SAP Barcelona 689/2021, 19 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 689/2021 |
| Fecha | 19 Abril 2021 |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801942120178123954
Recurso de apelación 1921/2020-3ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 783/2018 -I
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0661000012192120
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0661000012192120
Parte recurrente/Solicitante: Isidora, Romualdo
Procurador/a: Javier Fraile
Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano
Abogado/a: Salvador Samuel Tronchoni Ramos
Cuestiones: Nulidad cláusula de gastos. Prescripción de la acción de restitución. Costas.
SENTENCIA núm. 689/2021
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
LUIS RODRÍGUEZ VEGA
MARTA CERVERA MARTÍNEZ
Barcelona, a diecinueve de abril de dos mil veintiuno.
Parte apelante: BBVA, S.A.
Parte apelada: Isidora y Romualdo .
Resolución recurrida:
- Fecha: 31 de julio de 2020
- Parte demandante: Isidora y Romualdo .
- Parte demandada: BBVA, S.A.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
FALLO
"Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Dª. Isidora y D. Romualdo contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Maravillas Campos Pérez Manglano, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales".
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito de oposición, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 15 de abril de 2021.
Actúa como ponente la magistrada Marta Cervera Martínez.
Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia.
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La parte actora, Isidora y Romualdo, interpuso demanda contra BBVA, S.A. solicitando la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de préstamo hipotecario suscrito en fecha 6 de noviembre de 2000, con la condena a devolver a la actora todas las cantidades percibidas en exceso por el funcionamiento de dichas cláusulas, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro e imposición de costas a la entidad demandada.
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BBVA, S.A. se opuso a la pretendida nulidad, invocando varias excepciones, entre ellas, la falta de legitimación pasiva por cuanto se trata de una escritura pública de compraventa con subrogación de hipoteca suscrita entre los aquí actores y la empresa "ESTRUCTURAS Y OBRAS CERDANYOLA S.A." así como la prescripción de la restitución de cantidades.
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La resolución recurrida estima la falta de legitimación pasiva de la demandada con imposición de costas a la actora.
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El recurso de la actora insiste en la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de compraventa con subrogación.
La demandada se opone al recurso y reitera la prescripción invocada en la instancia.
De la legitimación pasiva de la demandada en la escritura de compraventa y subrogación de hipoteca.
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El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de fijar jurisprudencia respecto del control de transparencia en los casos en los que el consumidor prestatario se subroga en un préstamo promotor, modificando alguna de sus cláusulas. En la STS de 20 de septiembre de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:3245), se hace referencia a esta jurisprudencia en cuanto se refiere al control de las cláusulas suelo, pero que se puede extrapolar al resto de cláusulas del contrato. Así se consolidan los siguientes criterios:
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- La entidad financiera tiene la obligación de informar a los compradores de la existencia de una cláusula suelo en términos idénticos a los derivados de la jurisprudencia del TS que arranca con la Sentencia de 9 de mayo de 2013. Por lo tanto, esa obligación de informar no la asume el promotor vendedor.
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- Que el comprador se subrogue en la escritura y que se modifiquen alguna de las cláusulas o condiciones de la misma no puede considerarse una presunción de que el prestatario está informado de las condiciones o ha tenido la oportunidad de negociar de un modo efectivo las mismas.
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- Aunque la escritura originaria se haya suscrito entre empresarios (promotor y entidad financiera), la subrogación no puede verse afectada por dichas circunstancias cuando el subrogado sea un consumidor, por lo tanto, en la subrogación se aplica la jurisprudencia sobre el denominado doble control de transparencia.
En conclusión: "Si la entidad bancaria no ha suministrado al nuevo prestatario la información precisa y comprensible sobre los elementos esenciales del contrato, y en concreto sobre la existencia de una cláusula suelo que reduce drásticamente las posibilidades de que el prestatario se aproveche de los descensos del índice de referencia, no puede considerarse que una cláusula como la transcrita pueda suplir esa falta de información.
Es reiterada la jurisprudencia de este tribunal que afirma que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. Así lo hemos declarado, entre las más recientes, en las sentencias 223/2017, de 5 de abril, 244/2017, de 20 de abril, y 42/2018, de 26 de enero".
Continua el TS afirmando que "Como ya afirmamos en la sentencia 24/2018, de 17 de enero, la obligación que legalmente se impone a los predisponentes de este tipo de contratos de informar de un modo comprensible sobre los elementos esenciales del contrato deriva de que la regla general es justamente la contraria, esto es, la falta de conocimiento y de comprensión del consumidor sobre aquellas condiciones generales sobre las que no ha recibido una información comprensible con anterioridad a la firma del contrato. Y, como se ha dicho, no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas, que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto. En definitiva, el control de transparencia no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta.
En conclusión, el banco no suministró (porque consideró que no estaba obligado a hacerlo) información alguna al prestatario sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de la escritura de subrogación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato, pues la existencia del suelo limitaba significativamente la posibilidad de variación a la baja del tipo de interés por lo que en la práctica el tipo de interés solo podía variar sustancialmente al alza".
Por ello, debemos revocar la sentencia de instancia en cuanto a que la parte demandada sí ostenta legitimación pasiva para sufrir una acción de nulidad respecto de la correcta incorporación al contrato de subrogación en préstamo de la cláusula de gastos. Además a la vista de la misma y en atención a la reiterada jurisprudencia del TS - Sentencias del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo de 2018- procede declarar su nulidad.
De la prescripción de la acción de nulidad de la cláusula de gastos y de la acción de restitución.
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La demandada insiste en el carácter prescriptible de la acción de restitución acumulada a la de declaración de nulidad, por lo que no es posible la devolución de las cantidades al estar aquélla prescrita. Sobre la cuestión controvertida nos pronunciamos en nuestra Sentencia de 25 de julio de 2018 (Rollo 1007/2018), cuyos fundamentos hemos reiterado en Sentencias posteriores. Reproduciremos a continuación, de forma resumida, los argumentos esgrimidos en aquella Sentencia y valoraremos luego en qué medida incide en nuestras conclusiones la reciente Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020.
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El punto de partida es el artículo 1930.2º del Código Civil, por el que los derechos y las acciones "de cualquier clase que sean " se extinguen por la prescripción. La prescripción extintiva, aunque afecta a la acción, se traslada al derecho subjetivo tutelado por esta, que también puede verse extinguido por la inacción judicial del titular. El fundamento de la prescripción es doble: desde un punto de vista objetivo, se vincula con la necesidad de dar seguridad jurídica y certidumbre a las relaciones jurídicas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1981 y 30 de noviembre de 2000) y, desde una perspectiva subjetiva, se alude a la presunción de abandono del derecho o a la dejación en su ejercicio por parte del titular ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2013 y 6 de mayo de 2009).
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Por tanto, la prescripción es la regla y alcanza a todas las acciones, salvo aquellas que el propio Código Civil u otras Leyes declaran imprescriptibles, como ocurre con las acciones de filiación ( artículos 132 y 133 del Código Civil), la de división de la cosa común ( artículo 400 del código civil), la acción de partición de herencia, la acción de deslinde...
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