STS 483/2021, 5 de Mayo de 2021

Con fecha 26 de junio de 2018 el Juzgado de lo Social núm. 3 de Pamplona dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- La demandante doña Marisa, viene prestando sus servicios profesionales por cuenta de la empresa B.S.H. ELECTRODOMÉSTICOS ESPAÑA, S.A. con antigüedad, Grupo y Nivel, y salario mensual que se indica en el Hecho Segundo de la demanda, que se da aquí por reproducido a efectos de incorporarlo en el presente hecho probado al no haber sido objeto de discrepancia entre las partes litigantes, mostrándose conformes con el mismo.

SEGUNDO.- En la empresa demandada se inició una huelga legal el 9 de enero de 2017, convocada el 2 de enero de 2017 por el sindicato LAB, y que duró hasta el 26 de enero de 2017, concluyendo con acuerdo con la representación de los trabajadores, que obra como documento número ocho del ramo de prueba de la empresa demandada, que se da aquí por reproducido.

En virtud de denuncia recibida la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Navarra emite informe fechado el 23 de agosto de 2017, que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducido, y referido a una posible sustitución de trabajadores en huelga en la mercantil B.S.H. ELECTRODOMÉSTICOS ESPAÑA (el informe obra unido a los autos y se da aquí por reproducido). Dicho informe la señora inspectora de trabajo y seguridad social indica, en la parte referida al resultado final que "se concluye que los trabajadores Braulio, Carmelo, Cornelio e Dimas, han incurrido en conductas de sustitución interna de trabajadores huelguistas (un total de seis operarios), mientras los mismos se encontraban en el ejercicio de su derecho fundamental, según los hechos comprobados y anteriormente referenciados, conculcando el derecho de huelga de tales trabajadores".

Se añade que esa sustitución interna constituye un incumplimiento del art. 28.2 de la Constitución Española de 1978, en relación con el art. 4.1 e) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, y que el incumplimiento constituye una infracción administrativa en materia de relaciones laborales individuales y colectivas tipificada y calificada como grave por el art. 7.10 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Se propone para esa infracción una sanción en grado máximo, en la cuantía de 3.126 euros, valorando para ello el número de trabajadores afectados, que en este caso son trabajadores huelguistas que han visto conculcado de manera interna el ejercicio de su derecho a huelga en un total de seis operarios, así como la cifra de negocios de la empresa en el año 2016.

Se extendió también Acta de Infracción con el número NUM000 con fecha 24 de agosto de 2017, que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducida.

La empresa demandada efectuó alegaciones en escrito de 18 de septiembre de 2017 frente al acta de infracción, dictándose resolución 1313/2017, con fecha 14 de diciembre, por la Directora General de Trabajo del Gobierno de Navarra en el que se confirma el acta de infracción y se impone a la empresa demandada la sanción propuesta.

La empresa interpone recurso de alzada ante la Consejería y Desarrollo Económico del Gobierno de Navarra, que es desestimado por la Orden Foral 29/2018, de 26 de marzo de 2018, y frente a la misma se ha interpuesto demanda judicial por la empresa demandada, sin que hasta la actualidad se haya celebrado el juicio (escritos y resoluciones que obran unidos a los autos y que se dan aquí por reproducidos).

TERCERO.-Obran unidos a los autos y se dan aquí por reproducidas la descripción del puesto de trabajo del Jefe de Fabricación que desempeñaba el Sr. Braulio y del Encargado de Lavavajillas Sr. Carmelo; la descripción del puesto de trabajo y Técnico de Calidad de procesos o producto, puesto desempeñado por el Sr. Cornelio; la descripción del puesto de trabajo responsable de Laboratorio de Secadora que desempeñaba el Sr. Dimas, y del puesto responsable del Departamento de Desarrollo de Bomba de Calor, que ocupaba el Sr. Pablo, así como el organigrama del área de fabricación de la empresa demandada, donde consta el Sr. Braulio como Jefe de Fabricación el Sr. Carmelo como Encargado de Lavavajillas, y el organigrama del Área de Gestión de Calidad y de la Bomba de Calor, donde consta en relación a la gestión de calidad el Sr. Cornelio es el responsable de Auditoría de Lavavajillas en calidad de procesos y auditorías, y en el Departamento de Bomba de Calor consta el Sr. Pablo como responsable del departamento y el Sr. Dimas como responsable del Laboratorio de Secadora, personal todos ellos que son a los que se refieren el informe y el acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social.

