STS 220/2017, 29 de Marzo de 2017

El Juzgado de Instrucción número 19 de Sevilla instruyó Procedimiento Abreviado con el número 192/2011 y una vez concluso fue elevado a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla que, con fecha 4 de abril de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- El acusado, Luis Miguel , mayor de edad, con la intención de enriquecerse, valiéndose de la apariencia de una solvencia que carecía y actuando como gestor externo de la sucursal de la localidad de la Algaba (Sevilla) del Banco de Santander, en fecha no determinada del mes de junio de 2006, a través de un amigo apodado " Gotico " conocido por los querellantes, todos miembros de la misma familia, en ejecución de un plan ideado para ganarse la confianza de éstos propuso a Gaspar , y éste a los demás, Maximo , Jose Pedro , Epifanio , Ángel , Casiano y Luz , participar en un negocio consistente en la creación y explotación futura de una planta de energía fotovoltaica.

Para conseguir el fin indicado el acusado, en adelante Luis Miguel , valiéndose de la actividad que desarrollaba en la agencia Prisma Asesores Profesionales S. L., en adelante Prisma, sita en la localidad del Ronquillo (Sevilla), en la que actuaba como mandatario verbal desde su constitución el año 2004 y apoderado desde el 12 de marzo de 2007, propició el 5 de junio de 2006 la suscripción de un contrato de agencia con el Banco de Santander sucursal de la Algaba en el que figuraba como agente colaborador su hijo y también acusado, Carlos Jesús , en adelante Augusto , aunque él era quien de hecho se encargaba de dirigir dicha oficina y de atender la relación con el banco.

El acusado Augusto , de 22 años de edad en la fecha de la firma del contrato de colaboración indicado, compartía con las empleadas de Prisma la oficina, en cuya fachada la entidad Banco Santander S.A, autorizó la instalación de un logotipo que informaba a terceros de la relación existente, facilitando al agente colaborador ejemplares o impresos de uso exclusivo de la entidad y el sello con el número de identificación del agente colaborador y un vehículo con el correspondiente logotipo.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de agosto de 2006 Gaspar , Maximo , Ángel , Casiano y Luz , convencidos de la garantía y rentabilidad del negocio que el acusado les propuso, entregaron a éste diferentes cantidades de dinero en depósito pactando un interés que oscilaba entre el 5 y el 15% por un plazo de tres meses.

Con fecha 6 de noviembre de 2006 fue constituida la Sociedad Limitada Unipersonal, Gestiones Empresariales Hispagest S.L, en adelante Hispagest S.L, por la esposa del acusado fijando su domicilio social en la localidad de Santiponce (Sevilla) en la calle Manuel González Rodríguez, número 5 cuyo objeto social era la asesoría, gestoría y servicios financieros e inmobiliarios.

En la sede de dicha mercantil representada por el acusado, Carlos Jesús , desarrollaba éste también la actividad como agente colaborador siguiendo las instrucciones de su padre y acusado, Luis Miguel , quien a partir del 12 de marzo de 2007 ostentaba formalmente la representación de la entidad Hispagest S.L .

Los querellantes, Gaspar , Maximo , Jose Pedro , Epifanio , Ángel , Casiano y Luz , con el fin de llevar a término el proyecto indicado el 21 febrero de 2007 constituyeron la entidad mercantil denominada Explotaciones Foltovoltaicas Manrey, Sociedad Limitada con un capital social de 3.100 euros dividido en cien participaciones sociales que fue ingresado en la sucursal de la Algaba del Banco de Santander, según la escritura de constitución, cuyo objeto social era la explotación fotovoltaica y su administración económica.

TERCERO.- El 28 de marzo de 2007 el acusado, Luis Miguel , siguiendo con la ejecución del plan trazado, decidió devolver a los querellantes indicados el dinero recibido con el interés máximo pactado, ocultando a éstos la inexistencia del negocio de explotación ofrecido.

CUARTO.- Días después el acusado, valiéndose de la confianza de los querellantes intensificada por los beneficios conseguidos en la primera operación, se desplazó a Guillena (Sevilla) donde residen éstos en el vehículo con el logotipo del Banco de Santander S.A proponiendo a éstos realizar otra inversión durante un plazo de tres meses con el dinero recuperado el 28 de marzo en un producto "estrella" de la entidad bancaria referida que era inexistente.

El acusado, Luis Miguel , continuando con la puesta en escena del plan trazado, citó en la oficina indicada sita en la Avenida de Andalucía número 56 del Ronquillo a los querellantes, desplazándose hasta allí el día 11 de abril de 2007, Gaspar , Jose Pedro , Epifanio , quienes aceptaron la propuesta del acusado y entregaron a éste las siguientes cantidades:

- Gaspar , 48.000 euros.

- Jose Pedro 46.000 euros y

- Epifanio 50.000 euros.

El acusado, Luis Miguel , como justificante, sumando las tres cantidades hizo constar el importe total de 144.000 euros en un impreso autocopiativo facilitado por la referida entidad de uso exclusivo de agentes colaboradores del Banco de Santander que firmó y en la que estampó el sello de agente colaborador y el número de identificación, entregando una copia a los referidos querellantes, quienes abandonaron la oficina creyendo que el dinero quedaba depositado en la entidad bancaria.

Animado por los anteriores Maximo entregó al acusado, Luis Miguel , 30.000 euros en la oficina de Prisma del Ronquillo, recibiendo un justificante de pago en formulario exclusivo de agentes colaboradores del Banco Santander junto con el sello de la entidad Prisma Asesoría y Gestión Profesional.

Ese mismo día 13 de abril de 2007 Ángel entregó la suma de 21.000 euros y Luz y su hermano, Casiano , se desplazaron hasta la oficina de Santiponce, sede de la entidad mercantil Hispagest, y entregaron al acusado, Luis Miguel , la suma de 27.000 euros, quien utilizó un impreso de uso exclusivo de agentes colaboradores del Banco de Santander con el correspondiente sello del agente colaborador de la referida entidad bancaria en Santiponce.

QUINTO.- El acusado, Luis Miguel , libró diversos efectos para garantizar la devolución de las cantidades entregadas conociendo que carecía de fondos para atender el pago, lo que originó diversos gastos a los perjudicados.

El acusado, Luis Miguel , ha ingresado diversas cantidades a los querellantes en cuantía no determinada pero en cualquier caso igual o inferior a la suma 57.971,35 euros.

SEXTO.- Con fecha 21 de Diciembre de 2011 el Juzgado de lo Penal número 1 de esta ciudad dicto sentencia en el Procedimiento Abreviado 463/09 en el que ejercía la acusación particular la entidad Banco de Santander contra los acusados, Luis Miguel y Carlos Jesús , condenando al primero como responsable de un delito de apropiación indebida por importe de 55.951,45 euros cometido entre los días 16 y 20 de julio de 2007 a la pena de cinco meses de prisión y dicha resolución fue confirmada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de esta ciudad el 11 de noviembre de 2014.

SÉPTIMO.- El procedimiento fue incoado el 27 de mayo de 2008".

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Condenamos como autor penalmente responsable de delito continuado de estafa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, al acusado Luis Miguel a la pena de tres años y seis meses y un día de prisión y nueve meses de multa a razón de una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las 1/4 partes de las costas, absolviendo al mismo del delito continuado de falsedad en documento mercantil del que venía siendo acusado y declarando de oficio Œ parte de la costas.

Por vía de responsabilidad civil el acusado, y con carácter subsidiario la entidad Banco Santander S.A. y las entidades Prisma Asesoría y Gestión Profesional S.L. y Gestiones Empresariales Hispagest S.L, deberá indemnizar a Gaspar en la suma de 48.000 euros, a Jose Pedro en la suma de 46.000 euros, a Epifanio en la suma de 50.000 euros, a Maximo en la suma de 30.000 euros, a Ángel en la suma de 21.000 euros y a los hermanos, Luz y Casiano , en la suma conjunta de 27.000 euros por el importe íntegro de las cantidades recibidas más los gastos bancarios por impago de los pagarés presentados al cobro, con los intereses legales devengados desde abril de 2007 hasta la fecha de la presente resolución descontando de las sumas indicadas las cantidades entregadas hasta la fecha cuyo importe íntegro se determinará en ejecución de sentencia con el límite de 57.971,35 euros, siendo de aplicación los intereses previsto en el artículo 756 de la LEC .

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Carlos Jesús de los delitos continuados de estafa en concurso medial con el delito continuado de falsedad en documento mercantil y del delito de apropiación indebida del que con carácter subsidiario venía siendo acusado, declarando de oficio las 2/4 partes de las costas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta le será de abono el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Termínese conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por el acusado D. Luis Miguel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios y subsidiariamente por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la igualdad, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, en relación a los artículos 14 y 24 de la Constitución .

El recurso interpuesto por la entidad PRISMA ASESORIA Y GESTION PROFESIONAL, S.L. se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios y subsidiariamente por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la igualdad, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, en relación a los artículos 14 y 24 de la Constitución . Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios y al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 21.5º del Código Penal .

El recurso interpuesto por la entidad GESTIONES EMPRESARIALES HISPAGEST, S.L. se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de marzo de 2017.

Esta sentencia ha sido firmada por el Ponente el día 27 de marzo de 2017 y el mismo día se pasó a la firma de los demás integrantes de la Sala.

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios y subsidiariamente por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

Se alega, en defensa del motivo, que en los hechos que se declaran probados se contiene la siguiente afirmación: "con la intención de enriquecerse" y que esa afirmación está en contradicción con los contratos de préstamo suscritos entre el recurrente y los denunciantes tras las entregas de las cantidades y asimismo está en contradicción con la emisión de los pagarés lo que se hizo como garantía adicional y con las cantidades que fueron devueltas a cuenta de la deuda asumida y con los intentos de pago o puesta a disposición que fueron rechazados por los denunciantes por lo que entiende debería eliminarse esa frase de los hechos que se declaran probados ya que la verdadera intención del recurrente era la de enriquecerse lícitamente.

No se produce el quebrantamiento de forma invocado por consignarse en los hechos probados la frase con la intención de enriquecerse. El quebrantamiento de forma que se denuncia cometido presupone el que se consignen como hechos probados conceptos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos de tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo y ello con la finalidad de impedir que las sentencias penales sustituyan los relatos de los hechos, tal y como acontecieron en la realidad, por expresiones jurídicas que suponen, ya de antemano, la valoración penal del comportamiento, porque de esta manera se impide saber en que consistió el hecho y se vulnera el derecho de defensa. Y nada de eso puede observarse en los extremos del relato fáctico que se señalan en defensa del motivo, ya que la frase señalada no contiene conceptos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, su lectura permite comprobar que se utilizan palabras o locuciones perfectamente entendibles por cualquier persona, sin que estén presentes expresiones técnicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado y se contraen a una descripción de hechos en lenguaje asequible, que no están incluidos en el tipo delictivo y que no se necesita de especiales conocimientos jurídicos para su comprensión.

Se añade, entre otras consideraciones, que de un total de 188.000 euros recibidos, el recurrente devolvió fraccionadamente 57.000 euros por lo que la voluntad de cumplir sus obligaciones contractuales parecen claras. Se dice que no hay ánimo de lucro ilícito propio del delito de estafa sino contrato civil o bien mercantil, con la intención de obtener un beneficio empresarial totalmente lícito.

También se dice que existe error evidente en la valoración de la prueba cuando manifiesta la sentencia que "a la autenticidad del contrato supuestamente firmado por los querellantes el 7 de julio de 2007, fue redactado por el propio acusado, Luis Miguel , tres meses después aproximadamente de recibir el dinero con el fin de justificar su actuación pero no consta acreditada la mas mínima gestión, ni en el plenario ha sido propuesta prueba alguna, que evidencie la veracidad de su contenido, es decir, la pretendida adquisición de una parcela para la instalación de una plantación fotovoltaica, como fue proyectado en agosto de 2006".

Se dice que se omite la prueba documental indicada (folio 1341), de fecha 18 de julio de 2007, en el que las partes prestamistas declaran que ninguna de las cantidades entregadas y debidas por PRISMA, ni como principal ni como intereses, podrán ser nunca aplicables al negocio fotovoltaico.

Es doctrina reiterada de esta Sala la que señala que el denunciado error en la valoración de prueba basado en documentos exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

En definitiva, se requiere que el documento por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas.

Como acaba de exponerse, el recurrente menciona como primer error el que se incluya en el relato fáctico la frase "con la intención de enriquecerse" y para acreditar ese alegado error se señalan los contratos de préstamo suscritos entre el recurrente y los denunciantes tras las entregas de las cantidades y asimismo se dice que está en contradicción con la emisión de los pagarés entregados como garantía adicional.

Respecto a los contratos de préstamo que se designan en el motivo, se señalan siete correspondiente a una primera operación que se dicen suscritos con PRISMA, que no son objeto de esta causa, y cinco posteriores, del año 2007, que se indican igualmente suscritos con Prisma que sí constituyen el objeto de esta causa, que en el motivo siguiente se expresa que obran incorporados a los folios 1344, 1348, 1359, 1360 y 1365, y se añade que dichos contratos no lo fueron con el Banco de Santander como pretenden los denunciantes.

Examinado estos folios, donde se dicen incorporados esos llamados cinco contratos de préstamo, puede comprobarse que cada uno de ellos se limita a una página, con el mismo texto salvo cambio de nombre y cantidades.

Así, en el que consta al folio 1344 se dice: Depósito para inversión a un mes (del 11/07/2007 al 11/08/2007). Nombre: Maximo . Importe a invertir: 20.000 euros. Plazo: 30 días, del 11/07/2007 al 11/08/2007. Intereses: 15% 3.000. Abono de los intereses: El abono de los intereses se hará el 11 de agosto al vencimiento junto con el abono de los intereses se procederá a la devolución del importe de la inversión. El Ronquillo a 11 de julio de 2007. Conforme Fdo. Maximo (aparece una firma). Prisma Asesores S.L. recibe de Don Maximo la cantidad de 20.000 euros para la inversión mencionada, con abono de intereses y devolución de importe invertido el 11 de agosto de 2007. Recibí conforme. Aparece una firma y sello de PRISMA ASESORIA Y GESTION PROFESIONAL,S.L..

En el que consta al folio 1348 se dice: Depósito para inversión a un mes (del 11/07/2007 al 11/08/2007). Nombre: Maximo . Importe a invertir: 48.000 euros. Plazo: 30 días, del 11/07/2007 al 11/08/2007. Intereses: 15% 7.200. Abono de los intereses: El abono de los intereses se hará el 11 de agosto al vencimiento junto con el abono de los intereses se procederá a la devolución del importe de la inversión. El Ronquillo a 11 de julio de 2007. Conforme Fdo. Gaspar (aparece una firma). Prisma Asesores S.L. recibe de Don Gaspar la cantidad de 48.000 euros para la inversión mencionada, con abono de intereses y devolución de importe invertido el 11 de agosto de 2007. Recibí conforme. Aparece firma y sello de PRISMA ASESORIA Y GESTION PROFESIONAL,S.L..

En el que consta al folio 1359 se dice: Depósito para inversión a un mes (del 11/07/2007 al 11/08/2007). Nombre: Jose Pedro . Importe a invertir: 46.000 euros. Plazo: 30 días, del 11/07/2007 al 11/08/2007. Intereses: 15% 6.900. Abono de los intereses: El abono de los intereses se hará el 11 de agosto al vencimiento junto con el abono de los intereses se procederá a la devolución del importe de la inversión. El Ronquillo a 11 de julio de 2007. Conforme Fdo. Jose Pedro (aparece una firma). Prisma Asesores S.L. recibe de Don Jose Pedro la cantidad de 46.000 euros para la inversión mencionada, con abono de intereses y devolución de importe invertido el 11 de agosto de 2007. Recibí conforme. Aparece firma y sello de PRISMA ASESORIA Y GESTION PROFESIONAL,S.L..

Al folio 1360 aparece escrito en el que se dice: PRISMA ASESORIA Y GESTION PROFESIONAL S.L., le entrega a Don Jose Pedro la cantidad de 52.900 euros, mediante cheque numero NUM000 y vencimiento el día 11 de agosto del 2007, como cancelación del deposito constituido con vencimiento día 11 de agosto del 2007. Jose Pedro declara que una vez cobrado el mencionado cheque no tiene nada mas que reclamar. Sevilla, 11 de julio de 2007. (aparece una firma). Fdo. Jose Pedro .

En el que consta al folio 1365 se dice: Depósito para inversión a un mes (del 11/07/2007 al 11/08/2007). Nombre: Casiano . Importe a invertir: 24.000 euros. Plazo: 30 días, del 11/07/2007 al 11/08/2007. Intereses: 15% 3.600. Abono de los intereses: El abono de los intereses se hará el 11 de agosto al vencimiento junto con el abono de los intereses se procederá a la devolución del importe de la inversión. El Ronquillo a 11 de julio de 2007. Conforme Fdo. Casiano (aparece una firma). Prisma Asesores S.L. recibe de Don Casiano la cantidad de 24.000 euros para la inversión mencionada, con abono de intereses y devolución de importe invertido el 11 de agosto de 2007. Recibí conforme. Aparece firma y sello de PRISMA ASESORIA Y GESTION PROFESIONAL,S.L..

Estos documentos que se señalan en apoyo del motivo, por su propio contenido, carecen de capacidad demostrativa autónoma para acreditar que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al declarar como probado que el recurrente actuó "con intención de enriquecerse". Muy al contrario lo que vienen a acreditar es que los denunciantes entregaron importantes cantidades de dinero, que constituye el desplazamiento patrimonial que el Tribunal de instancia ha valorado para integrar uno de los elementos del delito de estafa.

Por otra parte, el que se mencione a la entidad PRISMA como la receptora de esas cantidades no excluye, en absoluto, que se hayan podido valorar otras pruebas, que acrediten que el ahora recurrente actuó como gestor externo del Banco de Santander, como se razona en la sentencia recurrida, siendo bien expresivas sobre este particular las declaraciones de los perjudicados en el acto del juicio oral y el uso, como recibo de haber entregado los perjudicados esas cantidades y el acusado haberlas recibido, de unos impresos de uso exclusivo de los agentes colaboradores del Banco de Santander en los que consta sello de agente colaborador

Lo mismo cabe decir de los señalados pagarés que se dicen entregados como garantía adicional, documentos que tampoco acreditan error alguno en que haya podido incurrir el Tribunal de instancia, pagarés, que no representaron ninguna garantía para los perjudicados y que el Tribunal de instancia incorpora como uno más de los medios de los que se valió el acusado para dilatar cualquier reclamación que le pudieran presentar los perjudicados.

Tampoco acreditan error los llamados intento de pago, cuando dicho pago no se produjo, ni existió consignación de las cantidad debidas, que el Tribunal de instancia entiende obtenidas con engaño, y las sumas devueltas, muy inferior a las recibidas, responden al mismo fin de dilatar las reclamaciones, anunciadas como apremiantes por algunos de los denunciantes.

Tampoco puede afirmarse error en la valoración de la prueba cuando se remite a determinadas frases de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y no a extremos del relato fáctico.

Por último tampoco se acredita que el Tribunal de instancia hubiese incurrido en error, con autonomía probatoria, cuando se designa el documento que obra unido al folio 1341 de las actuaciones, en el se hace constar que el recurrente no había cobrado de los denunciantes honorarios ni cantidad alguna del encargo relacionado con una instalación solar fotovoltaica, ya que el delito de estafa se ciñe a la señalada como segunda operación de inversión en un producto estrella del Banco Santander, lo que se hizo al margen de la instalación fotovoltaica ya que ésta estaba pendiente de unos trámites, como señalaron algunos de los testigos en el acto del juicio oral.

Así las cosas, tampoco ha existido el error que se denuncia en la valoración de la prueba y el motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados y subsidiariamente infracción de ley, por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

Se alega manifiesta contradicción por el hecho de que se declare como probado lo siguiente: "actuando como gestor externo de la sucursal de la localidad de la Algaba (Sevilla) del Banco de Santander" y que también se declare probado "valiéndose de la actividad que desarrollaba en la agencia Prisma Asesores Profesionales S. L., en adelante Prisma, sita en la localidad del Ronquillo (Sevilla), en la que actuaba como mandatario verbal desde su constitución el año 2004"..

Se dicen contradictorio esos dos extremos del relato fáctico ya que no se sabe en qué calidad recibió las cantidades de la segunda operación.

La manifiesta contradicción se produce cuando los extremos fácticos que se señalen se encuentren enfrentados en oposición o antítesis manifiesta y que afecte a hechos o circunstancias esenciales que influyan causalmente en el fallo, alcanzándose conclusiones insostenibles.

Y eso no puede afirmarse de los extremos que se indican de los hechos que se declaran probados. Es perfectamente compatible y de ningún modo contradictorio que el ahora recurrente hubiese actuado como agente externo del Banco Santander, como queda evidenciado con los impresos que entregó como recibo de las cantidades obtenidas de los inversores y por los otros datos que pusieron de manifiesto los denunciantes en el acto del juicio oral -logotipos, rótulos, impresos y vehículo- con el hecho de que figurase como mandatario de Agencia Prisma Asesores Profesionales S. L.,, lo que explica el que compartiera esta entidad oficina con la sede de la agencia de colaboración del Banco de Santander, de la que era agente el hijo del acusado, como se declara probado, y también se declara probado que era el ahora recurrente quien de hecho se encargaba de dirigir dicha oficina y de atender la relación con el Banco.

En el motivo se vuelven a señalar los contratos ya menciones en defensa del motivo anterior para tratar de excluir al Banco Santander de toda intervención en esas inversiones, sin que esos contratos, como ya se explicó al desestimar dicho motivo, acrediten error en la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia de que el acusado utilizó el Banco de Santander y las relaciones que mantenía con esa entidad para convencer a los denunciantes para que invirtieran en un inexistente producto estrella de ese Banco, aparentando que la operación estaba respaldada por la solvencia de dicha entidad.

Este motivo tampoco puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se designa la escritura de constitución de la mercantil MANREY, S.L. (folios 16 a 34) donde se dice que no figura Ángel (están los otros seis) ni como socio ni como apoderado pero en los hechos probados es incluido como miembro constituyente de la misma. Y como si había participado en la primera operación de préstamo es relevante este error en cuanto implica la desvinculación entre los negocios de préstamo privado y el proyecto de placas fotovoltaicas, dado que no coinciden los contratantes en dichos negocios.

Hay que recordar, como se dejó expresado al examinar el primer motivo, que para que prospere el motivo de casación invocado debe concurrir los siguientes requisitos: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

Y es evidente que la escritura de constitución de la mercantil MANREY, S.L., que se señala como documento en defensa de este motivo, con independencia de quienes figuren como socios o apoderados, carece de capacidad demostrativa autónoma, sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas, para acreditar que el Tribunal de instancia ha incurrido en error en la convicción alcanzada de que concurrían cuantos elementos son necesarios para sustentar el delito de estafa, documento que, por otra parte, carece de toda virtualidad para modificar el fallo de la sentencia recurrida.

El motivo se desestima.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El error se dice cometido al atribuir un importe reclamado equivocando a tres de los denunciantes.

Se alega, en defensa del motivo, que en los hechos que se declaran probados se expresa: Animado por los anteriores Maximo entregó al acusado, Luis Miguel , 30.000 euros en la oficina de Prisma del Ronquillo, recibiendo un justificante de pago en formulario exclusivo de agentes colaboradores del Banco Santander junto con el sello de la entidad Prisma Asesoría y Gestión Profesional.

Se dice errónea esa cantidad, ya que examinados los folios 10, 54 y 1531 de las actuaciones queda acreditado que la suma aportada por Maximo fue de 21.00 euros y no 30.000 y que, por el contrario Ángel , según consta en los folios 54 y 2099, entregó 30.000 y no 21.000 euros.

Ciertamente, en relación a este extremo del motivo, se ha producido un baile de cifras por error material manifiesto que puede ser corregido en cualquier momento por los Jueces y Magistrados como dispone el artículo 267.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y esas corregidas cantidades vienen confirmadas por la declaración de Ángel en el acto del juicio oral quien manifestó que hizo un depósito para su ingreso en el Banco Santander por importe de 30.000 euros y que su padre Maximo entregó 21.000 euros.

Ello desvirtúa lo también alegado en el motivo de que Ángel no participó en la segunda operación.

Y respecto a Casiano se alega, en el presente motivo, que vista su declaración en el acto del plenario indicando que la cantidad entregada fue de 24.000 euros, la sentencia incurre en error en cuanto expresa que junto a su hermana entregaron 27.000 euros.

Hay que recordar, una vez, que no puede sustentarse el invocado error en unas declaraciones en cuanto no constituyen documentos a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre todo porque consta al folio 50 de las actuaciones que fueron 27.000 los euros aportados, en el que obra recibo con impreso del Banco Santander, de esa cantidad y que ello viene igualmente recogido, con igual recibo, en el folio 1366 de las actuaciones.

El motivo debe se desestima.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la igualdad, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, en relación a los artículos 14 y 24 de la Constitución .

Se dice vulnerado el principio de igualdad en cuanto los medios de prueba que ofreció son tildados de parciales incluso los informes periciales. Olvida el recurrente que corresponde al Tribunal de instancia la esencial misión de valorar la prueba aportada por las partes, y en ese importante cometido explicar porque otorga mayor credibilidad a unas pruebas respecto de otros, sin que ello suponga vulneración alguna del principio de igualdad.

También se dice vulnerado presunción de inocencia cuando justifica el recurrente que una de las actividades desarrolladas por PRISMA es la financiera privada y además de esta existen otras entre las que se encuentra la de Agente Colaborador de Banco Santander que desarrolla su hijo y que se dice que la actividad de Prisma con los denunciantes pertenece al ámbito financiera privada y no de la de agente colaborador de Banco Santander y que con ello se vulnera también el derecho a la tutela judicial efectiva.

En relación al derecho a la presunción de inocencia, asimismo invocado, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 496/2014, de 17 de junio , que dicho derecho fundamental reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible proceder a una nueva valoración de pruebas personales cuya práctica no se ha presenciado.

Y en el supuesto que examinamos, el Tribunal de instancia explica con suficiencia, en el cuarto de los fundamentos jurídicos, las pruebas que le han permitido alcanzar la convicción de que el acusado utilizó el Banco de Santander y las relaciones que mantenía con esa entidad para convencer a los denunciantes para que invirtieran en un inexistente producto estrella de ese Banco, aparentando que la operación estaba respaldada por la solvencia de dicha entidad.

Así se declara en ese fundamento jurídico que el acusado reconoce que el 3 de agosto firmó de mutuo acuerdo un contrato con los querellantes que se canceló el 28 de marzo de 2007, con un retraso de más de seis meses con respecto a la fecha pactada y sin embargo 14 días después éstos decidieron invertir de nuevo en la entidad Prisma Asesoría y Gestión Profesional S.L de la cual él ostentaba la representación, documentando dicha inversión en un contrato de fecha 11 de julio de 2007, añadiendo que el motivo de la entrega de las cantidades reclamadas en este procedimiento era la inversión en la mercantil indicada y no la reanudación del objeto del primer contrato suscrito en agosto de 2006 relativo al montaje de una instalación fotovoltaica.

Afirma que "no actuó como agente colaborador del Banco de Santander ni en el primer negocio ni en el segundo puesto que esta condición tan solo la ostentaba en esa fecha su hijo, Carlos Jesús , en la oficina del Ronquillo y en la de Santiponce y éste en ningún momento participó en los hechos objeto de enjuiciamiento, reconociendo "que utilizó los impresos con el anagrama del Banco de Santander como los obrante a los folios 1.330 y 1.338 y el sello de la entidad que se encontraba en la oficina del Ronquillo como justificante de pago, por la urgencia del momento, ya que los querellantes se presentaron en dicha oficina para consultarle sobre los productos para obtener rentabilidad por su dinero, y éstos nunca se han querido vincular con el Banco Santander porque son empresarios con problemas fiscales y querían invertir con él..."

Los querellantes por el contrario relataron unos hechos muy diferentes puesto que todos reconocieron que en la primera inversión que realizaron y documentaron en agosto de 2006 obtuvieron una alta rentabilidad y una vez que recuperaron lo invertido con los correspondientes intereses decidieron aceptar la propuesta que el acusado, Luis Miguel les ofreció, en la creencia que era un producto rentable que ofrecía el Banco de Santander para invertir durante tres meses mientras permaneciera paralizado el proyecto inicial de explotación de la planta fotovoltaica a cuyo fin habían constituido una entidad mercantil el 21 de febrero de 2007 (folio 18 y siguientes).

Así el testigo, Gaspar dijo en el plenario que "conoció al acusado a través de un amigo común y que fue a la agencia del Ronquillo donde el Sr. Luis Miguel le habló de un negocio de placas solares y desde el principio utilizaba el logo del Santander. Cuando le devolvió el dinero de la primera inversión el acusado fue a Guillena y le ofreció, de parte del Santander, una oferta muy buena".

De igual forma relataron los hechos los demás querellantes, Jose Pedro , Epifanio y Casiano , quien manifestó que fue a Santiponce para entregar el dinero al acusado, Luis Miguel y realizó esta inversión porque "era un producto de rentabilidad alta del Banco Santander".

En consecuencia valorando la prueba practicada siguiendo las pautas del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal considera la Sala que los querellantes entregaron el dinero al acusado creyendo garantizada su rentabilidad y recuperación por la confianza que le ofrecían los signos externos de los que se valía el acusado en su actuación facilitados por la propia entidad bancaria, y quien actuaba de hecho como agente colaborador externo de la misma no era otro que el acusado, Luis Miguel , el cual siempre actuaba como tal en las reuniones con los querellantes y así lo admitió en la declaración prestada en el juzgado de instrucción (folio 85 y 131) cuando dijo que "el declarante y su hijo eran agentes externos del Banco de Santander" .

En consecuencia y en atención a lo expuesto no resulta extraño al Tribunal que realizara esta misma manifestación a los querellantes desde el principio e incluso que utilizara el impreso de agente colaborador, no tanto para entregar el justificante de pago a los querellantes sino para robustecer la creencia de que habían adquirido un producto financiero de alta rentabilidad de la entidad bancaria y no con el fin de participar en las inversiones de la entidad Prisma, como dice el acusado, esencialmente porque a pesar de constar el sello de dicha entidad en muchos de los documentos firmados por los querellantes la mayoría "nunca escucharon hablar de la mercantil que representaba el acusado y así lo dijo el testigo, Jose Pedro en el plenario, cuando a preguntas formuladas dijo que "no sabe de dónde ha salido Prisma Asesoría".

En cualquier caso, no consta acreditada la solvencia de Prisma ni su nivel de facturación pero en el plenario la testigo, Florinda manifestó que trabajó para la mercantil y que el número de clientes era mínimo al igual que la facturación no superaba los doscientos euros por cliente.

En relación con las gestiones relativas con el Banco de Santander esta testigo dijo que era " Augusto padre quien llevaba el dinero a la entidad y cuando llamaban de la sucursal de Algaba atendía el teléfono el padre" y además era el padre quien manejaba sello, impresos del banco de Santander..."-

Esta declaración, valorada conjuntamente con la declaración de los querellantes y de la documental obrante en autos permiten concluir que la ambigua actuación del acusado como agente colaborador externo de hecho de la entidad bancaria constituye parte del ardid o estratagema puesta en escena desde la primera inversión realizada con los querellantes para inducir a error a éstos con el fin de conseguir, lo que desde el principio pretendió, un enriquecimiento propio a través del desplazamiento patrimonial ajeno puesto que el producto de alta rentabilidad que les ofreció ni siquiera existía.

Por lo expuesto, el Tribunal de instancia ha desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio ha sido racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos.

Así las cosas, han existido pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y razonablemente valoradas que enervan el derecho de presunción de inocencia invocado.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ENTIDAD PRISMA ASESORIA Y GESTION PROFESIONAL, S.L.

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios y subsidiariamente por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

Su coincidencia con el primer motivo del anterior recurrente determina que se den por reproducidas las razones allí expresadas para su desestimación.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados.

Su coincidencia con el segundo motivo del anterior recurrente determina que se den por reproducidas las razones allí expresadas para su desestimación.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Su coincidencia con el tercer motivo del anterior recurrente determina que se den por reproducidas las razones allí expresadas para su desestimación.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Su coincidencia con el cuarto motivo del anterior recurrente determina que se den por reproducidas las razones allí expresadas para su desestimación.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la igualdad, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, en relación a los artículos 14 y 24 de la Constitución .

Su coincidencia con el quinto motivo del anterior recurrente determina que se den por reproducidas las razones allí expresadas para su desestimación.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios y al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 21.5º del Código Penal .

Se alega que debió apreciarse la atenuante de reparación, lo que queda acreditado por informe pericial -nº 5 respecto a las cantidades entregadas a cuenta, señalándose recibos que la cuantifican en 57.971,35 euros, reconocimiento de los denunciantes y folios 1462 a 1516.

También se dice que se han producido dilaciones indebidas y que ello le han causado perjuicio económico ya que a mayor tiempo hasta la resolución mayor pago de intereses.

Igualmente se dice que hay que reducir de la deuda un importe de 30.000 que se considera entregado por Ángel ya que no suscribió el segundo contrato de préstamo, y se solicitó aclaración por error que no fue admitido

Por último se denuncia que no se han incluido los pagarés entregados por el recurrente que suponen 336.000 euros, pagarés que obran a los folios 37, 39, 43, 46, 47, 51 y 55

Ya se ha dejado expresado al examinar parecida alegación del anterior recurrente, que el denunciante Ángel si participó en la segunda operación como consta en documentación unida a las actuaciones.

Se ha apreciado en la sentencia recurrida la concurrencia de una atenuante analógica por dilaciones indebidas, lo que se ha tenido en cuenta en la individualización de la pena impuesta, sin que esta apreciación afecte a la cuantía de la responsabilidad civil.

Respecto a los pagarés, es oportuno recordar lo que se expresa en los fundamentos jurídicos en la sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba practicada, y así se dice, entre otros extremos, lo siguiente: el acusado utilizó un impreso estándar facilitado por la entidad Banco de Santander a sus agentes como justificante de pago de una entrega de dinero de los clientes para respaldar la credulidad de éstos en la garantía de la devolución del dinero por la solvencia de la entidad bancaria, aprovechándose el acusado de esta apariencia para hacer suyo el dinero entregado, y esta secuencia forma parte del engaño o ardid desplegado para inducir a error a quienes realizaron el acto de disposición puesto que tal forma de proceder provocó el error de evaluación del riesgo, al igual que los pagarés entregados para garantizar la devolución de lo recibido que induce a quien los recibe a confiar en quien los emite aunque el acusado conocía la verdadera situación de la entidad Prisma y la imposibilidad de cobrar los mismos, como ocurrió cuando uno de los querellantes presentó al cobro uno de ellos generando gastos bancarios que incrementaron la deuda y disuadió al resto que tenía en su poder otros efectos similares. En consecuencia, la utilización de dichos documentos forma parte de la puesta en escena planificada por el acusado para conseguir su ilícito propósito

Las razones que se acaban de expresar, expuestas en la sentencia recurrida, evidencian lo infundamentado de este extremo del motivo.

En relación a la pretensión de que se aprecie una atenuante por reparación, como bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, el abono de ciertas cantidades por el acusado a los denunciantes se produjo entre el 11 de julio de 2007 y el 30 de abril de 2008, es decir antes de la presentación de la denuncia que tuvo lugar el 16 de mayo de 2008, por lo que el Tribunal de instancia entiende que se trataba de medios de disipación sin que puedan considerarse un modo de reparar el daño y que examinados algunos de los folios que se reseñan en el motivo puede comprobarse que se encabezan "LIQUIDACION DE INVERSIONES AL..". y más abajo "GANANCIA...", DETALLANDO LA CANTIDAD EN CUESTIÓN. Algunos otros están fechados con anterioridad a los depósitos (folios 1466, 1472 y 1473) por lo que no pueden obedecer a reparación alguna de la operación que se produce con posterioridad. Y olvida la entidad recurrente que se trataba de entregas con un interés establecido -un elevado interés- y que dicha liquidación de intereses debió producirse en los plazos y porcentajes previstos, abstracción hecha de la devolución del principal al vencimiento, lo que no se produjo.

Así lo recoge la sentencia de instancia, en la que se expresa, en el séptimo de sus fundamentos jurídicos, que la cantidad restituida a los perjudicados en fechas posteriores a la entrega no constituye ni el pago de los intereses pactados por la supuesta inversión inexistente ni la devolución a cuenta de la cantidad entregada sino un medio para disipar o diluir las posibles dudas de éstos tras sufrir gastos bancarios al intentar cobrar los pagarés entregados por el acusado como garantía de la devolución del dinero y que resultaron impagados. Por las razones expuestas las cantidades recibidas por los querellantes en distintas fechas no constituyen una reparación del daño de tal forma que, sin perjuicio de determinar el importe exacto de la deuda en fase de ejecución de sentencia, la responsabilidad civil quedará fijada en el importe de las cantidades entregadas al acusado por los perjudicados más el importe de los gastos originados por la devolución de efectos impagados con el interés legal del dinero desde la fecha de entrega (abril de 2007 hasta la fecha de la presente resolución), descontando de este importe las cantidades recibidas y que ascienden a una cuantía máxima de 57.971,35 euros, con aplicación del artículo 756 de la LEC .

Así las cosas, y por las razones que se expresan en la sentencia recurrida, no cabe apreciar la atenuante que se postula.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ENTIDAD GESTIONES EMPRESARIALES HISPAGEST, S.L.

UNICO .- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega, en defensa del motivo, que la intervención de Haspagest se limitó a recepcionar dos partidas que luego entregó a su destinataria y que la extensión de la responsabilidad civil debe limitarse a esas partidas que se cuantifican en 48.000 euros

También se solicita que, con aplicación del artículo 122 del Código Penal , sea considerada como responsable a título lucrativo y no como responsable civil subsidiaria.

En relación a la primera cuestión no se designa documento alguno que acredite error en el Tribunal de instancia, limitándose a señalar declaraciones depuestas en el acto del juicio oral que no constituyen documentos a los efectos del motivo que se formula.

Por lo que se refiere a la aplicación del artículo 122 del Código Penal , independientemente que no se utiliza el cauce procesal de infracción penal de precepto sustantivo, no concurren los presupuestos para que pueda aplicarse dicho precepto.

Como señala el Ministerio Fiscal, al impugnar este extremo del motivo, el artículo 122 del Código Penal se refiere al que por título lucrativo hubiera participado de los efectos de un delito, en cuyo caso viene obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación por lo que no se trata de una responsabilidad ex delicto sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse con causa ilícita, y permite que dentro del propio proceso penal el perjudicado pueda obtener el resarcimiento de quien, sin participar en el delito, ha resultado beneficiado.

Por el contrario, la responsabilidad civil subsidiaria apreciada en la sentencia recurrida tiene su origen en el propio delito y la responsabilidad civil se extiende a personas o entidades por la especial relación que mantienen con el responsable civil, en los términos establecidos en los artículos 120 y 121 del Código Penal , siendo su naturaleza subsidiaria para el caso de impago por parte del responsable civil.

En este caso, se declara probado que el día 11 y 13 de abril cuando los querellantes se presentaron en la oficina del Ronquillo y Santiponce para entregar al acusado el dinero reclamado en este procedimiento éste ostentaba la representación de la entidad Prisma e Hispalgest puesto que el 12 de marzo de 2007 la administradora única de ambas sociedades y esposa del acusado le otorgó poder de dichas sociedades y así consta a los folios 468 - 475 y 476 a 480 de las actuaciones. Sustentado en este y en otros extremos del relato fáctico, el Tribunal de instancia aprecia la responsabilidad civil subsidiaria, que es acorde con la jurisprudencia de esta Sala a la que igualmente se hace mención en la sentencia recurrida.

Así las cosas no existe razón alguna para excluir a la entidad ahora recurrente de su condena como responsable civil subsidiario.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO COMPARTIDO POR TODAS LAS PARTES RECURRENTES

UNICO. - Todas las partes recurrentes, acusado y las entidades declaradas responsables civiles subsidiarias, cuestionan la aplicación del delito de estafa, haciéndose alguna de esas partes recurrentes expresa mención del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de Ley.

En el delito de estafa, el Tribunal de instancia aplica el subtipo agravado por el valor de la defraudación por superar las diversas defraudaciones la cantidad de 36.000 euros (50.000 euros tras la reforma operada por LO 5/2010), siendo además aplicable la continuidad delictiva del artículo 74.1 del Código Penal al exceder la cantidad defraudada de 36.000 euros en tres de las entregas efectuadas por los perjudicados, y por ello se declara, en la sentencia recurrida, que es compatible la aplicación del subtipo agravado del artículo 250.1.6º, vigente en la fecha de autos (actual 250.1.5º), y la continuidad delictiva.

El Tribunal de instancia explica, en el fundamento jurídico quinto, esta compatibilidad señalando que será factible entender el tipo agravado con la continuidad delictiva si alguna de las acciones de la serie continuada, valorada en su individualidad, tiene el supuesto de hecho del tipo agravado. Se hace referencia al acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007 y se dice que ese Acuerdo lleva a la aplicación del art. 250.1.6º (250.1.5º actual) y del artículo 74.1 de la Ley Sustantiva dado que tres de las cuantías entregadas al acusado por importe de 48.000, 46.000 y 50.000 euros en su consideración individual superan la suma de 36.000 euros, según la cuantía considerada como de especial gravedad por la jurisprudencia en interpretación del referido precepto anterior a la reforma del Código Penal operada por LO 5/2010. Se añade que se atiende al valor de la moneda en la fecha de comisión de los hechos (marzo de 2007), y en esa fecha el límite cuantitativo a partir del cual se estima que procede el subtipo agravado, por el valor de la defraudación, se había fijado por la jurisprudencia de esta Sala en 36.000 euros, y se cita, en apoyo de ese criterio la Sentencia de esta Sala 168/2016, de 2 de marzo , en la que se declara que en lo que se refiere a la agravación del artículo 250.1.6, en la redacción vigente al tiempo de los hechos se refería a la especial gravedad en atención, entre otros aspectos, al valor de la defraudación o a la entidad del perjuicio, superando en el caso la cuantía que la jurisprudencia había fijado para esas fechas en 36.000 euros, siendo la agravación igualmente aplicable, aunque se recoja en la actualidad en el artículo 250.1 en tanto que se supera los 50.000 euros en dos de los hechos.

Como conclusión, en lo que se refiere a la pena a imponer, el acusado ha de ser condenado como autor de un delito continuado de estafa agravada del artículo 250.1.6 del mismo texto legal (en la redacción anterior a la dada por Ley Orgánica 5/2010), precepto que prevé una pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, que se debe imponer en su mitad superior por aplicación del artículo 74.1 del Código Penal , es decir, de tres años, seis meses y un día a seis años y multa de nueve meses a doce meses de multa que se ha concretado en una pena de tres años y seis meses y un día de prisión y nueve meses de multa a razón de una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por lo que se acaba de exponer, el Tribunal de instancia no aplica el artículo 250.1. 5º del Código Penal , que aprecia el subtipo agravado, por el valor de la defraudación, cuando se superan los 50.000 euros o afecte a un elevado número de personas, y se razona que no se aplica porque dicho precepto tiene esa redacción tras la reforma operada por LO 5/2010, de 22 de junio, es decir con posterioridad a cuando se produjeron los hechos enjuiciados, y en las fechas en las que se cometió el delito la jurisprudencia de esta Sala había cuantificado el subtipo agravado por el valor de la defraudación cuando se superan los 36.000 euros, que es el criterio mantenido por la sentencia de instancia.

No es esa la interpretación que se ha hecho por esta Sala para aplicar la nueva redacción del artículo 250.1.5º del Código Penal a hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor.

Así, en la Sentencia 764/2013, de 14 de octubre , se declara que cuestiona el Tribunal de instancia que el Fiscal invoque como modalidad agravada de la estafa el art 250 5º CP , que se aplica cuando el valor de la defraudación exceda de 50.000 euros, por estimar que este precepto se introdujo en la reforma de 2010, es decir con posterioridad a los hechos. Se añade en esta Sentencia que el Tribunal de instancia olvida que este precepto es más favorable al reo que el anterior, en el que la jurisprudencia venia señalando el límite mínimo de la agravación en 36.000 euros, por lo que es absolutamente correcta la invocación por el Ministerio Fiscal de un precepto posterior a los hechos, cuando se trata de una norma aplicable retroactivamente por ser más favorable.

Y es asimismo jurisprudencia de esta Sala la doctrina que se expone en la Sentencia 828/2014, de 1 de diciembre , en la que se declara que en el Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 se tomó el siguiente Acuerdo: " El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74-1º solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración ". Tras este Acuerdo, la Sala de Casación, según se subraya en la sentencia 662/2008, de 14 de octubre , ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1.6º (actual 250.1.5º) y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros (50.000 euros tras la reforma por LO 5/2010), siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva, el art. 74, pero solo en su apartado 2. En la nueva jurisprudencia se establece por tanto que cuando las distintas cuantías defraudadas fuesen de forma individualizada insuficientes para la calificación del art. 250.1.6 º ( art. 250.1.5 º actual), pero sí lo fueran globalmente consideradas, la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Ese Acuerdo lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.6º (250.1.5º actual) dado que los delitos, aún inferiores en su consideración individual a 36.000 euros (50.000 euros después de la reforma por LO 5/2010 ), en conjunto superan esa cifra. Ahora bien, no se aplicará al unísono el art. 74.1 sino el apartado 2 del referido precepto, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena mediante la aplicación de la del subtipo agravado del art. 250.1.6º y no la del art. 249 del C. Penal . En cambio, sí operará el apartado 1 del art. 74 junto con el art. 250.1.6º (250.1.5º actual) cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 50.000 euros ( SSTS 919/2007, de 20-11 ; 8/2008, de 24-1 ; 199/2008, de 25-4 ; 563/2008, de 24-9 ; 662/2008, de 14-10 ; 973/2009, de 6-10 ; y 611/2011, de 9-6 ).

Con igual criterio se pronuncia la Sentencia 656/2013, de 22 de julio , en la que se expresa que el acuerdo (Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007) obliga a la exclusión del efecto agravatorio del art 74.1º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 del CP . Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1º del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado. En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1º del CP , determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del "bis in idem". Esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del art 250.1. En consecuencia, no se produce infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla primera del art 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas ( STS 997/2007, de 21 de noviembre y 173/2013, de 28 de febrero , entre otras).

Y aplicando la doctrina jurisprudencial que acaba de ser expuesta al caso que examinamos en el presente recurso, como se señala en la sentencia recurrida, la suma de las cuantías defraudadas por el acusado Luis Miguel permite agravar la pena mediante la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 250 del Código Penal al superar esa suma, con mucho, los 50.000 euros. Por el contrario, vistos los hechos que se declaran probados, puede comprobarse que ninguna de las cantidades aportadas por los distintos perjudicados al acusado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, aunque lo sea por un euro, ya que sí hay una entrega de 50.000 euros.

Así las cosas y acorde con la jurisprudencia de esta Sala a la que se ha hecho antes referencia, no concurren los presupuestos para que la apreciación del subtipo agravado por el valor de la defraudación sea compatible con la aplicación de la continuidad delictiva, ya que ninguna de las entregas, que integrarían esa continuidad, supera los 50.000 euros, aunque haya varias que sean superiores a los 36.000 euros.

Criterio que no contradice lo que se expone en la sentencia de esta Sala 168/2016, de 2 de marzo , a la que se hace referencia en la sentencia recurrida, en la que se declara la compatibilidad del subtipo agravado por el valor de la defraudación con la continuidad delictiva ya que en ese caso se superaban, en dos hechos, los 50.000 euros que exige el vigente artículo 250.1.5º del Código Penal .

Por todo ello, no procede apreciar la continuidad delictiva ya que de mantener, en este caso, la aplicación del art. 74.1º del CP , determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del "bis in idem".

Procede en consecuencia, dejar sin efecto la continuidad delictiva y con este alcance el motivo debe ser estimado.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMAR PARCIALMENTE los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por el acusado D. Luis Miguel y por las entidades responsables civiles subsidiarias PRISMA ASESORIA Y GESTION PROFESIONAL, S.L. y por GESTIONES EMPRESARIALES HISPAGEST, S.L., contra sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha 4 de abril de 2016 , en causa seguida por delito de estafa, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA SENTENCIA

En Madrid, a 29 de marzo de 2017

Esta sala ha visto el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 19 de Sevilla con el número 192/2011 y seguido ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito de estafa y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 4 de abril de 2016 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez