STSJ Aragón 121/2021, 1 de Marzo de 2021
| Ponente | ELENA LUMBRERAS LACARRA |
| ECLI | ES:TSJAR:2021:217 |
| Número de Recurso | 87/2021 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 121/2021 |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 2021 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Sentencia número 000121/2021
Rollo número 87/2021
MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a:
Dª MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA
En Zaragoza, a uno de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 87 de 2021 (Autos núm. 841/2019), interpuesto por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Zaragoza de fecha 14 de diciembre de 2020, siendo demandante D. Bernabe en materia de incapacidad permanente total. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA.
Según consta en autos, se presentó demanda por D. Bernabe, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, en materia de incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Zaragoza de fecha 14 de diciembre de 2020, siendo el fallo del tenor literal siguiente:
"Con estimación de la demanda deducida por D. Bernabe contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar al actor afecto de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual con derecho al percibo de prestación equivalente al 55% de la base reguladora que acredita y se deja dicha, con fecha de efectos de 16/06/2019; y debo condenar y condeno al INSS a estar y pasar por la anterior declaración y hacer pago al actor de la pensión resultante más atrasos".
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente:
"PRIMERO.- El actor, D. Bernabe, nacido el NUM000 /1975, y cuyas circunstancias personales constan en autos, esta afiliado al RGSS con el nº NUM001, siendo su profesión habitual la de oficial 1º rotulista estando empleado en fabricación, montaje de rótulos con vinilo hasta cese en su empresa ORSE S.C. y socios, de actividad económica de impresión y artes gráficas, por despido por causas objetivas con fecha de efectos 31/07/2017, declarado improcedente por sentencia del Juzgado Social nº 1 de Zaragoza de 11/12/2018. La base reguladora acreditada por el actor a los efectos de incapacidad permanente es la de 1.190,67€/mes.
El actor acredita vida laboral que consta informada en documento obrante en autos en ramo del INSS. Posteriormente al cese en 31/07/2017 en la empresa ORSE S.C., el actor causó alta en 13/05/2019 en C.E. como cuidador no profesional de su madre, situación que mantiene.
El actor se situó en i.t en 29/06/2017 siendo alta en 25/12/2018 por agotamiento de plazo previa demora, instando prestación por incapacidad permanente, habiéndose emitido informe de evaluación de i.t. en 18/06/2018.
En 14/06/2019 se emitió informe médico de síntesis por diagnóstico de lumbociatica derecha, HD paramedial derecha con prolongación hacia receso lateral y foramen derecho en L4-L5.
El informe señaló: "tratamiento con oxicodona, gabapentina, dexketprofeno y diazepam para la clínica dolorosa. Se realizó epidural caudal con resultado de alivio muy corto en el tiempo. Actualmente queda a la espera de realizar en la Unidad del Dolor una radiofrecuencia del ganglio de la raíz dolorosa dorsal de L5 derecha. Continúa en LEQ por NRC incluido el 07- 11-18".
La conclusión fue. "A criterio del EVI: valorar profesiograma por EVI. Situacion clínica no estabilizada. No agotadas las posibilidades terapéuticas (LE IQ NRC 07-11-18)".
Por resolución del INSS se denegó la prestación de i.p. acogiendo el dictamen propuesta del EVI de 16/06/2019 por no ser las lesiones susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar en tratamiento. Deducida reclamación previa fue desestimada previa emisión de nuevo dictamen de síntesis que confirmó el anterior emitido.
El actor aqueja patología de hernias discales a nivel L3-L4, L4-L5 y L5-S1 encontrándose en lista de espera quirúrgica desde el 7/11/2018 para microdisectomía L4-L5 derecha. (RNM de 217).
La afectación en L4-L5 es de gran hernia discal paramedial derecha con prolongación a receso lateral y foramen derecho.
Ultima RNM de 19/02/2019 (solicitada por NRC) ratifica diagnósticos de degeneración discal de L2-L3, L3-L4-L4-L5 y L5-S1 con fenómenos degenerativos artrósico en las interapofisarias de los niveles L2 a L5 por síndrome facetario posterior; así como los de HD tipo extrusión en posición posteromedial en L2-L3 y HD tipo extrusión en posición paramedial derecha en L4-L5. Estudio de EMG de 24-10-2017 informa de "sufrimiento radicular L5 y S1 derechas de mediana intensidad y de mediana larga evolución en el tiempo, que cursa en la actualidad con signos agudos de denervación activa discreta y perdida no valorable de unidades motoras porque no realiza esfuerzos máximos".
El demandante está en tratamiento con oxicodona, gabapentina, dexketprofeno y diazepam para la clínica dolorosa. Se realizó epidural caudal con resultado de alivio muy corto en el tiempo.
En 07/18 estaba a la espera de realizar en la Unidad del Dolor una radiofrecuencia del ganglio de la raíz dolorosa dorsal de L5 derecha que practicado no ha tenido resultado (informe Clínica Dolor SALUD de 4712/2019)
El actor continúa en LEQ por NRC incluido el 07-11-18.
El cuadro patológico justifica clínica de lumbociatálgia derecha con dolor lumbar e irradiación por EID hasta parte lateral del tobillo derecho llegando a ocasionar fallos en dicha extremidad. Asímismo se justifica dificultad en la bipedestación mantenida con sensación de inestabilidad de EID y dificultad a la sedestación prolongada por dolor.
Se da por reproducido informe de MAP de 2/07/2019 que concluye con "paciente con dolor radicular derecho en territorio de L5 de caso dos años de evolución, muy incapacitante, sin apenas mejoría tras radiofrecuencia del ganglio de la raíz dorsal de L5 derecha y en espera de nueva radiofrecuencia por parte de la Unidad de Dolor y tratamiento quirúrgico (lista de espera) por parte de neurocirugía. Por todo ello considero que no está en condiciones de incorporarse a cualquier actividad laboral".
Igualmente se da por reproducido informe del HCU de 20/11/2020.
El actor tiene reconocida discapacidad del 16% en resolución IASS de 1/10/2019.
El demandante tuvo gesto autolítico (ingesta de targin) con intención evasiva de baja letabilidad y alta rescatabilidad en oct/2020 y en 11/2020 sufrió proceso infeccioso de EMPIEMA pleural".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.
El INSS recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Zaragoza que estimando la demanda interpuesta por D. Bernabe lo declara afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de oficial de 1ª rotulista.
Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la LRJS.
El trabajador demandante ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.
Con carácter previo el trabajador alega la inadmisibilidad del recurso de suplicación interpuesto por el INSS porque en el momento de anunciar la interposición del recurso de suplicación, el día 17 de diciembre de 2020, no presentó certificación acreditativa de haber comenzado a abonar la prestación y que lo proseguirá durante la tramitación.
Efectivamente el INSS ha presentado certificado acreditando que ha comenzado a abonar la prestación el día 20 de enero de 2021, habiéndoselo comunicado al trabajador el día 26 de enero de 2021.
El art. 230.2.c) de la LRJS señala que cuando la sentencia de instancia reconozca una prestación al beneficiario, de ser la recurrente la Entidad Gestora, ésta quedará exenta del ingreso prevenido en los apartados a) y b) de dicho precepto, pero deberá presentar ante la oficina judicial al anunciar o preparar su recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo.
Tanto la presentación del certificado aludido, como el abono efectivo de la prestación, resultan requisitos ineludibles e insubsanables, como ha declarado en numerosas resoluciones el Tribunal Supremo ( STS/IV de 30 de noviembre de 2005 y ATS/IV de 15 de diciembre de 2016). Pero como ha dicho la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Sevilla) n.º 838/2018, de fecha 7 de marzo de 2018 (rec. 1077/2017), "tan fatal consecuencia solo cabe anudarla a la existencia de una resistencia deliberada de la entidad gestora demandada a dar cumplimiento a tales exigencias legales, lo que en el caso de la sentencia citada se entendió que no se daba al constatarse solo una demora de dos meses, período muy breve para entender, y que pueda justificarse, que no se hubiera comenzado el abono de la prestación a la fecha de la impugnación del recurso, dada la necesidad de los trámites administrativos necesarios para poder efectuarlo. Tal período justificable ordinario de dos meses debe ampliarse necesariamente cuando en el ínterin transcurre el de los meses centrales del período vacacional, durante los que los medios personales y la actividad...
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