Obran unidos a los autos y se dan aquí por reproducidos los cursos de formación que han sido impartidos por el Sr. Braulio y el Sr. Carmelo en los últimos nueve años.

CUARTO.- Obran unidos a los autos y se dan aquí por reproducidos, al no ser objeto de controversia entre las partes litigantes, los cuadros que reflejan la producción de lavavajillas que la empresa demandada tuvo en el mes de enero de 2017, y la disminución en la producción real en el período de huelga, que alcanza el 33%, así como el gráfico sobre evolución de la cantidad de lavavajillas auditados en el mes de enero de 2017, que disminuyó durante el período de ejercicio del derecho de huelga, ya que la auditoría en términos de normalidad es en torno a un 5% y los días de huelga no llega al promedio de 1,5, con una pérdida promedio en enero de 2017 del 80%; así como tabla resumen de ensayo realizados en el Departamento de Bomba de Calor (documentos números 10, 11 y 12 del ramo del prueba de la empresa demandada que se dan aquí expresamente por reproducidos ya que los datos que constan en los mismos, además de ratificarse en el acto del juicio, no han sido impugnados por la parte demandante).

QUINTO.- El 11 de enero de 2017 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Navarra efectuó visita la inspectora al centro de trabajo que tiene la empresa demandada en Esquíroz, desarrollando la visita desde las 12,34 horas a las 15,21 horas, y efectuándose comprobaciones sobre posibles sustitución ilegal de huelguistas en relación a dos turnos de trabajadores (mañana de 6 a 14 horas, y turno de tarde de 14 a 22 horas).

La visita en las instalaciones se desarrolló en compañía de los denunciantes sobre sustitución de trabajadores en huelga, integrantes del Comité de Empresa, y la inspectora actuante efectuó comprobaciones en cuanto a las tareas realizadas por determinados trabajadores que en ese momento se encontraban en el centro de trabajo, con los que mantuvo la correspondiente entrevista, todo ello en relación a los que se concretan en el Acta de Infracción que se dan aquí por identificados. También se mantuvo reunión, con posterioridad, con el responsable de Recursos Humanos de la empresa.

Queda acreditado que don Braulio, Jefe del Departamento de Fabricación de la empresa demandada, según la documentación que aporta esta a la Inspección de Trabajo, el 10 de enero de 2017, entre las 17 y las 20,30 horas, aproximadamente, estuvo realizando tareas que ordinariamente no tiene encomendadas y, en concreto, la reparación de lavavajillas junto con don Carmelo -Encargado de Lavavajillas o responsable de producción de fabricación de frigoríficos y lavavajillas-, y junto a un trabajador de mano de obra directa - Alfredo-, con el objeto de enseñar a este último a reparar, y efectuando la reparación entre 20 y 25 lavavajillas. Ese 10 de enero de 2017 faltaba personal de reparación porque estaban ejerciendo su derecho de huelga, y tampoco estaban los dos jefes de equipo, y en concreto en el turno de tarde y para la actividad que efectuaba el Sr. Braulio y el Sr. Carmelo las tareas correspondientes correspondían haberlas realizado al Jefe de Equipo que tenía el turno de tarde, Sr. Borja, que estaba secundando la huelga convocada. Tanto en el caso del Sr. Braulio como en el Sr. Carmelo efectuaron estas tareas por su propia iniciativa, sin que se le diese ninguna instrucción ni orientación por parte de la dirección de la empresa para que realizasen tal actividad o tareas a los efectos de aminorar los efectos de la huelga.

