STSJ Andalucía 248/2021, 4 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Febrero 2021 |
| Número de resolución | 248/2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 248/2021
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO.SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a cuatro de febrero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1404/2020, interpuesto por FCC MEDIO AMBIENTE SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. UNO DE MOTRIL, en fecha 13/03/2020, en Autos núm. 12/2020, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Genaro en reclamación sobre DESPIDO, contra FCC MEDIOAMBIENTE SA y con intervención del MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13/03/2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Genaro frente a FCC Medioambiente S.A. debo declarar y declaro improcedente el despido que se le ha efectuado al trabajador, y condeno a dicha demandada a la inmediata readmisión del demandante con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Genaro con D.N.I. NUM000 ha venido prestando servicios desde 1 de Marzo de 2005, con carácter de fijo a jornada completa, como peón de día, en la limpieza, recogida, transporte y eliminación de residuos urbanos en la localidad de Almuñecar, con salario bruto anual de 24.991,52 euros ( 69,42 euros/día). Iniciando el demandante la prestación de servicios con la empresa Mirlo el 1 de marzo de 2005, habiendosido subrogado por FCC Construcciones y Contratas el 1 de Octubre de 2008, habiendo sido subrogado nuevamente el trabajador por FCC Medioambiente S.A. el 1 de Junio de 2019.
SEGUNDO.- El trabajor fue dado de baja médica por el SAS por enfermedad común por dolor en parte inferior de la espalda mediante parte médico el 29 de Octubre de 2019, que fue confirmado el 5 de noviembre de 2019 y 19 de noviembre de 2019 - más documental 3 de la demandante- TERCERO. - Con fecha 5 de noviembre de 2019 le fue remitida por la Inspección de Trabajo, a la demandada FCC Medioambiente S.A. comunicación en la que se le informaba la anulación de la baja laboral de fecha 29 de octubre de 2019 emitida en relación con el trabajador D. Genaro por el médico de atención primaria al no existir causa que justificase una nueva baja laboral. -documento número 7 de la demandada- CUARTO.- El 6 de Noviembre de 2019 fue remitido por la demandada FCC Medioambiente S.A. burofax al trabajador con el siguiente texto
-documento número 8 de la demanda- :
A/A D. Genaro
Muy Señor mío:
Tal y como se le ha comunicado telefónicamente, inspección médica anuló con fecha 5 de noviembre de 2019, la baja emitida por su médico de cabacera con fecha 29 de Octubre de 2019.
Ya se le ha requerido telefónicamente para que acuda a trabajar de manera inmediata informándole de que la inspección médica anuló con fecha 5 de noviembre de 2019 su baja, y usted se ha negado algendo que tiene usted un parte de confirmación de la baja.
Ante su contestación negativa el requerimiento que le ha hecho la empresa para que asista a trabajar, la empresa le envía este burofax, reiterándonos en el que le requerimeinto que le hemos hecho telefónicamente ya que usted no está de baja y por lo tanto debe asitir a su puesto de trabajo.
Nos consta que con fecha 6 de noviembre de 2019 ya debería haber asistido a su puesto de trabajo, y teniendo en cuenta que su baja se anuló con fecha 5 de Noviembre, a la fecha de emisión y envio de este documento usted ya lleva 2 días asistir a su puesto de trabajo de manera injustificada.
Nos vemos en la obligación por tanto de informarle de que en caso de que no asista a su puesto de trabajo la empresa procederá a aplicarle el procedimiento sancionador pertinente.
Sin otro particular, reciba un cordial saludo
Atte: D. Inocencio, responsable de RRHH de Andalucia.
Con fecha 8 de Noviembre de 2019 se le comunicó por FCC Medioambiente al trabajador carta de despido disciplinario de la misma fecha a través del Presidente del Comité de Empresa con el siguiente contenido- documento número 4 de la demanda- :
"A/A D. Genaro
Muy Señor mio:
Mediante la presente, le comunicamos que la empresa ha decidido rescindir la relación laboral que mantenía con usted.
El motivo es su negativa a asistir a trabajar a pesar de que la empresa le ha comunicado reiteradamente ( tanto por vía telefónica como por burofax) que su baja 29 de Octubre ha sido rechazada por inspección médica.
A pesar de que la empresa ha insistido que se incorpore en la plantilla, usted ha negado. El hecho de que usted lleve más de 2 días, sin asistir al trabajo en periodo de 30 días de manera injustificada, es motivo de imposición de sanción grave, tal y como regula el artículo 58.2 del convenio de aplicación.
La empresa ha decidido que por, el hecho de que usted no quiera asistir a trabajar, a pesar de que se le ha requerido, unido a la imposición de una falta muy grave, por no asistir al trabajo en un periodo de 30 días de manera justificada, rescindir la relación laboral con usted, procediendo a su despido por causas disciplinarias, con fecha 8 de noviembre de 2019.
Le informamos que tiene a su disposición el finiquito pertinente.
Sin otro particular, le saluda atentamente:
Inocencio, responsable de RRHH de Andalucia "
La carta de despido fue firmada por el Presidente del Comité de Empresa ( Julio ) haciéndose constar " no conforme" y " el trabajador está de baja por su médico de cabecera"
D. Genaro fue cesado en la empresa el 8 Noviembre de 2019 por FCC Medioambiente S.A.
Al trabajador le es de aplicación por subrogación el acuerdo SERCLA de 1 de julio de 2005, en cuyo pacto tercero párrafo segundo establece: " Garantía ante despido. Si se produjera un despido de un trabajador fijo de los que hay actualmente o los que lo sean en este año, según el párrafo anterior, y el Juzgado de lo Social, declarara el despido improcedente o nulo, la empresa tendrá la obligación de readmitir al trabajador. " -documento número 3 aportado por la demandante en el acto de la vista-
D. Genaro promovió conciliación el 25 de noviembre de 2019, que se celebró ante el CEMAC el 17 de diciembre de 2019 con el resultado de " sin avenencia", interponiendo el 26 de diciembre de 2019 la presente demanda.
D. Genaro, no ostenta la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la ha ostentado en el último año."
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por FCC MEDIO AMBIENTE SA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario Genaro . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
1. El demandante, desde el 1-03-2005 con la categoría de peón de día de limpieza, recogida, transporte y eliminación de residuos urbanos en la localidad de Almuñécar (Granada), jornada completa y salario bruto diario de 69,42€ al día, inició la prestación de sus servicios con la empresa Mirlo, habiéndose subrogado por FCC Construcciones y Contratas con fecha 1-10-2008, lo que nuevamente se produjo por la empresa FCC Medioambiente SA el 1-06-2019.
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La última de las indicadas empresas, por escrito de fecha 8-11-2019 comunicó al demandante su despido disciplinario con igual fecha de efectos, por faltar a trabajar de manera injustificada durante más de dos días en un periodo de 30 días, imponiéndole dicha sanción muy grave, por mor del art. 58.2 del Convenio de aplicación.
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Contra dicha decisión y agotada la vía previa, el trabajador formuló demanda de despido nulo por vulneración del derecho fundamental del art. 14 CE, al haber sido discriminado por su enfermedad, estando de baja, como causa de su despido, o subsidiariamente, como despido improcedente, al no concurrir ninguna de las causas previstas en el art. 54 ET, solicitando que en ambos casos fuese condenada la empresa a la readmisión del trabajador.
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La sentencia dictada en la instancia tras rechazar el móvil discriminatorio, y por ende, la calificación de despido nulo, declaró el despido improcedente dado que la baja iniciada por el actor con fecha 29-10-2019, no quedaba acreditado que por el INSS le hubiese comunicado al actor la anulación de aquella baja por la Inspección Médica con fecha 5-11-2019, además, de que le fueron emitidos por su MAP dos ulteriores partes de confirmación de aquella baja con fechas 5- 11-2019 y 19-11-2019, por lo que concluye la Magistrada de instancia, que no existia una voluntad consciente y deliberada de no asistir a su puesto de trabajo, declarando el despido como improcedente, y en aplicación del acuerdo SERCLA de fecha 1-06-2005, la empresa condenada venia en la obligación de readmitir inmediatamente al trabajador con abono de los salarios de tramitación, desde la fecha del despido.
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Se formuló recurso de suplicación por la empresa FCC Medioambiente SA sustentado en dos motivos, destinados respectivamente a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que "estimando el presente recurso, revoque la...
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