STSJ Islas Baleares 85/2021, 9 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 85/2021 |
| Fecha | 09 Marzo 2021 |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00085/2021
NIG: 07026 44 4 2019 0000243
TIPO Y Nº RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000369 /2020
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de EIVISSA
SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000236 /2019
RECURRENTE: MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA DE AT Y EP DE LA SS NUM. 39
ABOGADO: JAVIER GARCÍA FERRÉ
RECURRIDOS: Epifanio, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADOS: LUNA LUELMO CHECA, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Ilmos. Sres.:
D. Antoni Oliver Reus, presidente
D. Alejandro Roa Nonide
D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos
En Palma de Mallorca, a nueve de marzo de dos mil veintiuno .
Esta Sala ha visto el recurso de suplicación n.º 369/2020, formalizado por el letrado D. Javier García Ferré en nombre y representación de Mutua Intercomarcal Mutua de AT y EP de la SS núm. 39, contra la sentencia
n.º 162/2020 de fecha 1 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de Eivissa, en sus autos demanda SSS n.º 236/2019, seguidos a instancia de la parte recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social representado por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social representada por el letrado de la Tesorería General de la Seguridad Social, y D. Epifanio representado por la letrada D.ª Luna Luelmo Checa, en materia de accidente laboral, siendo magistradoponente el Ilmo. Sr. D. Antoni Oliver Reus, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes:
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
D. Epifanio se encuentra de alta en el RETA como trabajador autónomo en el epígrafe 524 de "camareros propietarios de bares y cafeterías" (no controvertido, expediente INSS). Es el administrador único de la sociedad que explota el bar en que trabaja y de un catering y dispone de personal que trabaja por cuenta del mismo, contando al menos con 4 empleados (interrogatorio actor y folios 42 a 46 ramo de prueba documental 1 Mutua, folios 89 y 93 ramo prueba Mutua, interrogatorio actor)
SEGUN DO.- El Sr. Epifanio sufrió un accidente de trabajo consistente en accidente de tráfico el día 16/05/17 mientras se hallaba prestando servicios como trabajador autónomo. Las contingencias profesionales las tiene cubiertas con la MUTUA INTERCOMARCAL, hallándose al corriente de sus obligaciones (no controvertido). En esa misma fecha inició proceso de IT por contingencia AT por el diagnóstico de "brazo izquierdo catastrófico y contusión tobillo derecho". Fue dado de alta el 22/03/18 por curación/mejoría que permite realizar su trabajo habitual (no controvertido, partes Mutua, expediente)
TERCE RO.- El Sr. Epifanio inició proceso de IT por recaída el día 07/06/18 como consecuencia de la realización de intervención quirúrgica (partes baja documental Mutua acontecimiento 89 exp digital). Por resolución del INSS de 20/08/18 se declaró la extinción del proceso de IT con fecha 30/07/18 e iniciación de expediente de IP. (expediente)
CUART O.- El expediente finalizó con resolución del INSS por la que con efectos de 10/10/18 se reconoce al Sr. Epifanio el grado de IPT para su profesión habitual, derivada de contingencia accidente de trabajo y con derecho a percibir el 55% de una base reguladora de 3.000 euros (folios 65 y 66 expediente INSS).
La Mutua INTERCOMARCAL interpuso reclamación previa frente a dicha resolución que fue desestimada por resolución de fecha 12/02/19 (expediente INSS)
QUINT O.- El Sr. Epifanio, como consecuencia del accidente referido en el Hecho SEGUNDO, presentó brazo izquierdo politraumatizado y catastrófico precisando intervención quirúrgica urgente para desbridamiento limpieza, reducciones y osteosíntesis múltiples por fractura múltiple de falange, fractura múltiple de radio y cúbito, fractura luxación de Monteggia, tipo IV abierta, fractura luxación base de cuarto meta y luxación carpometacarpiana de 2-3-4-5 metas, fractura-luxación de primer meta, fractura transversa de falange media cuarto dedo, fractura conminuta abierta de falange media tercer dedo.
Precisó posteriormente micro neurolisis de nervio mediano rama tenar y artrolisis en segundo tercero y cuarto dedo; también ha precisado artrolisis y artroplastia proximal en primer meta de mano izquierda y tenolisis con liberación de adherencias en aparato extensor de mano izquierda.
Actualmente presenta secuelas permanentes postcirugía múltiples, rigideces articulares y lesión nerviosa en extremidad superior izquierda.