También ha quedado acreditado que Cornelio, responsable de Auditoría de Lavavajillas, en la Sección de calidad de procesos y auditoría de producto de la empresa demandada, se encontraba junto con el trabajador Eliseo, Auditor de Calidad de Frigoríficos, realizando sobre una superficie tareas en un electrodoméstico y, en concreto, el propio Sr. Cornelio manifestó a la inspectora actuante que estaba "recuperando -reparando- un lavavajillas que ha salido malo", con referencia a que estaba "cambiándole una pieza", que era en concreto una envolvente deformada. Esta tarea de recuperación o reparación del lavavajillas el propio Sr. Cornelio indicó a la inspectora actuante que de ordinario lo realizan los auditores, pero en ese momento los dos auditores de calidad de lavavajillas se encontraban en la jornada del 11 de enero de 2017, fecha de la visita de la inspectora, en situación de huelga (son los analistas don Leonardo y doña Juana). Tampoco en el caso del Sr. Cornelio recibió ninguna instrucción ni indicación de la empresa para realizar esa actividad. La actividad que realizaba el Sr. Cornelio, con anterioridad a las 14 horas, es la que hubiera realizado ordinariamente el trabajador que secundaba la huelga don Leonardo.

Por último, se ha acreditado que don Dimas, responsable del Laboratorio de Secadora el día de la visita de la inspectora se encontraba realizando ensayos utilizando tres de las cuatro cabinas que se encuentran en esta sección de laboratorio de secadora, y ejecutando a tal fin tareas que de ordinario realizan los técnicos de laboratorio, y que el día en cuestión no la estaban realizado por haber secundado la huelga, y decidiendo el Sr. Dimas realizar estas actividades para sustituirles, si bien no consta que haya recibido ninguna indicación o instrucción u orientación por parte de la dirección de la empresa de realizar tales funciones o tareas con la finalidad de disminuir los efectos de la huelga".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda sobre la vulneración del derecho de huelga y reclamación de cantidad deducida por doña Marisa contra B.S.H. Electrodomésticos España, S.A. y Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro que no existe vulneración del derecho de huelga por parte de la empresa demandada en relación a los hechos enjuiciados y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a dicha empresa demandada de las pretensiones frente a ella deducidas".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª. Marisa ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, la cual dictó sentencia en fecha 15 de octubre de 2018, en la que consta el siguiente fallo:

"Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la representación letrada de DOÑA Marisa, contra la Sentencia nº 217/18 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Navarra, de fecha 26 de junio de 2018, en autos promovidos por LA recurrente frente a la empresa "BSH ELECTRODOMÉSTICOS ESPAÑA, S.A.", en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, en materia de tutela de derechos fundamentales, CONFIRMANDO DICHA SENTENCIA, sin expresa condena en costas".

Por la representación de Dª. Marisa se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Constitucional, en fecha 28 de marzo de 2011, recurso nº. 6171/2004.

Por providencia de esta Sala se procedió a admitir a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Por la letrada Dª. Miriam Larumbe Ferreres, en representación de la parte recurrida, BSH Electrodomésticos España SA, se presentó escrito de impugnación, y por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar la procedencia del recurso y se case y anule la sentencia del TSJ de Navarra.

Por providencia de fecha 16 de marzo de 2021, y por necesidades de servicio, se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 5 de mayo de 2021, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La cuestión que debe resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina consiste en decidir si se ha vulnerado o no el derecho de huelga en un supuesto en el que diversos mandos intermedios sustituyeron el trabajo de los empleados huelguistas por iniciativa propia, sin autorización del empresario, pero sin que éste se opusiese o impidiese tal sustitución.

2. - La sentencia recurrida, de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 15 de octubre de 2018 Rec. 282/2018), en la que se confirmó el fallo combatido que desestimó la demanda sobre vulneración del derecho de huelga e indemnización de daños y perjuicios deducida frente a la mercantil BSH Electrodomésticos España , SA.

   En la sentencia recurrida consta que, al menos cuatro trabajadores que ostentan la cualidad de jefes de área o responsables de un departamento o servicio de la empresa demandada BSH Electrodomésticos España SA, realizaron durante la jornada de huelga del día 10 de enero de 2017 tareas que no tenían ordinariamente encomendadas (como la reparación de lavavajillas o ensayos de laboratorio), que los trabajadores encargados de ellas no estaban efectuando por estar ejercitando el derecho de huelga. Así lo documentó la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social que ese día realizó una visita a las instalaciones de la empresa y emitió informe fechado el 23 de agosto de 2017, donde se concluye que los cuatro trabajadores indicados incurrieron en conductas de "sustitución interna" de un total de seis trabajadores huelguistas, y que eso constituye una infracción grave del art. 7.10 LISOS, proponiendo una sanción en su grado máximo de 3.126 €.

   La Sala de suplicación señala que los responsables o jefes de área que desempeñaron las indiscutidas labores de sustitución de trabajadores en huelga, desarrollaron tales actividades por iniciativa propia. Sin que en ningún caso recibieran indicaciones, orientaciones o instrucción alguna por parte de la empresa demandada, a lo que se anuda que en ocasiones anteriores ya habían desarrollado tales tareas, lo que desactiva la vulneración del derecho fundamental que se dice infringido. Además, la conducta llevada por los trabajadores no huelguistas careció de afectación relevante alguna sobre el derecho de huelga ejercitado.

3. - Recurre la actora en casación unificadora insistiendo en la vulneración del derecho de huelga alegada, con cita de contraste de la sentencia del Tribunal Constitucional, de 28 de marzo de 2011 (R. 6171/2004), que estima el recurso de amparo y reconoce la vulneración del derecho de huelga, en un supuesto de "sustitución interna" de trabajadores del Diario ABC, SL durante la huelga general de 20 de julio de 2002.

1.- Consta en la sentencia aportada de contraste que se habían declarado en huelga todos los trabajadores de los talleres del periódico y de sus diversas secciones de preimpresión, almacén de papel, rotativas, cierre y distribución, excepto los jefes de sección de todos los turnos, los cuáles acompañados de otros directivos y jefes de áreas como RR HH, Producción y Sistemas, Informática, Logística, etc. consiguieron tirar una edición de 29.800 ejemplares que fueron distribuidos en tiendas VIPS y en las distintas cadenas de televisión, con la consecuencia de que en los espacios informativos de las distintas televisiones se hizo referencia a que el diario ABC había salido a la calle en "edición reducida", y en TVE aparecieron ejemplares físicos de los periódicos de Madrid, entre ellos el diario ABC, del que la presentadora leyó parte de su editorial; así como en Antena 3 Noticias que exhibió el ejemplar del ABC.

La sentencia de instancia estimó la demanda por considerar que los jefes de sección y los mandos directivos y jefes de área de los distintos departamentos efectuaron tareas que no les correspondían, porque ellos no intervenían de modo directo en el proceso productivo en talleres (labor ésta que se realizaba por los trabajadores en huelga), sino que únicamente desempeñaban funciones de organización, control y distribución del trabajo, por lo que resulta evidente que si los huelguistas no hubieran sido sustituidos por trabajadores de categoría superior, la tirada del periódico habría sido materialmente imposible. Pero la sentencia de suplicación estimó el recurso de la empresa por entender que esta no adoptó ninguna medida de movilidad funcional, sino que los mandos intermedios actuaron de forma autónoma, no pudiendo por ello responsabilizar a la empresa de la conducta de aquéllos.

La sentencia de contraste considera evidente que, se pretendiese o no, la edición, siquiera simbólica del diario, resultó idónea para desactivar el efecto y la repercusión de la huelga legítimamente convocada, y que la empresa debe responder de ello aunque la sustitución de los trabajadores huelguistas se llevara a cabo "supuestamente al margen de la empresa", porque descartada la existencia de circunstancias que pudieran legitimar la sustitución enjuiciada resulta inverosímil que una decisión de tal envergadura se llevara a cabo con el desconocimiento o sin la aprobación de la empresa demandada, aparte de que no responsabilizar a la empresa de la vulneración del derecho de huelga realizada por sus mandos intermedios descontextualiza el derecho de huelga del marco propio de las relaciones laborales en las que tiene lugar su práctica, y elude la realidad de los efectos ordinarios del ejercicio de tal derecho, que afectan directamente al empresario como parte contratante del trabajo.

En definitiva, la sentencia considera que el empresario no puede considerarse ajeno a las vulneraciones del derecho de huelga que provengan de actuaciones de sus mandos o directivos en el marco de las actividades de su empresa, por lo que debe atribuirse al titular de la empresa la responsabilidad por las actuaciones anti huelga realizadas en dicho marco.

2. - De lo expuesto se deduce que, aunque en ambos casos existen varias diferencias fácticas, resulta relevante que en los dos supuestos comparados se produce la sustitución de trabajadores huelguistas por mandos intermedios de la empresa. No obstante, las diferencias no resultan sustanciales cuando de lo que se trata es de decidir si vulnera el derecho de huelga la sustitución de los huelguistas por otros trabajadores de la empresa (en este caso por mandos intermedios de la misma) y, de ser así, si el titular de la empresa debe responder o no de manera objetiva de dicha conducta con independencia de que se pruebe su conocimiento o intervención, a lo que habría que añadir si dichos mandos deben ser altos directivos o es indiferente que lo sean, pudiendo tratarse de simples jefes o responsables de área en la empresa o incluso trabajadores de inferior categoría.

Es evidente que el legislador no ha eximido del requisito de la contradicción cuando se trata de sentencias del TC pero no cabe duda de que, respecto de la misma, se han de aplicar criterios mucho más flexibles ante las mayores dificultades de cotejo, especialmente en el aspecto fáctico, teniendo presente la finalidad que ha inspirado la introducción de estas sentencias como posibles contradictorias por parte de la LRJS, sin olvidar que la protección que puede otorgar a los derechos fundamentales es únicamente la que está comprendida dentro de su jurisdicción. El problema para la apreciación de la contradicción reside en la interpretación del inciso "Siempre que se cumplan los presupuestos del número anterior referidos a la pretensión de tutela de tales derechos o libertades", que puede interpretarse de dos formas. Una sería que se trata de una remisión simple y pura a la prescripción del art. 219.1 LRJS sobre la exigencia de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", igualdad sustancial en el substrato previo a los respectivos fallos (de la sentencia recurrida y de la de contraste) que, como se sabe, se exige con rigor por nuestra jurisprudencia. Pero tal interpretación debe ser rechazada pues conduciría a vaciar de contenido la apertura realizada por el art. 219.2 LRJS cuya evidente finalidad es la de facilitar y potenciar una adecuación de la doctrina jurisdiccional ordinaria a la doctrina constitucional, finalidad que difícilmente se alcanzaría si se exigiera esa igualdad sustancial en hechos, fundamentos y pretensiones entre las sentencias comparadas, la sentencia ordinaria y la sentencia constitucional; y más difícil aún sería si la sentencia que se aporta como contradictoria es una procedente de un órgano jurisdiccional internacional o comunitario.

Por eso la interpretación correcta es la que se desprende de la segunda parte del inciso que hemos subrayado: esa igualdad sustancial debe venir referida a la pretensión de tutela del derecho constitucional de que se trate, de suerte que el derecho constitucional invocado y eventualmente vulnerado por la sentencia recurrida es el mismo sobre cuyo alcance establece doctrina diversa la sentencia aportada como contradictoria. Tal como ocurre en el supuesto que examinamos en el que la igualdad de fundamentos y pretensiones es total y las sentencias comparadas difieren en el alcance de la vulneración o no del derecho de huelga en un supuesto fáctico que, en esencia, resulta ser muy similar en ambas sentencias.

1.- En el único motivo de su recurso, la recurrente denuncia infracción del artículo 6.5 del RDL 17/1977, de 4 de marzo, en relación con el artículo 28.2 CE. Sostiene, al respecto, que la sentencia recurrida contiene doctrina errónea al no haber aplicado el derecho fundamental a la huelga y al no considerar lesionado el mismo por parte de la empresa, dado que ésta en su ejercicio regular del poder de dirección pudo impedir la sustitución interna que se produjo y, al no hacerlo lesionó gravemente el derecho de huelga.

Para la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Navarra recurrida en casación para la unificación de doctrina, la empresa no puede ser responsable de los actos de sustitución de los huelguistas adoptados por los responsables de sección "por iniciativa propia, sin que en ningún caso recibieran indicaciones, orientaciones o instrucción alguna por parte de la empresa". Pero, para la STC 33/2011, esta pretendida "no responsabilidad" de la empresa "respecto de una actuación de sus mandos intermedios no es compatible con la dinámica real del ejercicio del derecho fundamental del art. 28.2 CE".

2. - La doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste cuya doctrina, al igual que la de otras muchas sentencias del TC en materia de derecho de huelga, ha hecho suya la Sala en numerosas ocasiones (la más reciente la STS de 3 de febrero de 2021, Rec. 36/2019).

   En efecto, tal como el Tribunal Constitucional en su STC 11/1981, de 8 de abril estableció la huelga se consagra como un derecho constitucional, lo que es coherente con la idea del Estado social y democrático de Derecho establecido por el art. 1.1 de la Constitución, que entre otras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes, y entre los que se cuenta el de otorgar reconocimiento constitucional a un instrumento de presión que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales; lo es también con el derecho reconocido a los sindicatos en el art. 7 de la Constitución, ya que un sindicato sin derecho al ejercicio de la huelga quedaría, en una sociedad democrática, vaciado prácticamente de contenido; y lo es, en fin, con la promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y grupos sociales sean reales y efectivas ( art. 9.2 de la Constitución).

   Consecuentemente, la huelga produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 del Estatuto de los trabajadores que cuando se utiliza como instrumento para privar de efectividad a la huelga, mediante la colocación de personal cualificado en puestos de trabajo con una calificación mínima, deja inermes a los trabajadores manuales, cuya sustitución es fácil y puede privarles materialmente de un derecho fundamental, vaciando su contenido esencial ( STC 123/1992, de 28 de septiembre).

   Y es que la sustitución interna de trabajadores huelguistas, esto es, la que se lleva a cabo mediante trabajadores que se encuentran vinculados a la empresa al tiempo de la comunicación de la huelga, puede constituir un ejercicio abusivo de las facultades directivas empresariales. Así ocurrirá cuando, sea de forma intencional, o sea de forma objetiva, dicha sustitución produzca un vaciamiento del contenido del derecho de huelga, o una desactivación o aminoración de la presión asociada a su ejercicio. No es necesario, a tales efectos, que existe un ejercicio activo del poder de dirección impulsando la sustitución de los huelguistas. La vulneración del derecho de huelga se produce también a consecuencia del no ejercicio del poder de dirección. En efecto, una actitud pasiva frente a un ejercicio ilegítimo del poder de los mandos intermedios, dejándoles hacer aquello que resulta contrario al derecho fundamental de los trabajadores a la huelga, vulnera este derecho merced a la omisión del ejercicio del poder de dirección que incluye, como no podría ser de otra forma, la potestad de impedir que en su ámbito se produzcan vulneraciones de derechos fundamentales por parte de las personas sometidas a su poder de dirección.

3. - En esta línea, la STC 33/2011 de 18 de marzo, traída como referencial, se ocupa de advertir que el empresario, titular de la organización productiva y del poder de dirección (que por supuesto ejerce también sobre directivos y mandos intermedios), es, además, como contratante de la prestación, quien ostenta la autoridad jerárquica en la empresa. Que el ejercicio del poder directivo se delegue a menudo, en particular cuando la organización empresarial crece en complejidad, y que esa delegación genere una suerte de mando indirecto, no implica una sustitución de la titularidad de la organización, ni determina, como es obvio, una transferencia de la responsabilidad del titular de la misma a los titulares de la gestión organizativa. No se puede desligar la responsabilidad del titular de la organización de las decisiones que adoptan los mandos intermedios, pues ello supondría, en casos como el que se enjuicia, favorecer prácticas que pueden limitar la eficacia de los derechos fundamentales. En definitiva, de poco servirían las prohibiciones, garantías y tutelas establecidas en la Constitución y en legislación laboral en relación con las actuaciones empresariales lesivas del derecho de huelga, si se admitiera que éstas no alcanzan al empresario cuando la restricción del derecho nace de sus mandos directivos. Y concluye, con palabras plenamente aplicables al supuesto que nos ocupa, que el entendimiento sostenido por la resolución recurrida desenfoca, pues, la realidad del conflicto laboral, sus protagonistas y sus efectos, pues no son los mandos intermedios los sujetos comprometidos en el conflicto sino quienes son parte en la contratación laboral.

1.- Desde la perspectiva de lo que requiere unificación doctrinal (si la empresa es responsable de los actos de sustitución de los huelguistas, aun cuando sean adoptados por los propios mandos intermedios incluso sin conocimiento o aprobación empresarial), no es relevante la escasa repercusión que los actos de sustitución de los huelguistas tuvieron en el presente supuesto. También la STS de 3 de febrero de 2021 (rec. 36/2019), señala que, aunque sean mermas reducidas o incluso insignificantes de la efectividad de la huelga, el caso es que se trata de actos de sustitución de los huelguistas que, en si mismos, implican vulneración del derecho de huelga. Y, como también se ha avanzado, lo relevante no es si la empresa concertó o no con los trabajadores mandos intermedios la sustitución de los huelguistas; lo decisivo es que no impidió tal sustitución, dejando que la lesión se produjera.

2. - En su impugnación del recurso de casación para la unificación de doctrina, la parte recurrida alega que existe cosa juzgada en sentido positivo, toda vez que la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Pamplona, de 27 de marzo de 2016 (autos 448/2018), que ya es firme, declara probado que la empresa no tuvo participación en los actos de sustitución interna de los huelguistas, por lo que no incurrió en infracción alguna.

   Pero, además de que en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social núm. 4 de Pamplona se impugnaba una infracción administrativa apreciada por la inspección de trabajo y en el presente supuesto lo que reclama el trabajador es una indemnización de daños y perjuicios por lesión del derecho de huelga, ya se ha razonado que la STC 33/2011, de 28 de marzo, rechaza de forma expresa que el desconocimiento o la no aprobación empresarial de los actos de sustitución de los huelguistas adoptados por los mandos intermedios pueda exonerar a la empresa de responsabilidad por dichos actos.

3. - De acuerdo con lo razonado y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar el de tal clase interpuesto por la trabajadora, revocar la sentencia del juzgado de lo social y estimar la demanda, declarando la vulneración del derecho de huelga de la actora por parte de la demandada BSH Electrodomésticos España SA, a quien se condena al pago de la indemnización solicitada en la demanda consistente en el abono de una cantidad equivalente a los días dejados de abonar como consecuencia del ejercicio de la actora del derecho de huelga, que a la Sala le parece razonable. No procede que la Sala se pronuncie sobre costas ( artículo 235.1 LRJS).