ATS 373/2021, 22 de Abril de 2021

Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Cuarta), se ha dictado sentencia de veinticinco de marzo de dos mil veinte, en los autos del Rollo de Sala número 9875/18, dimanante del procedimiento abreviado 102/16, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000, por el que se condena a Pedro Jesús, como autor, criminalmente responsable, de un delito continuado de abusos sexuales a su hijo menor de trece años, previsto en el artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal, en la redacción que introdujo la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a las penas de tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a la víctima Isidro. y de comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de ocho años, imponiéndole así mismo la privación de la patria potestad respecto de dicho menor, sin perjuicio de los derechos que éste ostente respecto de su progenitor, así como a la pena de libertad vigilada, por tiempo de cinco años, una vez cumplida la pena principal, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y de una indemnización a Isidro., de 10.000 euros, con los intereses legales correspondientes.

Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Pedro Jesús formula recurso de casación, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Jorge Laguna Alonso, con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 183.1º y 4º d) del Código Penal.

2. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 21.5º y 6º del Código Penal.

3. - Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

4. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

5. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 25 de la Constitución.

6. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 66. 1.º 2 º y 67 del Código Penal.

7. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la defensa.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andrés Palomo del Arco.

El recurrente alega, como cuarto motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que la actuación de la denunciante Camino., exmujer suya, obedeció a una motivación espuria, dada la conflictiva ruptura matrimonial del matrimonio, en la que se demostró incluso que la hija menor no era hija biológica suya, sino de la actual pareja de aquélla. Añade que la declaración del menor presentaba fisuras sustanciales en su cohesión interna, incurriendo en contradicciones severas, y pretendiendo evocar abusos cometidos cuando tenía dos años, lo que es objetivamente imposible y que el relato del menor es pobre, sin la aportación de unos mínimos detalles acerca de los hechos objeto de la imputación y sobre cómo sucedieron, introduciendo, por el contrario, nuevos episodios y conductas sexuales no referidas en la denuncia inicial ni referidas de forma previa a la valoración del EICAS (Equipo de Evaluación e Investigación de Casos de Abuso Sexual).

   Finalmente, alega que no se ha contado con corroboración alguna de las declaraciones del menor.

2. Recuerda la sentencia de esta número Sala 39/2021, de 21 de enero, con cita de la previa número 652/2016, de 15 de julio, que: "Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado".

3. En síntesis, se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, que Pedro Jesús y Camino., a la sazón casados entre sí, fueron el día NUM000 de 2005 padres de un hijo llamado Isidro. La convivencia familiar se mantuvo en el domicilio de DIRECCION000 hasta que, en agosto de 2011, el matrimonio decide separarse, tramitando posteriormente el divorcio.

   A partir de su marcha del hasta entonces domicilio familiar, Pedro Jesús mantuvo visitas y contactos con su hijo Isidro, que ya se desarrollaban en el nuevo domicilio del padre, donde no se encontraba habitualmente ninguna otra persona.

   Tanto en el domicilio familiar, mientras vivió allí, como en su propio domicilio posterior, aprovechando las estancias allí del menor, y en fechas no determinadas comprendidas entre los años 2009 y 2012, Pedro Jesús implicó repetidamente a su hijo en determinados comportamientos sexuales cuyo significado éste, lógicamente desconocía. Así en numerosas ocasiones Pedro Jesús tocó los órganos sexuales de su hijo, a veces por encima de la ropa y otras, especialmente cuando lo bañaba, sin ropa alguna. En otras ocasiones, aprovechando que el menor estaba dormido en la cama o simplemente tumbado en un sofá, le bajaba la ropa y le tocaba el pene, haciendo movimientos masturbatorios, despertándose el menor en no pocas ocasiones mientras su padre realizaba estas maniobras, que él percibía y describía como cosquillas. También en alguna ocasión y aprovechando que el menor estaba en el cuarto de baño orinando, simulaba estar bromeando con él hasta tenderlo en el suelo con la ropa bajada, realizándole tocamientos en el pene y nalgas, llegando en alguna ocasión a situar sus dedos entre las nalgas, aunque sin que conste que los introdujera en el recto.