La electromiografía de octubre 2017 muestra axonotmesis severa (lesión nerviosa sin disrupción completa de fibras nerviosas y vainas de mielina) de nervio medial izquierdo, axonotmesis severa del nervio cubital izquierdo y axonotmesis de nervio radial superficial.
La movilidad articular es la siguiente:
Balance articular de hombro izquierdo:
- flexión hasta 135 grados
- separación 90 grados
- rotación externa a L5
Balance articular codo izquierdo:
- flexión 49 grados
- extensión 35 grados
Balance articular muñeca izquierda:
- flexión 40 grados
- extensión 30 grados
- pronosupinacion anuladas
-La mano izquierda presenta dedos en garra con imposibilidad de cierre de puño llegando la punta de los dedos a 4 cm de la palma, incapacidad para pinza digital, e incapacidad para movimiento efectivo de oposición de
pulgar que se traduce en incapacidad para sujeción, agarre y manejo sobre todo de objetos pesados o agarre de objetos menos pesados repetidos en el tiempo, o movilidad contra resistencia y/o carga de pesos.
(Informe forense de fecha 28/05/2020 y EVI)
El Sr. Epifanio es diestro (no controvertido). Ha continuado prestando servicios como gerente y administrador del bar y catering del que es administrador único y lo sigue haciendo en la actualidad. (interrogatorio Sr. Epifanio, documental Mutua). También ha prestado servicios como camarero. Concretamente el día 25/01/2018 el Sr. Epifanio se encontraba entre las 13:40 y las 14 horas en el bar de su propiedad, preparando cafés y sirviendo detrás de la barra. El día 29/01/2018 también se encontraba tras la barra de su establecimiento realizando funciones de camarero y el día 31/01/18 sirvió el café al cliente del bar. Asimismo ha prestado las funciones de camarero tras la barra el bar los días 13/02/18 y 15/02/18. En las citadas ocasiones realizaba la práctica totalidad de las tareas con la mano derecha, tales como servir los cafés, llenar los vasos de agua y llevaba puesta una muñequera en la mano izquierda. A la hora de comer también acudió el demandado al bar los días 5 y 8 de octubre de 2018, realizando labores consistentes en servir platos y cafés desde detrás de la barra, sin muñequera en la mano izquierda pero utilizando primordialmente la mano derecha para la realización de las mismas.
(informes investigador privado, videograbaciones aportadas, testifical, interrogatorio demandado acontecimiento 91 exp digital).
Los camareros y cocineros propietarios operan pequeños establecimientos de restauración, alojamientos o casas particulares en las cuales se dedican a planificar, preparar y cocinar alimentos y/o a servir comidas y bebidas a sus clientes, en la mayor parte de su tiempo. Pueden contar con la ayuda de algún trabajador.
Entre sus tareas se incluyen:
- organizar la cocina, confeccionar menús y preparar y cocinar alimentos;
- preparar las mesas con manteles limpios y con los cubiertos, vajilla y cristalería antes de las comidas y limpiarlas y recoger los platos después;
- recibir a los clientes y presentarles los menús y las cartas de bebidas;
- aconsejarles en la elección de los menús y de las bebidas;
- tomar los pedidos de alimentos y bebidas y pasarlos al personal de cocina o de la barra;
- atender la barra, sirviendo a los clientes y manteniéndola limpia y ordenada;
- preparar cócteles y otras bebidas;
- servir a los clientes aperitivos y otros productos de alimentación en la barra;
- presentar las facturas, cobrar el precio y manejar máquinas de punto de venta, cajas registradoras, cuadrar el efectivo;
- lavar las copas y vasos usados, y limpiar y mantener las zonas de servicio de la barra, las zonas de preparación de té y café y las máquinas como las cafeteras exprés.
Los requerimientos de codo y mano ostentan un grado de 3 sobre 4 en esta profesión.
(Guía Profesional del INSS código 5000)
OCTAV O.- Los requerimientos de codo y mano ostentan un grado de 1 sobre 4 en las profesiones de gerentes de bares y cafeterías y en la directores y gerentes de catering.
(Guía Profesional del INSS códigos 1422 y 1429))
NO VEN O.- La base reguladora de la prestación de ser estimada la demanda asciende a 3.000 euros mensuales en el caso de la IPT e IPP. (documental).
La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:
Que ESTIMO parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por MUTUA INTERCOMARCAL frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS, y D. Epifanio, sobre incapacidad permanente, y y DECLARO al demandante en situación de incapacidad permanente, en grado de parcial, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora de 3.000 euros mensuales, condenando a MUTUA INTERCOMARCAL al abono de la citada prestación, con las deducciones legales que procedan.
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