SAP Cantabria 255/2021, 28 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Mayo 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Cantabria, seccion 2 (civil) |
| Número de resolución | 255/2021 |
S E N T E N C I A Nº 000255/2021
Ilmo. Sr. Presidente.
Don José Arsuaga Cortazar.
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Javier de la Hoz de la Escalera.
Doña Milagros Martínez Rionda.
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En la Ciudad de Santander, a veintiocho de mayo de dos mil veintiuno.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 251 de 2019, Rollo de Sala núm. 601 de 2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Santander, seguidos a instancia de Liberbank S.A. contra don Jose María y doña Genoveva .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante don Jose María, representado por la Procuradora Sra. Aránzazu Sáiz Quevedo y defendido por el Letrado Sr. Gonzalo Ignacio Cortina Olmedo; y apelada Liberbank S.A., representado por la Procuradora Sra. Carmen Quirós Martínez y defendido por el Letrado Sr. Pablo Fernández González. Doña Genoveva, sin comparecer en esta instancia, por estar en situación de rebeldía procesal.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 3 de abril de 2020 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
" FALLO: " Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación legal de la entidad "LIBERBANK, S.A.", contra D. Jose María y D. Genoveva, debo hacer y hago los siguientes pronunciamientos:
1) Declarar la resolución contractual del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes de fecha
26 de agosto de 2008.
2) Condenar a los demandados D. Jose María y D. Genoveva, a que abonen solidariamente a la actora la cantidad de 27.905,75 €, con los intereses remuneratorios pactados que se devenguen desde el cierre de la cuenta hasta sentencia, y después al tipo de demora legal más dos puntos.
3) Declarar nula la cláusula SEXTA (vencimiento anticipado), del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes de fecha 26 de agosto de 2008.
4) Absolver a la entidad "LIBERBANK, S.A." de las demás pretensiones ejercidas frente a ella en el presente procedimiento.
5) Todo ello, sin hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia".
Contra dicha Sentencia, la representación de la parte codemandada, don Jose María, interpuso recurso de apelación; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial; tras resolverse sobre la prueba propuesta por auto, que fue firme, en que se acordó requerir a la demandante para la aportación de determinados documentos y trascurrido el plazo sin haberlo hecho, se señaló para deliberación y fallo el pasado 25 de los corrientes, en que se ha deliberado y fallado el recurso.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.
El recurrente en apelación, el codemandado DON Jose María, solicitó en esta segunda instancia la revocación integra de la sentencia apelada y que en su lugar se dicte otra desestimando la demanda interpuesta por LIBERBANK S.A., que se opuso al recurso.
1.- El motivo Primero del recurso reproduce la alegación ya realizada en la instancia de falta de legitimación activa de la demandante por haber transmitido el contrato o el crédito a que se refiere el proceso, un préstamo hipotecario celebrado entre las partes el 26 de agosto de 2008. EL recurrente sostuvo la existencia de tal cesión sobre la base de la información aparecida en un diario económico sobre que la demandante había vendido su "ladrillo" a BAIN CAPITAL a finales de 2017, pero lo cierto es que la demandante ha negado reiteradamente toda cesión del préstamo y del crédito y, pese a su silencio -la contestación fuera de plazo no puede ser considerada-, ante el requerimiento que le fue efectuado para la aportación de los documentos pedidos por la recurrente, no hay base bastante para tener por probado hecho tan decisivo, ni de la mera afirmación de una titulización podría derivarse la pretendida falta de legitimación por las siguientes razones:
(i) La base de que parte el recurrente, aquella información periodística, es evidentemente insuficiente y no permite deducir con mínima seriedad que todos los préstamos hipotecarios de la entidad demandante y entre ellos el que nos ocupa hayan sido titulizados o cedidos singularmente a ninguna otra entidad o sociedad.
(ii) Pese a dicha información periodística y la no aportación por la demandante de los documentos requeridos o explicación alguna de su no entrega, lo cierto es que consta que al tiempo de la interposición de la demanda, muy pocos meses antes, la hipoteca continuaba inscrita en el registro de la propiedad como de la titularidad de la demandante, lo que si bien puede no ser contradictorio con una titulización si lo es con una cesión ordinaria del contrato, que siendo singular y no universal razonablemente debería constar en el Registro de la Propiedad conforme al art. 149 Ley Hipotecaria.
(iii) Aun en el caso de que se considerase producida una titulización, la legitimación para instar la resolución del contrato de préstamo por incumplimiento seguiría ostentándola la prestamista en criterio sostenido por esta Audiencia en sentencias de 19 de noviembre de 2019 y 29 de Marzo de 2018, lo que se explicaba así en la primera de ellas: " A efectos de dar respuesta a la cuestión planteada debe recordarse que la Ley del Mercado Hipotecario 2/1981 de 25 de Marzo, en la redacción vigente al momento de la escritura de constitución del fondo que nos ocupa el 7 de junio de 2006, permitía a las entidades de crédito que dispusieran de créditos hipotecarios emitir cédulas y bonos hipotecarios, pero también "podrán hacer participar a terceros en todo o en parte de uno o varios créditos hipotecarios de su cartera, mediante la emisión de títulos valores denominados participaciones hipotecarias." (art. 15); disponiendo también que "El titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la Entidad emisora, siempre que el incumplimiento de sus obligaciones no sea consecuencia de la falta de pago del deudor en cuyo préstamo participa dicha persona. En este caso, el titular de la participación concurrirá, en igualdad de derechos con el acreedor hipotecario, en la ejecución que se siga contra el mencionado deudor, cobrando a prorrata de su respectiva participación en la operación y sin perjuicio de que la Entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo y el cedido en la participación, cuando éste fuera inferior. El titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución. Si el acreedor hipotecario no instaré la ejecución judicial dentro de los sesenta días desde que fuera competido a ello, el titular de la participación podrá subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación. Las notificaciones pertinentes se harán fehacientemente.". Posteriormente el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, y que derogó el Real Decreto 685/1982 de 17 de Marzo, detalló la regulación de los bonos, cedulas y participaciones, disponiendo respecto de estas
últimas en su art. 26 que "3. La participación confiere a su titular los derechos que se establecen en la ley y los que se expresen en aquélla. El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo, abonando a los partícipes, incluso en caso de pago anticipado, el porcentaje que les corresponda en lo percibido del deudor hipotecario por concepto de capital e intereses de acuerdo con las condiciones de la emisión."; en su art. 30 dispone que "1. La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el art. 31. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, el titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la entidad emisora para la efectividad de los vencimientos de la misma por principal e intereses, según el porcentaje de participación y lo establecido en la emisión, siempre que el incumplimiento de tal obligación no sea consecuencia de la falta de pago del deudor del préstamo o crédito hipotecario participado. ; y en su art. 31: " Si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades: a) Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria. b) Concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que éste siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquél, y participar en el producto del remate a prorrata de su respectivo porcentaje en el préstamo o crédito ejecutado y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo o crédito y el acordado en la participación, cuando éste fuera inferior. c) Si aquélla no inicia el procedimiento dentro de los sesenta días hábiles desde la diligencia notarial de requerimiento del pago de la deuda, el titular de la...
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ATS, 27 de Septiembre de 2023
...la sentencia dictada, el día 28 de mayo de 2021, por la Audiencia Provincial de Santander (Sección n.º 2), en el rollo de apelación n.º 601/2020, dimanante del juicio ordinario n.º 251/2019, del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de La referida Audiencia Provincial tuvo por interpuestos los......