   Todo esto se lo presentaba Pedro Jesús a su hijo como un juego secreto, normal entre padre e hijo, pero del que no debía contar nada a terceros, prometiéndole en algunas ocasiones algún pequeño regalo como recompensa por su participación e indicándole en otras que, si decía algo, le tiraría los juguetes. Así consiguió en no pocas ocasiones no solo que el menor bajara su ropa mostrando sus genitales, sino también tocárselos, besarlos y acariciarlos con gestos claramente masturbatorios, e incluso en alguna ocasión, con menos frecuencia, llegó a frotar su propio pene con el de su hijo e hizo que el menor le tocara al padre su pene, realizara con él movimientos similares e incluso se lo llevara a la boca, sin que conste que llegara a introducírselo.

   La Audiencia Provincial de Sevilla declaró los hechos probados, tomando en consideración, especialmente, como prueba vertebral, la declaración del menor Isidro., prestada como preconstituida, practicada con las debidas garantías, y que, además, estaba corroborada por otras numerosas diligencias de prueba.

   Así, en uso de su facultad de percepción directa e inmediata de la prueba, consideró que el relato del menor había sido coherente y lógico, aportando un mayor número de detalles que los que indicó en la exploración psicológica, lo que resultaba lógico atendiendo al transcurso del tiempo y a la mayor madurez adquirida. La Sala de instancia no percibió en el menor rasgos de enemistad o resentimiento contra su padre, fuera de una situación ambivalente, motivada por lo que Isidro. estimaba que era un comportamiento inapropiado de alguien al que quería y necesitaba. En general, el Tribunal de instancia consideró que toda su declaración era, en lo sustancial, persistente a lo largo de las diferentes fases procesales.

   Destacaba, por otro lado, el órgano de instancia la ausencia de sentimientos negativos hacia su padre en la declaración de Isidro. Subrayaba que, ante la psicóloga, el menor había reconocido extrañarle y echarle de menos y que, incluso, cuando le decía a su padre que no le gustaban esos actos, que interpretaba como un juego, aquél se había comprometido a no volverlos a repetir. En definitiva, la Sala de instancia percibió en la declaración del menor rasgos de naturalidad, espontaneidad y sinceridad, sin tendencia al dramatismo y sin añadir mayores notas incriminatorias en contra de su padre.

   Por otra parte, consideraba la Audiencia que no podía plantear mayores dudas la tardanza del menor en dar a conocer los hechos y exponerlos. Como se ha dicho, se trataba en primer lugar de su propio padre y, en segundo lugar, dada su corta edad, su progenitor hacia pasar los actos sexuales por juegos.

   Además, destacaba como rasgos de verosimilitud la gesticulación descriptiva y la manera de relatar los hechos, que había sido puesta de manifiesto especialmente por la psicóloga. Así se indicaba que presentaba rasgos de espontaneidad y rapidez, sin ningún recato a la hora de corregir a la propia sicóloga o a sí mismo, cuando estimaba que algo no había sido correctamente expuesto o interpretado. Todo ello iba acompañado además de un repertorio minucioso de detalles sobre lugares y fechas, en las que se habían producido los hechos, incluyendo los domicilios de antes y después de la separación de sus padres, e incluso detallando la posición de cada uno de ellos durante los actos.

   En segundo lugar, la Sala de instancia estimaba que la declaración de Isidro. estaba respaldada por numerosos elementos corroboradores, entre los que se indicaban los siguientes: a) en primer lugar, la declaración de la madre del menor Camino., a la que el Tribunal consideró sumamente creíble, destacando la manera en la que describió el proceso por el que tuvo conocimiento de los hechos denunciados. La testigo manifestó que, al principio, le llamó la atención apreciar en el menor comportamientos hipersexualizados, inapropiados para su edad, y que eso le llevó a preguntar a familiares cercanos, quienes le quitaron importancia por estimar que respondía al desarrollo y conocimiento del propio cuerpo por el menor y que no era sino consecuencia de la natural curiosidad de su edad. La testigo añadió que hubo un salto cualitativo de mayor importancia en aquellas conductas, cuando observó en una ocasión al menor que acercaba su pene a la boca de su hermana pequeña, lo que le llevó a comunicarlo incluso al padre (que admitió que algo le dijo al respecto su exmujer), sin que, en principio, Camino. albergase la sospecha de que comportamientos procediesen de experiencias vividas con él. Para el Tribunal de instancia, la forma de cómo los hechos se pusieron de manifiesto excluía cualquier tipo de supuesto montaje por parte de la madre;

   2. las declaraciones del perito psiquiatra doctor Constancio., quien desconocía la existencia de los abusos, cuando emitió informe. Especialmente, atribuía una particular importancia la Sala de instancia a ciertas notas del carácter del menor, que fueron puestas de manifiesto y que la defensa utilizó en su tesis de estimar que todo era un montaje producto de la fantasía de Isidro.. Sin embargo, el perito, al declarar en la vista oral, hizo unas matizaciones que desarbolaban esa pretensión. Así, el perito había matizado a que se refería cuando hablaba de que Isidro. tenía rasgos de "confabulador" o cuando hizo constar la presencia en él de ciertos rasgos psicóticos. El doctor resumió todas las anteriores notas diciendo que no buscaba otra finalidad que la de poner de relieve que el menor presentaba unas características psíquicas que iban mucho más allá y que eran mucho más complejas que un simple déficit de atención con hiperactividad, que era lo que había motivado su reconocimiento, y que, por ello, estimaba preciso someter al menor a un posible tratamiento terapéutico adecuado;

   3. con especial intensidad convictiva, el informe de la psicóloga doctora María., quien relató que su tratamiento con el menor fue puramente asistencial y terapéutico, pero que, tras lograr establecer un vínculo adecuado de confianza con el menor, éste le acabó relatando los comportamientos de los que había sido objeto por parte de su padre. Para la Sala de instancia, este informe desvelaba y refrendaba con especial potencia la naturalidad de la declaración del menor, pues fue el propio curso de los hechos y especialmente el vínculo que se estableció entre ambos por una cuestión completamente ajena a los hechos lo que animó al menor a sincerarse, relatando los hechos a la doctora;

   4. en cuarto lugar, el informe emitido por EICAS, que detectó en el menor síntomas compatibles con experiencias como las denunciadas, sin apreciarse signos de fabulación o falsedad. Especialmente, la Sala de instancia consideraba que este informe era relevante en cuanto contenía datos objetivos que corroboraban lo dicho por el menor y ya apreciado por el Tribunal.

   Por otra parte, la Sala de instancia descartaba atribuir credibilidad al informe del perito psicólogo aportado por la defensa. Según el Tribunal de instancia, las consideraciones del perito, el doctor Valentín. eran opiniones, que no podían vertebrar como tal una prueba de descargo ni neutralizar la fuerza convictiva de las otras pruebas, pues especialmente su aportación radicaba en criticar la forma de realizarse el informe de EICAS. Además, el Tribunal de instancia consideraba que este informe pericial no aportaba una explicación alternativa hacia las alteraciones de la conducta del menor y la sintomatología que se habían puesto de manifiesto, ni había afirmado haber detectado en él rasgos de fabulación.

   Además el Tribunal de instancia tomó en consideración el informe realizado por la psicóloga que asistió en un inicio al menor, de la Unidad de Tratamiento de ADIMA. La psicóloga manifestó haber apreciado en el menor, ya en su momento, un trastorno y social y un DIRECCION001 que, conforme al criterio científico predominante, suele estar asociado a acontecimientos de alto nivel de impacto emocional, como lo pueden ser experiencias bélicas, agresiones físicas y sexuales ...etc, que no encontraban explicación en una persona, como Isidro., de corta edad.

   Por último, el Tribunal de instancia valoró la prueba de descargo, y, en concreto, las testificales de la hermana del acusado. Para la Sala de instancia, la falta de apreciación por las testigos de comportamientos homosexuales en su hermano no significaba que los hechos incriminados no se hubiesen podido realizar. Para el órgano de instancia, era indudable que conductas del tipo de las denunciadas, normalmente, se desarrollan en un ambiente de clandestinidad, como lo demostraba que ni siquiera la propia madre del menor, en los años de convivencia con su exmarido, las percibiese, salvo un pequeño incidente al que no dio mayor importancia y que atribuyó a despreocupación por parte del padre. Por otra parte, la defensa había insinuado una actuación del menor inducida por la madre como respuesta a una demanda interpuesta por el acusado, a raíz de demostrarse que la hija menor del matrimonio, a la que Pedro Jesús tenía como propia, era hija biológica de un tercero. La valoración de la prueba de la testifical de la madre, para la Audiencia, demostraba la endeblez de una teórica maniobra contra el acusado, que no se correspondería con las notas apreciadas en el menor, que guardaba hacia su padre un sentimiento ambivalente, por un lado de cariño, y por otro de incomprensión hacia su comportamiento.

   De todo lo expuesto, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante. . En reiteradas ocasiones, esta Sala ha reconocido el valor como prueba de cargo bastante, aunque sea única, a la declaración de la víctima (véase, en tal sentido, la sentencia de esta Sala 711/2020, de 18 de diciembre). En el presente supuesto, el órgano de apelación ha procedido a una valoración minuciosa de la declaración del menor Isidro., expresando las razones para otorgarle credibilidad. Conviene recordar que esta Sala ha establecido de manera reiterada que la alegación en casación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia no implica la posibilidad de sustituir la valoración de la prueba del órgano de instancia ( STS 705/2020, de 17 de diciembre). Particularmente, cuando esa valoración nace de la percepción directa e inmediata de declaraciones personales, la labor de esta Sala se reconduce a comprobar la estructura lógica de sus razonamientos valorativos ( STS 698/2020, de 16 de diciembre).

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Designa como documentos acreditativos del error: a) el informe médico de fecha 10.04.13, emitido por el Dr. Constancio., en el que se manifiesta que el menor Isidro., es confabulador en algunas de las respuestas; b) el informe psicológico de fecha 11.06.14, emitido por el doctor Valentín. del R. S., en el que se afirma que no se ha detectado ningún tipo de conducta o indicadores que hicieran sospechar que hubiera cometido conducta de tipo abusivo sobre su hijo menor; y que sus declaraciones pueden calificarse de creíbles y veraces; c) el informe psicológico emitido por el doctor Valentín. del R. S., de fecha 18.02.20, en el que se refiere que, en las declaraciones del menor, existían claras contradicciones y cambios sustanciales en su relato (episodios novedosos, contradicciones en la contextualización espacio-temporal de los supuestos hechos...etc).

   Asimismo, argumenta que los profesionales de EICAS y ADIMA (Asociación Andaluza para la Defensa de la Infancia y la Prevención del Maltrato) no han utilizado la técnica del relato libre, sino que han basado la recogida de información en preguntas directas, sugestivas y repetitivas, lo que anularía el procedimiento utilizado y restaría validez y credibilidad al testimonio del menor.

2. La doctrina jurisprudencial de esta Sala ha establecido de forma consolidada que los requisitos para que la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.( STS 90/2020, de 4 de marzo).

3. Los documentos citados por la parte recurrente no reúnen las condiciones de literosuficiencia. En primer término, conviene indicar que la jurisprudencia de esta Sala ha excluido, como norma de principio, a la prueba personal del concepto de documento, a los efectos de la vía del error en la apreciación de la prueba, entre la que se incluye la testifical, la de los propios imputados y la pericial ( STS 507/2020, de 14 de octubre). Excepcionalmente, esta Sala ha admitido que la vía del error en la apreciación de la prueba se fundamente en un informe pericial, cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 74/2021, de 14 de octubre).

   En el presente supuesto, los informes periciales en los que se apoya el recurrente, fueron objeto de aclaración en el acto de la vista oral por sus emisores, de forma que han perdido el sentido impugnatorio en el que el acusado fundamenta su pretensión. Como se ha hecho constar, el doctor Constancio., que desconocía los hechos cuando reconoció a Isidro., precisó que las referencias al carácter "confabulador" del menor y a los rasgos psicóticos que pudiese presentar, buscaban, esencialmente, poner de relieve su complejidad psicológica y la necesidad de proceder a un examen más detallado y profundo y, en su caso, al correspondiente tratamiento. Por su parte, respecto al informe emitido por el doctor Valentín., la Sala destacó las razones por las que estimaba que no desvirtuaba sus apreciaciones sobre la calidad convictiva de la declaración del menor. En síntesis, como ya se ha dicho, para el órgano de instancia, el perito propuesto por la defensa se había limitado a censurar la técnica utilizada por el persona experto de EICAS y de ADIMA, pero no había aportado ninguna explicación a los desórdenes psicológicos apreciados en Isidro. Ni había sugerido que éste presentase rasgos fabuladores.

   En definitiva, no se desprendía de los informes la existencia de un error claro y manifiesto, habiendo expresado la Audiencia unos razonamientos valorativos de aquéllos concordes con la lógica.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 183.1º y 4º d) del Código Penal.

1. Aduce indebida aplicación del subtipo agravado de prevalimiento. Argumenta que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para que haya prevalimiento, es menester, no sólo la situación de superioridad respecto de la víctima, sino también el aprovechamiento de esta situación, para la ejecución del delito y esto implica el uso de un comportamiento coactivo.

2. ) Conforme la sentencia 470/2020, de 23 de septiembre "el Código Penal define el prevalimiento con una nota positiva, como aquella situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, con lo que se está expresando la doble exigencia de que exista una situación de superioridad y que ésta sea evidente y por tanto eficaz porque debe coartar efectivamente la libertad de la víctima, y como nota negativa, que lo separa de la intimidación, no tiene que haber un comportamiento coactivo que anule el consentimiento (ni mucho menos violento, aunque en nuestro casos también se aprecian episodios de esta naturaleza)."

3. De la lectura de los hechos declarados probados, se desprende meridianamente la procedencia de la aplicación del subtipo agravado de prevalimiento por parentesco. El acusado era el padre del menor Isidro., de entre cuatro a siete años de edad, cuando sucedieron los hechos, lo que le facilitó la realización de actos de carácter sexual con su hijo, amparándose, para ello, en la ascendencia moral y psicológica que le otorgaba su posición de parentesco.

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 21.5º y 6º del Código Penal.

1. Estima que debería haberse apreciado la atenuante de reparación del daño, como muy cualificada. Argumenta que consignó la cantidad que solicitaba el Ministerio Fiscal (3.000 euros), en un notable esfuerzo económico, dado su Salario como trabajador de RENFE y que continúa pagando una cantidad en concepto de pensión, a favor de su hijo. Considera, por todo ello, que debería habérsele reconocido la atenuante como muy cualificada.

   En otro orden de cosas, aduce que la tramitación de la causa se prolongó durante más de siete años. Indica que la propia sentencia reconoce que la instrucción discurrió por cauces excesivamente lentos, al igual que la duración de la fase intermedia, por lo que, aproximadamente una tercera parte debe reputarse a paralizaciones indebidas y no imputables al acusado, lo que integra el presupuesto de hecho necesario para apreciar una atenuante de dilaciones indebidas. Estima que debería apreciarse la atenuante citada, como muy cualificada.

2. Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 957/2010, de 2 de noviembre, que el fundamento de la circunstancia de reparación se traduce en una disminución de la pena a imponer y ello, por dos razones: a) Porque es necesario -y justo- ofrecer algún premio a quien está dispuesto a dar una satisfacción a la víctima del delito, reparando las consecuencias civiles de su acción. Ciertamente todo delito en cuanto supone una violación de las reglas que permiten la convivencia y libertad de la sociedad, supone que la propia sociedad queda victimizada con cualquier delito, y a ello responde la necesidad de la pena como reparación del daño causado, pero no hay que olvidar, que junto con esa víctima mediata y general, sin rostro, que es la comunidad, existe una víctima concreta, corporal y con rostro que es la que recibe la acción delictiva, pues bien parece obvio que cualquier acto del responsable del delito tendente a dar una reparación a la víctima debe tener una recepción positiva en el sistema de justicia penal, porque admitiendo el protagonismo de la víctima en el proceso penal, hay que reconocer que tiene relevancia el acto de reparación que haya podido efectuar el causante de la lesión, porque se satisfacen y se reparan los derechos de la víctima dañados por el agresor. b) Porque qué duda cabe que el acto del responsable del delito de reparar el perjuicio causado de forma voluntaria, puede tener el valor de un dato significativo de una regeneración y consiguiente disminución de su peligrosidad en el futuro.

