaba a dar muestras en el mercado inmobiliario, acaso lo aceleró), perdiendo los socios todas las aportaciones que eran de cantidades importantes y para lo que muchos de ellos, como refirieron en el plenario, habían tenido que pedir un crédito personal o ayuda a familiares para realizarlas, superando la inmensa mayoría los 100.000€, y teniendo que acudir éstos, como asegurados en virtud del contrato de caución suscrito con ASEFA, a un procedimiento judicial contra la aseguradora para recuperar las aportaciones, que finalmente terminó dándoles la razón en Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 13.09.2013. Sin embargo, el Sr. Narciso, cooperativista denunciante, no ha recuperado sus aportaciones... Por otro lado, el que, respecto del resto de los cooperativistas, se haya producido la devolución, total o parcial, de las cantidades entregadas no elimina el delito de estafa porque ya quedó consumado, con anterioridad, cuando concurrieron todos los requisitos del art. 248 del CP, pero aquella devolución o reintegro sí puede afectar a la responsabilidad civil que pueda declararse.

   El motivo se desestima.

El octavo y noveno motivo se formulan por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de concurrencia de continuidad delictiva del artículo 74 CP; y por falta de concurrencia de subtipo agravado contenido en el artículo 250. 1. 5º CP con vulneración del principio non bis in idem por incompatibilidad con continuidad.

1. Argumenta que no se ha producido perjuicio, que "la sentencia no recoge las concretas conductas realizadas bajo el mismo plan y aprovechamiento de circunstancias, necesarias para tener por acreditada la continuidad" (sic), que en todo caso, debe cuantificarse por lo honorarios de GESTECO y no por las aportaciones totales, que a lo sumo el único perjudicado sería AFESA, pero incluso la disponibilidad de activos en la masa del concurso excluye la existencia de perjuicio ni para la cooperativa, ni para la aseguradora.

2. Es obvia la predeterminación del plan único, desde el momento en que se constituye la Cooperativa como instrumento de ilícito lucro, con un Consejo Rector cuyos integrantes son colocados por los propios acusados como "hombres de paja" que meramente explicitaban las decisiones que ellos tomaban, por ende, todas las aportaciones de los cooperativistas entran dentro de ese plan único; y el montante del perjuicio por la integridad de las aportaciones, pues las decisiones adoptadas en pro del lucro de la gestora y no del fin autopromocional de la consecución de las viviendas, determinaba una frustrada funcionalidad del dinero empleado que integra el desplazamiento propio de la estafa.

   El elemento típico del perjuicio en la estafa se integra por una valoración puramente económica, no aislada sino tamizada por la finalidad otorgada a la finalidad perseguida a la disposición; cuando desde la perspectiva funcional se toman en cuenta los fines pretendidos por el titular, ello no deriva de que se pretenda otorgar protección a su efectiva y concreta realización, sino porque se le garantiza la indemnidad del potencial funcional de su patrimonio frente a injerencias engañosas que restrinjan su capacidad para la obtención de cualquier fin que pretendiera el titular dentro de sus posibilidades de elección.; de modo que desde los delitos que atienden a la protección del patrimonio, también se tutela la potencialidad del mismo para servir a los fines que establezca su titular; de forma que la ponderación de la frustración del fin patrimonial como daño o perjuicio, es el valor añadido del concepto funcional del patrimonio. En los casos en los que la contraprestación no sea de menor valor objetivo, pero implique una frustración de los fines pretendidos por el disponente, se debe apreciar también un daño patrimonial ( SSTS 23 de abril de 1992 -asunto de la colza-; ó 693/2019, de 29 da abril de 2020 -caso Palau-).

   Así compras de terreno no sólo con sobreprecio, sino que por su naturaleza urbanística y extensión no satisfacía las necesidades de la cooperativa, pero que generaba el correspondiente porcentaje para los gestores, es un claro ejemplo de lo expuesto; y en el caso de las cantidades desviadas a las empresas familiares SANCA FINCA RAIZ SL, y BOLSA INMOBILIARIA COMERCIAL ATLÁNTICA, son desviaciones con un perjuicio tan nítido, que de no haber conseguido las aportaciones de los cooperativistas con engaños, por sí solas integrarían ilícitos de apropiación indebida.

3. En cuanto a la infracción del non bis in idem, la sustenta en iguales consideraciones de inexistencia de perjuicio, que al tratarse de un motivo por infracción de ley, no debe tenerse en consideración al contradecir los hechos probados; y meramente añade que si bien la sentencia afirma desplazamientos de valor superior a 100.000 euros no los identifica.

   Es decir, de nuevo invoca una cuestión fáctica, no jurídica; pues en el apartado cuarto de los hechos probados se indica: obteniendo de esta forma unas aportaciones totales de 5.622,334'87€ (602€ de aportación obligatoria al capital social de la cooperativa, y las cantidades correspondientes al desarrollo de la promoción y adquisición de la vivienda concretadas para cada cooperativista en los distintos contratos de adhesión, cuya media superaba los 110.000€, en concreto la mayor aportación es de 124.690'30 por la Sra. Antonia; 40 cooperativistas aportaron cada uno 114.690'30€; otro 116.769'08€; otro 113.189'08€; otro 110.229'71€; otro 107.040'03€; otro 93.187'87€; otro 91.752'24€; otro 84.690'30€; y los restantes, ocho, no superan los 50.000€).

   Además, en el examen de las actuaciones, en el listado de acreedores elaborado por los interventores, igualmente obran en fecha concreta, diversas aportaciones individualizadas, superiores a 50.000 euros.

   La sentencia, indica a la hora de individualizar la pena : hemos de partir de la señalada en el art. 250.2 del CP , de 4 a 8 años de prisión y multa de 12 a 24 años, al concurrir la circunstancia del nº 1 (vivienda, en este caso al tratarse de viviendas de protección oficial, no cabe duda que se trata de viviendas que iban a constituir la morada o domicilio de los socios cooperativistas), con el 6º ambos del art. 250.1 (revestir especial gravedad atendiendo al valor de lo defraudado; actualmente cifrado en 50.000€ en el art. 250.1.5). Y tratándose de un delito continuado, conforme al art. 74.1 y 2 párrafo primero, la pena se aplicaría en su mitad superior, es decir, entre los 6 y 8 años de prisión, y 18 a 24 meses de multa.

   Efectivamente; en nada afecta en autos, la reiterada y pacífica la jurisprudencia que establece desde el Acuerdo Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, que cuando las distintas cuantías defraudadas fuesen de forma individualizada insuficientes para la calificación del actual art. 250.1.5 º, pero sí lo fueran globalmente consideradas, la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado; pero en ese caso, no se aplicará al unísono el art. 74.1 sino el apartado 2 del referido precepto, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena mediante la aplicación de la del subtipo agravado del art. 250.1.5º y no la del art. 249 CP ( STS 220/2017, de 29 de marzo).

   Se trata con esa doctrina el evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1º del CP, a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado. De modo que esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del art 250.1, en cuyo caso no se produciría infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla primera del art 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas.

   Exclusión que tampoco opera, como cuando en autos, la estafa resulta ya agravada por recaer sobre cosas de primera necesidad, viviendas (250.1.1º), de modo que la ponderación del valor de lo defraudado conforme al criterio del art. 74.2, inciso inicial, por el perjuicio total causado (250.1.6º, ahora 5º), no motiva la agravación inicial de la estafa. En todo caso, en autos, como indica la sentencia, existen defraudaciones individualizadas por cuantía superior a 50.000 euros, de modo que en ningún caso existe doble desvaloración consecuencia de la apreciación de la continuidad.

   Lógicamente tampoco, al determinar la agravación 1ª y 6ª del art. 250.1, la aplicación a su vez del art. 250.2 Otra cuestión hubiera sido que se hubiera computado directamente como monto global defraudado, su cuantía superior a los 250.000 euros, para aplicar la agravación del art. 250.2, en cuyo caso, no operaría ya el art. 74.1 CP, al no haber ninguna partida defraudada individualizada que excediera de esos 250.000 euros.

   Ambos motivos se desestiman.

Conforme el art. 901 LECrim, en caso de desestimación del recurso, las costas se impondrán a la parte recurrente.