3. El Tribunal de instancia estimó probado, efectivamente, que el acusado había consignado judicialmente, antes de la celebración de la vista oral, la cantidad de 3.000 euros, importe que el Ministerio Fiscal había solicitado como indemnización para la víctima, pues en el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular, este extremo no figuraba y solamente se concretó en conclusiones definitivas.

   Por ello, consideraba la Sala a quo que se daba el supuesto fáctico apropiado para apreciar la atenuante, negándola, sin embargo, el carácter de muy cualificada. En primer término, para fundamentar su decisión, hacía constar que la cantidad consignada se encontraba muy alejada de la establecida en sentencia y, además, consideraba que no podía otorgarse una especial intensidad reparadora a las indemnizaciones económicas, frente a hechos que habían supuesto un atentado grave a bienes tan personales y de tanta trascendencia, como los que en este caso habían sido lesionados. Se hacía, en tal sentido, eco de la doctrina de esta Sala, expuesta en las sentencias de 10 de junio de 2014 y 27 de diciembre de 2007, en la que, en definitiva, se sostenía que frente a bienes jurídicos de una dimensión personal sustancial, como los que en este caso habían sido lesionados, de muy difícil reparación por vía económica, las reparaciones económicas debía otorgárseles un valor atenuatorio más bien restrictivo y siempre en atención a unas circunstancias muy específicas del caso en concreto de que se tratase.

   Por otra parte, el Tribunal de instancia considerada que no se podía obviar la edad de la víctima ni su directa relación con el autor, ni que los hechos lo sufrió en el propio domicilio donde se supone que debía recibir mayor protección y que no se podía desconocer qué delitos, como el que ahora ha sido objeto de enjuiciamiento, tienen tendencia a producir en la víctima aún mayores efectos perniciosos, nocivos o perjudiciales, a medida que la víctima va desarrollándose y adquiriendo mayor madurez y percibiendo una mayor trascendencia de los hechos, por lo que disminuye la capacidad reparadora de la conducta adoptada por el acusado.

   Otro tanto ocurría con la atenuante de dilaciones indebidas. Tras un análisis del curso del procedimiento, la Audiencia llegó a la conclusión de que, de los casi siete años invertidos hasta el enjuiciamiento de los hechos, desde su denuncia, una tercera parte podían achacarse a dilaciones indebidas y no imputables al acusado. Sin embargo, una vez más, negaba que concurriese la base adecuada para la apreciación de la atenuante muy cualificada. Para este nivel atenuatorio, la Audiencia estimaba que era necesario un hecho de especial intensidad, que desbordarse el marco de una atenuante ordinaria, recordando que, ya de por sí, la atenuante básica requiere que la dilación sea especialmente extraordinaria y desmesurada. La Sala no podía olvidar tampoco, en definitiva, que había sido necesario proceder a practicar la prueba preconstituida y a realizar varios informes psicológicos, entre ellos el del EICAS, que implicaban la celebración de varias sesiones y que consumieron una gran cantidad de tiempo.

   Las valoraciones del Tribunal de instancia respecto a ambas atenuantes resultan acertadas. Por un lado, si bien es cierto que el acusado entregó la cantidad que el Ministerio Fiscal solicitaba en concepto de indemnización, no es menos cierto que esta cantidad resultaba nimia en relación a la cantidad establecida en sentencia. La jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo, para la apreciación de la atenuante, que la reparación sea significativa ( STS 150/2021, de 18 de febrero). Pero, sobre todo, era particularmente relevante la estimación de que no podía desconocerse que la reparación económica solamente puede considerarse una ficción legal en la restauración a su estado normal de los derechos y bienes lesionados, en particular, como ocurre en el presente supuesto, cuando los daños se producen en el desarrollo intelectual y sexual de un menor de edad por su propio padre y cuando entra dentro de lo altamente factible, que esos efectos perniciosos se vayan acrecentado a lo largo de los sucesivos años. Así mismo, esta Sala (vid. STS 29/2021, de 20 de enero) se ha pronunciado, respecto de esta atenuante, señalando que la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada. Así, en la STS 1156/2010, 28 de diciembre, esta Sala ha estimado que "la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente. A esa misma idea se adscriben las SSTS 87/2010, 17 de febrero y 15/2010, 22 de enero, entre otras muchas."

   En cuanto a las dilaciones indebidas, conviene señalar que, como lo hace el Tribunal de instancia, la fase fáctica de la atenuante, tal y como está recogida en el Código Penal, exige por su propia naturaleza que exista una paralización injustificada y desorbitada en el tiempo. Por ello, la apreciación de la atenuante como muy cualificada exige que el retraso o la dilación sea "especialmente extraordinaria" o "superextraordinaria" ( STS 139/2021, de 17 de febrero).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como sexto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 66. 1º. 2º y 67 del Código Penal.

1. Aduce que se ha tomado en consideración por dos veces las circunstancias agravantes que ya habían sido tenidas en cuenta al sancionar la infracción. Argumenta que, en la sentencia recurrida, se manifiesta que la pena del delito apreciado va de cuatro a seis años de prisión y que, a su vez, debe reducirse el marco penológico en un grado por concurrir dos atenuantes, sin que se estime oportuno rebajar un segundo grado atendida la reducida intensidad de las dos atenuantes. Añade que, por ello, se sitúa la pena entre dos años y medio y cinco años de prisión, dentro de la cual se atiende a la edad de la víctima y la reiteración de los hechos para descartar la pena mínima y fijar la pena en tres años y medio como respuesta proporcionada a la gravedad del delito.

   Aduce que el concepto de gravedad que se menciona en el artículo 66.1º.6º del Código Penal exige tomar en cuenta factores tales como la conducta o energía criminal empleada, la intensidad del daño producido en la víctima y todas aquellas circunstancias que, desde una perspectiva social, sirven para evaluar la gravedad de los hechos y la correlativa necesidad de mayor o menor severidad de la condena.

   .

   Sostiene que, en el caso presente, debería aplicarse la pena en su extensión mínima de dos años y medio y contemplar las atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas como muy cualificadas, con disminución de la pena en dos grados. Finalmente, indica que se ha valorado dos veces las mismas circunstancias, la edad de la víctima y la relación familiar con el acusado.

2. El recurrente plantea dos cuestiones distintas. En primer lugar, estima que debería haberse procedido a la disminución de la pena en dos grados, por la incidencia de las dos atenuantes concurrentes. En segundo lugar, estima que se ha tomado en consideración doblemente las circunstancias de la menor edad de la víctima y la condición de padre del acusado.

   La primera cuestión ya ha sido tratada anteriormente. La decisión de disminuir la pena en uno o dos grados, ante la concurrencia de dos atenuantes, es una potestad discrecional del órgano de enjuiciamiento, que ha motivado adecuadamente las razones para otorgar a cada una de ellas, un débil efecto atenuatorio, y, en ningún caso, para considerarlas como muy cualificadas.

   Respecto de la segunda cuestión planteada, la Sala de instancia tomó en consideración como criterios de individualización de la pena la reiteración de los hechos y la corta edad del menor. El artículo 183 del Código Penal sanciona el mantenimiento de relaciones sexuales con menor de dieciséis años, pero eso no empece que, al atender a la determinación de las circunstancias concretas que definen la gravedad y el desvalor de los hechos, el órgano enjuiciador no pueda remitirse a la edad de la víctima, pues es evidente que los efectos perniciosos de los hechos pueden variar en su función.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

El recurrente alega, como quinto motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 25 de la Constitución.

1. Aduce que la pena impuesta no respeta el principio de la proporcionalidad. Considera que debería haberse procedido a disminuir la pena en dos grados, en atención a la concurrencia de dos atenuantes, en especial si se las considera como muy cualificadas. Estima que, de esa forma, se ha vulnerado el principio de resocialización que pretende la pena, según la Constitución.

2. En orden a la motivación de la pena, esta Sala ha recordado con reiteración la "conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada" ( STS 140/2019,de 13 de marzo), pues la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico. El Tribunal Constitucional, ya en Sentencia de 10-3-1997 afirmaba que "la motivación exigible a cualquier resolución judicial que afecte a ese valor superior no se reduce a la mera expresión de las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991, fundamento jurídico 2º, entre otras), sino que debe extenderse a las circunstancias que constitucionalmente justifican la situación de privación de libertad". Dicho en otros términos: en la medida en que está en juego el valor superior de la libertad, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión no sólo exige resoluciones judiciales motivadas, sino motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de ese valor superior.( STS 123/2021, de 11 de febrero).

3. El Tribunal de instancia procedió a una correcta individualización de la pena, congruente con los términos expuestos anteriormente. En primer término, sobre la franja punitiva establecida por el artículo 183.1º y 4º del Código Penal concurría la continuidad delictiva, lo que obligaba a fijar la pena dentro de su mitad superior. A continuación, la Sala procedió a disminuir un lado la pena en un solo grado, atendiendo a la concurrencia de dos atenuantes, a las que, sin embargo, atribuyó un efecto atenuatorio débil, conforme a los razonamientos que se ha expuesto anteriormente y que resultan plenamente asumibles. Consecuentemente, estableció una horquilla punitiva, que se abría desde los dos años y medio a los cinco años de prisión. Atendiendo a la corta edad de la víctima cuando sucedieron los hechos y a la reiteración, la Sala de instancia estimaba que no procedía la imposición de la pena en su mínima extensión y acordaba individualizar la pena en tres años y medio de prisión.

El proceso de individualización de la pena por el Tribunal de instancia resulta totalmente correcto. La pena no puede reputarse especialmente exacerbada, atendida la gravedad de los hechos que se han puesto de manifiesto y sin perder de vista que, como se reconoce expresamente en la sentencia impugnada, la pena impuesta, aunque se aleja de la mínima, se encuentra dentro de la mitad inferior de la franja punitiva.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como séptimo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la defensa.

1. Aduce que se le ha generado indefensión, al no explicarse la razón por la que se le condenado al pago de una indemnización de 10.000 euros por el DIRECCION001 causado. Denuncia que no se especifica en qué baremo se basa.

2. La jurisprudencia de esta Sala (vid., por vía de ejemplo, las SSTS 536/2020, de 22 de octubre ó 423/2020, de 23 de julio, con abundante cita de resoluciones anteriores) tiene establecido que la fijación de las cuantías de las indemnizaciones reconocidas en concepto de responsabilidad civil, corresponde al Tribunal de instancia, de manera que, por lo general, es cuestión no revisable en casación, pues no cabe apreciar en su determinación infracción de ley, al no establecer el Código Penal criterios legales al respecto.

   Solo sería posible rectificar la determinación de la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia de instancia en los siguientes supuestos: " 1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente.

3. Respecto de los daños morales, esta Sala ha establecido de manera reiterada que su acreditación se deriva de la propia naturaleza y gravedad de los hechos declarados probados. Así, por vía de ejemplo, recuerda la sentencia de esta Sala 445/2018, de 20 de octubre, que, en relación a los daños morales es "de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado", acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000, 1 de abril de 2002, 22 de junio de 2006, 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda, en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo; núm. 105/2005, de 29 de enero).

   En el presente supuesto, se advierte que el Tribunal de instancia procedió a motivar la extensión de la indemnización causada, atendiendo a las circunstancias concurrentes y, concretamente, a la edad del menor, en el momento de los hechos, el dato relevante de que el autor fuese su propio progenitor, y al conjunto de las circunstancias que le ocasionaron, de acuerdo al informe de la psicóloga de tratamiento de ADIMA, un severo impacto emocional y psicológico.

   La cantidad señalada por el Tribunal de instancia resulta debidamente motivada y proporcional a la gravedad y características de los hechos. En el presente supuesto, se declaró como probado que, a resultas de los hechos, el menor Isidro., tras recibir tratamiento especializado, presentaba un DIRECCION001 crónico, en remisión parcial, y un DIRECCION002 limitado al contexto familiar subyacente. Esta afectación es una consecuencia casi obligada del relato de hechos probados, por su gravedad intrínseca, pues no se pueden desconocer los nocivos efectos que aquellos lógicamente producen en el desarrollo normal de la víctima, de corta edad cuando suceden. Tampoco se puede obviar el efecto demoledor de que el autor de los hechos sea su propio progenitor.

   En definitiva, la gravedad de los hechos justifica la declaración de responsabilidad civil y su cuantía, que no es desproporcionada ni desmesurada habida cuenta de las circunstancias concurrentes.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: