STS 412/2021, 19 de Abril de 2021

Por la representación de la Federación Estatal de Servicios a la Ciudadanía del Sindicato CC.OO, se presentó demanda de conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación terminó suplicando se dictara sentencia por la que se declare: "1.- El derecho de los trabajadores de Hertz al disfrute íntegro de las vacaciones anuales que hayan devengado, sin sufrir merma o menoscabo del periodo vacacional que les corresponda, por el hecho de haber disfrutado de cualquiera de las licencias sin sueldo previstas y de acuerdo con lo regulado en el art. 32 de la norma convencional.- 2.- La obligación de la mercantil demandada, de reprogramar las vacaciones y reponer a los trabajadores afectados en el disfrute de los días de vacaciones que se les hayan reducido o descontado en el año en curso, como consecuencia de haber ejercido el derecho a días de licencia sin sueldo. - 3.- Que con carácter subsidiario, y para el supuesto de no poder reponer al trabajador los días de vacaciones anuales que se le hayan minorado, por la circunstancia de haber disfrutado días de licencia sin sueldos, se les abonen las cantidades económicas correspondientes a los días de reducción de sus vacaciones anuales. - Condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dichas declaraciones".

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

En fecha 28 de enero de 2019, se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: "Previa desestimación de la excepción de prescripción y con estimación de la demanda deducida por CCOO, a la que se ha adherido UGT frente a HERTZ declaramos el derecho de los trabajadores de Hertz al disfrute íntegro de las vacaciones anuales que hayan devengado, sin sufrir merma o menoscabo del periodo vacacional que les corresponda, por el hecho de haber disfrutado de cualquiera de las licencias sin sueldo previstas y de acuerdo con lo regulado en el art. 32 de la norma convencional y la obligación de la mercantil demandada, de reprogramar las vacaciones y reponer a los trabajadores afectados en el disfrute de los días de vacaciones que se les hayan reducido o descontado en el año en curso, como consecuencia de haber ejercido el derecho a días de licencia sin sueldo".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- CCOO la condición legal de sindicato más representativo y acredita presencia y audiencia electoral en la empresa demandada. - conforme-.

SEGUNDO.- La norma convencional de aplicación en la empresa es el Convenio Colectivo de Hertz de España SL, para los años 2016 - 2018 (BOE núm. 278, de 17 de noviembre de 2016), cuya vigencia se extiende hasta el 31 de diciembre de 2018- conforme-.

TERCERO. - La empresa demandada tiene una plantilla integrada por, aproximadamente 450 personas trabajadoras que prestan servicios distribuidos en las diferentes bases y centros de trabajo que la demandada posee en todo el Estado conforme-.

CUARTO. -El artículo 32, de la norma convencional de referencia, regula las licencias sin sueldo por asuntos propios y el art. 30 las vacaciones. La regulación de la licencia de 30 días ha sido la misma en anteriores versiones del Convenio- conforme-.

QUINTO. - La empresa hasta al menos el mes de enero del año 2013 no tuvo en cuenta los días disfrutados de licencia sueldo de cara al reconocimiento de las vacaciones anuales (testifical de la actora).

SEXTO. - La empresa desde al menos el día 1 de enero de 2016 viene teniendo en cuenta los días de licencia sin sueldo disfrutados a la hora de reconocer las vacaciones de forma que: - Si se difrutan 9 o menos días de licencia reconoce las vacaciones en su integridad

- Si se han disfrutado entre 10 y 19 días de licencia descuenta un día vacaciones;

- Si se han disfrutado entre 20 y 29 días de licencia descuenta 2 días de vacaciones;

- Si se han disfrutado 30 días de licencia descuenta 3 días de vacaciones.- testifical de la empresa y descriptores 29 y ss).

SÉPTIMO.- Damos por reproducido el contenido del descriptor 28 en el que Elias de RRHH remite correo en fecha 1-9-2015 a Esteban , Presidente del comité intercentros, con el siguiente texto :" Me realizaron la consulta sí afecta al cálculo de los días de vacaciones, las licencias incluidas en el Convenio Colectivo. Al ser días no retribuidos sí se debe tener en cuenta en el cálculo final, por lo cual se detraen del mismo."

OCTAVO.- Damos igualmente por reproducido el correo remitido por el referido Elias al referido Esteban en fecha 10-10-2017 obrante en el descriptor 22.

NOVENO.- En los periodos en los que el trabajador disfruta de licencia sin sueldo, la empresa cotiza a la TGSS con arreglo a las bases mínimas- conforme.-

DÉCIMO.- El día 29-11-2018 se celebró intento de mediación ante el SIMA extendiéndose acta de descuerdo".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación legal de Hertz de España, S.L, siendo admitido a trámite por esta Sala.

Impugnado el recurso por la representación de los recurridos la Federación Estatal de Servicios a la Ciudadanía del Sindicato CC.OO y Unión General de Trabajadores, se emitió informe por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerar que el recurso formalizado debía ser íntegramente desestimado, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de abril de 2021, fecha en que tuvo lugar.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (AN) ha dictado sentencia el 28 de enero de 2019, en el proceso de conflicto colectivo presentado por la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras (CCOO), seguido bajo el número 332/2018, en la que " Previa desestimación de la excepción de prescripción y con estimación de la demanda deducida por CCOO, a la que se ha adherido UGT frente a HERTZ, declaramos el derecho de los trabajadores de Hertz al disfrute íntegro de las vacaciones anuales que hayan devengado, sin sufrir merma o menoscabo del periodo vacacional que les corresponda, por el hecho de haber disfrutado de cualquiera de las licencias sin sueldo previstas y de acuerdo con lo regulado en el art. 32 de la norma convencional y la obligación de la mercantil demandada, de reprogramar las vacaciones y reponer a los trabajadores afectados en el disfrute de los días de vacaciones que se les hayan reducido o descontado en el año en curso, como consecuencia de haber ejercido el derecho a días de licencia sin sueldo".

Frente a dicha resolución judicial se ha presentado por la empresa demandada recurso de casación en el que, como primer motivo y al amparo del apartado d) del artículo (art.) 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) interesa la revisión del hecho probado sexto para que se el párrafo primero quede redactado en los siguientes términos "La empresa al menos desde el año 2015, lo que procedió a informar al Presidente del Comité Intercentros en septiembre de 2015 (Descriptor nº 28) y en todo caso desde enero de 2016 viene teniendo en cuenta los días de licencia sin sueldo disfrutados a la hora de reconocer las vacaciones de forma que:...".

La parte recurrida CCOO pone de manifiesto la intrascendencia de la revisión que se propone que, en modo alguno y de ser dirigida para justificar la prescripción de la acción, no tendría alcance para alterar el fallo por las razones que ofrece la sentencia recurrida.

En igual sentido se manifiesta la otra parte recurrida, UGT, considerando que lo que se está cuestionando es la aplicación que hace la demandada de lo previsto en el convenio colectivo en materia de vacaciones anuales por lo que es indiferente el momento en el que la empresa comunicase al Comité Intercentros su actuar.

El Ministerio Fiscal en su informe, en el que considera que el recurso debe ser desestimado, entiende que este primer motivo debe ser rechazado porque ya se recoge en el hecho probado séptimo y fundamento jurídico quinto, cuando la Sala de instancia admite que, al menos hasta el año 2015, la empresa no descontaba del periodo de vacaciones las licencias no retribuidas.

Para dar respuesta al motivo debemos tener en consideración que la sentencia recurrida señala que no es un hecho pacífico el que en septiembre de 2015 se dirigiera la empresa a la representación legal de los trabajadores para advertir que iba a descontar vacaciones por licencias sin sueldo. Y que en el hecho probado séptimo, como bien indica el Ministerio Fiscal, el documento que ahora se invoca, está allí recogido y .

Pues bien, y a tenor de la constante doctrina de esta Sala en relación con la revisión de los hechos probados, el motivo debe ser rechazado porque la documental que se invoca ya está reflejada en el relato fáctico de forma que, de su tenor literal, nada nuevo estaría introduciendo la parte sino que, realmente, lo que está pretendiendo con la revisión que propone es una determinación valoración de esta prueba documental que, por otra parte, no viene a recoger lo que la parte quiere introducir.

En efecto, del contenido del documento que se invoca lo que tan solo se desprende es que entre el Sr. Esteban -Presidente del Comité Intercentros- y el Sr. Elias - de Recursos Humanos de la empresa- han existido una serie de conversaciones -además de esos dos mensajes ya se indica en el documento que lo habían "comentado antes"- sobre una determinada cuestión que les ha sido consultada y que ellos están, igualmente consultando. En esos términos no podemos entender que lo que pretende la parte recurrente, con el texto que propone, pueda aceptarse porque en modo alguno de esa documental se desprende de forma clara, contundente y sin necesidad de conjeturas que la empresa estuviera informando a la representación legal de los trabajadores una decisión.

En el siguiente motivo, con igual amparo procesal que el anterior, pretende la adición de un nuevo hecho probado que se numere como décimo y que diga lo siguiente: "El Comité Intercentros, pese a ser conocedor del criterio de proporcionalidad utilizado por la empresa desde al menos el año 2015 (Descriptor 28), no ha planteado reclamación alguna en los sucesivos años en relación con dicho criterio de descuento e incidencia de los días de disfrute de las licencias no retribuidas en los días de vacaciones, sino hasta la reclamación formulada en noviembre de 2018 (descriptor nº 1 y 2)".

El Sindicato UGT se opone al motivo por similares consideraciones a las realizadas en el anterior. También se opone al motivo el sindicato CCOO por contener más que revisión de hechos juicios de valor y porque lo que se propone por la recurrente es irrelevante para el fallo.

El Ministerio Fiscal considera que el motivo debe rechazarse, reiterando lo que manifestó en el primer motivo.

Esta Sala considera que el motivo está destinado al fracaso porque, como bien alegan las partes recurridas, la recurrente está introduciendo valoraciones, en este caso respecto de un documento al que ya se ha destinado el anterior motivo que no ha prosperado, así como hechos negativos, impropios de un relato fáctico, olvidando que el hecho probado octavo, recoge un correo electrónico remitido por el Presidente del Comité Intercentros a Recursos Humanos en el que ya se exponía su queja sobre la actuación de la empresa, lo que tuvo lugar en octubre de 2017, con lo que el desacuerdo que se produjo en noviembre de 2018 no resulta relevante para poder alterar el fallo.

El tercer motivo del recurso, con amparo en el apartado e) del art. 207 de la LRJS, denuncia la infracción del art. 59 del Estatuto de los Trabajadores (ET), en relación con el art. 138 de la LRJS y el art. 24 de la Constitución Española (CE) y ello para insistir en la prescripción (en el suplico del escrito de recurso se identifica como caducidad) que le ha sido rechazada por la sentencia de instancia.

Según la parte recurrente, el descuento de días de vacaciones anuales como consecuencia de los días de licencia sin sueldo se lleva realizando en la empresa demandada desde hace al menos tres o cuatro años con conocimiento de la representación de los trabajadores, vía el Comité Intercentros, lo que permite apreciar la prescripción del art. 59 del ET y la del art. 138.1 de la LRJS. Esto es, si se entendía que se estaba modificación sustancialmente las condiciones de trabajo debió accionarse en el plazo de 20 días desde que el Comité Intercentros tuvo conocimiento de la medida. Y, en todo caso, también se habría superado el plazo de 1 año desde que la acción pudo ejercitarse, al tener que ubicarse el día inicial del plazo en el mes de octubre de 2017, cuando el responsable de recurso humanos remitió el correo electrónico al Comité Intercentros sobre esa cuestión. Y en orden a este efecto prescriptivo/caducidad que alega, se remite a diferente doctrina judicial y a la STS de 20 de enero de 1987 y 13 de noviembre de 1987, en la que se viene a señalar que hay aceptación tácita por los trabajadores de la modificación de condiciones de trabajo cuando transcurren varios meses desde que se operó el cambio.

La parte recurrida CCOO al oponerse al motivo destaca que la acción ejercitada no está sometida al plazo del art. 138 de la LRJS y lo que la sentencia de instancia recoge sobre el año de prescripción para el ejercicio de la acción. Además, manifiesta que no se debatió en la instancia nada relativo a la doctrina de los actos propios al versar el debate en la interpretación de normas colectivas..

El Ministerio Fiscal, en la misma línea que las partes recurridas, sostiene que nada se argumenta en el motivo que venga a justificar la aplicación de un precepto procesal destinado a un proceso diferente y que implicaría tener que justificar la existencia de la modificación sustancial de condiciones de trabajo. Además, insiste en que la demanda no está presentada por la parte en quién centra el debate de la prescripción y, en cualquier caso, tampoco podría entenderse prescrita la acción por las razones que ofrece la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida, partiendo de que el proceso en el que se ejercita la acción no lo es de modificación sustancial de condiciones de trabajo (MSCT) resuelve la excepción de prescripción invocada por la parte demanda rechazándola porque la acción tiene un plazo de prescripción de un año que se debe computar a partir de que pierda vigencia el convenio colectivo, en aplicación del art. 59.1 del ET.

El motivo debe ser desestimado porque no se ha incurrido en infracción normativa alguna en relación con la excepción de prescripción.

Es cierto, como ya indica la sentencia de instancia, que la acción ejercitada no es la de modificación sustancial de condiciones de trabajo, sometida al plazo de caducidad de 20 días, pero ello no significa que pueda operar el otro instituto, el de la prescripción, en aplicación de las normas que invoca la parte recurrente.

En efecto, la sentencia recurrida ha acudido al art. 59.1 del ET, cuya interpretación y alcance es el que la Sala de instancia refiere, pero la misma debe ser examinada a la luz de otros preceptos que pueden estar afectados o implicados y sobre los que insiste el motivo.

El plazo de prescripción de un año, del art. 59.1 del ET, es el que ha aplicado la sentencia recurrida. Lo primero que debemos señalar es que no estaríamos en el ámbito del art. 59.2 del ET que la parte recurrente invoca y que afecta al ejercicio de acciones dirigidas a la reclamación de percepciones económicas u obligaciones de tracto único, nada de lo cual es objeto de la demanda que ha conocido la Sala de instancia.

Por otro lado, tampoco se había producido la superación del plazo de un año del art. 59.1 del ET que, como ya hemos indicado, es el que ha aplicado la sentencia recurrida. A tal efecto, hay que tener presente que lo que se reclama por la vía de conflicto colectivo es que se respete el derecho de los trabajadores a los días de vacaciones anuales que fija el convenio colectivo, con lo cual, como bien señala la sentencia recurrida, ese derecho se mantiene durante toda la vigencia de la norma que lo impone, sin que el día inicial del plazo pueda ubicarse en el actuar empresarial que ha provocado el planteamiento de la acción y que se fija para el ejercicio de las acciones del art. 138 de la LRJS que están, ciertamente, sometidas no solo al plazo de caducidad de 20 días, del art. 59.4 del ET, sino al de prescripción de un año del art. 59.2 del ET.

Además, la obligación que se demanda no es de tracto único, que solo pueda reclamarse desde que se actúa en sentido contrario, sino que aquella tiene el carácter de obligación de tracto sucesivo, de forma que mientras la empresa mantenga su conducta o decisión se podrá actuar frente a ella, todo ello en el entendido de que, como remarca la sentencia recurrida, nos encontramos fuera del ámbito de la MSCT.

En consecuencia, no podemos aceptar el criterio de la parte recurrente que, realmente, está atendiendo al planteamiento de acciones colectivas que se articulan por la vía de la modificación sustancial de condiciones de trabajo, lo que no es el caso.

Respecto de las sentencias que se invocan en el motivo, que consideramos como vulneración de jurisprudencia, debemos señalar que la STS de 20 de enero de 1987 (RJ 1987/87) resuelve una extinción del contrato por voluntad del trabajador y en nada se valora el instituto de la prescripción y menos que la desestimación de la demanda venga apoyada en actos propios del trabajador sino en la existencia de un Acuerdo homologado por la Autoridad Laboral. Tampoco la STS de 13 de noviembre de 1987, identificada como RJ 1987/7872, sic 7871) serviría para justificar la estimación del motivo ya que, al margen de que tan solo recoge una doctrina sobre aceptación tácita por el trabajador de cambios operados que no permiten acudir a una extinción del contrato, no se está resolviendo una demanda colectiva en reclamación de los derechos establecidos en convenio colectivo.

No queremos concluir este motivo sin hacer mención de la STS de 7 de octubre de 2020, rec. 23/2019 en la que se apreció la excepción de prescripción, con argumentos que podría entenderse que son los que apoyan el motivo que aquí hemos rechazado pero que, como seguidamente justificaremos, su decisión no sería trasladable al presente caso. En dicha sentencia se esta resolviendo una acción que, aunque no encauzada por la vía de la modificación sustancial de condiciones de trabajo, se planteó como tal y tan solo se resolvía el plazo de prescripción. En este caso, nadie ha apoyado sus respectivas posiciones en la existencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo por lo que el ámbito de decisión no puede centrarse en preceptos procesales o sustantivos que están previstos para otros planteamientos.

En el último motivo del recurso, con igual amparo procesal que el anterior, denuncia la infracción de los arts. 1282, 1283 y 1256 del Código Civil (CC) y la aplicación del art. 38 del ET, art. 4.1 del Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y el art. 7 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, así como de lo dispuesto en la jurisprudencia.

La parte recurrente, haciendo hincapié en que ya la propia sentencia de instancia acude al criterio de proporcionalidad en el disfrute y reconocimiento de las vacaciones anuales, no comparte la decisión adoptada en ella por varias razones. Por un lado, en relación con el criterio al que acudió la Sala de instancia para justificar el fallo, relativo a los supuestos de suspensión del contrato y sus diferencias con las licencias sin sueldo, la parte recurrente entiende que el Convenio Colectivo ha regulado una y otra figura en el mismo precepto, art. 32, bajo una rúbrica que no puede entenderse como supuestos diferenciados por la conjunción que la identifica, y menos cuando su contenido describe diferentes situaciones calificables como suspensión del contrato, todas ellas con encaje en las previstas en el ET -arts. 45.1 b), 46 y 48-. A ello añade que el propio significado del término "suspensión" de la relación contractual permite llegar a esa conclusión al implicar ese término la exoneración de la obligación de trabajar y remunerar el trabajo, que es el efecto que se contempla en el art. 32 del Convenio. Tampoco permite alcanzar el fallo que se recurre (o "vender" -en términos expresos del escrito del recurso-, el hecho de que se esté cotizando en la situación de licencia sin sueldo por la base mínima, ya que tal proceder de la empresa es producto de un mandato legal ( art 69 del RD 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social y el art. 7 de la Orden de 22 de enero de 2018, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2018 y en igual sentido la de años anteriores y posteriores). Igualmente, discrepa de lo que se afirma en la sentencia recurrida, en orden a que durante la licencia no retribuida no se pueden realizar actividades en otras empresa, ya que, a su juicio, ello está dentro de la buena fe contractual del art. 5 del ET.

También expone la parte recurrente lo que entiende como términos contradictorios en la sentencia de instancia cuando señala que el Convenio Colectivo no expresa nada sobre la repercusión de las licencias sin sueldo sobre las vacaciones anuales y, seguidamente, entender que la voluntad de las partes fue la de mejorar los derechos de los trabajadores. Esto es, si nada expreso dice el convenio nada hay que interpretar, incurriendo la sentencia recurrida en una errónea aplicación de los preceptos del Código Civil en la materia y eludiendo, en todo caso y de forma indebida, el mandato del art. 1282 de dicho texto para aplicar de forma contundente el art. 1256 de dicha norma cuyo uso endémico en el ámbito de las relaciones laborales, dice la parte recurrente, lleva a prohibir de forma absoluta cualquier modificación de su regulación. Siendo ello así, considera que solo el criterio de proporcionalidad es el adecuado para solventar el debate, citando a tal efecto STS de 14 de julio de 1997, rec. 4349/1996, STJUE de 4 de octubre de 2018 (Asunto C-12/17).

La parte recurrida CCOO se muestra disconforme con el motivo porque, a su juicio, la recurrente está ignorando que el convenio colectivo puede regular las vacaciones siempre que no suponga una merma del tiempo de disfrute por otros derechos que son ajenos, como el caso de las licencias sin sueldo. En definitiva, entiende que la interpretación realizada en la instancia se ajusta a las reglas hermenéuticas que rigen la interpretación de las normas convencionales, no siendo de aplicación al caso la doctrina que invoca.

El Sindicato UGT considera que la interpretación alcanzada en la sentencia recurrida sobre el alcance del art. 32 del Convenio Colectivo es ajustada a derecho, recordando la jurisprudencia en materia de interpretación de estas normas que ha realizado el órgano judicial de instancia y el margen de apreciación que a ellos se les otorga.

El Ministerio Fiscal informa desfavorablemente el motivo porque, aunque no comparte todos los razonamientos vertidos en la sentencia impugnada, considera que los trabajadores siempre disfrutaron de las vacaciones anuales sin merma de días por disfrute de permisos sin sueldo, lo que no permite cambiar tal proceder sin explicación alguna, siendo irrelevante que el Comité Intercentros no solicitase aclaración ante la nueva práctica empresarial ya que, del mismo modo, la empresa podría haber intentando en el nuevo convenio que se hiciera expresión de lo que ahora quiere aplicar.

La sentencia recurrida, partiendo de que en los últimos años es cuando la empresa ha procedido a descontar del periodo de vacaciones anuales los días de licencia sin retribución, ante la falta de expresa previsión de tal efecto en el convenio colectivo, considera que aquellas licencias no se pueden calificar como suspensivas del contrato de trabajo, cuando se establecen con la obligación de cumplir ciertos compromisos con la empresa y con cotización por ellas a la Seguridad Social. Además, aquellas licencias se configuraron inicialmente sin repercusión sobre el derecho vacacional. Finalmente, no existe pacto alguno que habilite a la empresa para adoptar tal medida lo que contraviene el art. 1256 del CC.

El motivo debe ser desestimado porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción normativa que se denuncia y cuyo contenido ya recoge la sentencia recurrida, con lo cual no se hace necesario que se reproduzcan en este momento.

Las reglas de interpretación de los convenios colectivos han sido objeto de numerosas sentencias de esta Sala que, al ser suficientemente conocidas por las partes, no entendemos necesario reproducir.

Igualmente, en orden a la interpretación que de las normas colectivas por los órganos de instancia, y la prevalencia de su criterio objetivo, esta Sala ha mantenido una constante doctrina que recientemente ha sido matizada, diciendo que "Frente a la opción de dar por buena, en todo caso, la interpretación efectuada por la sentencia de instancia, la Sala considera que lo que le corresponde realizar en supuestos como el presente, en los que se discute por el recurrente aquella interpretación, consiste en verificar que la exégesis del precepto convencional efectuada por la sentencia recurrida se adecúa a las reglas de interpretación que se derivan de los artículos 3 y 1281 y ss. CC, tal como las ha venido analizando la Sala en la jurisprudencia recién expuesta". STS de 13 de octubre de 2020, Rec. 132/2019).

Consecuentemente, en este tipo de recursos, los condicionamientos propios de un recurso extraordinario como el de casación impiden efectuar al resolverlo interpretaciones distintas y alternativas que pueden caber igualmente en la exégesis de los convenios o pactos examinados en aquellos supuestos en los que la interpretación del órgano judicial de instancia ni ha sido arbitraria ni irrazonable, sino que, por el contrario, se ha atenido escrupulosamente a las reglas de interpretación normativamente establecidas en el Código Civil según nuestra propia jurisprudencia" ( STS de 21 de diciembre de 2020, rec. 76/2019).

Y debemos recordar que, según reiterada doctrina de esta Sala, la naturaleza jurídica de las instituciones viene determinada por la realidad de su contenido que debe prevalecer sobre el nomen iuris que, de forma errónea o interesada, hayan podido atribuirle las partes ( STS de 12 de diciembre de 2017, rcud 860/2016, y las que en ella se citan),

Pues bien, respecto del alcance final que la Sala de lo Social de la AN ha dado al art. 32 del Convenio Colectivo de la empresa Herzt en España, en orden a entender que no puede repercutir en el numero de días a disfrutar como vacación anual los días de permiso sin sueldo, compartimos la alcanzada por aquella por las razones que pasamos a exponer.

Lo primero que plantea el recurso se centra el fijar el régimen jurídico que debe otorgarse a la licencia no retribuida que establece el convenio colectivo y que, a su entender, es calificable como suspensión del contrato de trabajo.

El art. 45.2 del ET identifica la suspensión del contrato de trabajo, y así lo ha interpretado esta Sala, en constante y reiterada jurisprudencia, con la exoneración de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo ( STS de 25 de octubre de 2000, rcud 3606/1998). Si ello es así, es lo cierto que una licencia sin sueldo tendría esa condición, en tanto que se libera al trabajador de la prestación de servicios y, consecuentemente, al empleador del deber de retribuirlo.

En ese sentido, se entendería que la regulación que recoge el Convenio Colectivo, encajaría en aquella figura y efectos que lleva aparejada, cuando desde el Capítulo V del Convenio, titulado como "Licencias" se viene a regular en distintos preceptos las situaciones que, por un lado, solo implican suspensión del deber de trabajar y, por otro, las que, además, alcanzan al deber de retribuir los servicios. Así, nos encontramos con el art. 31, que regula las licencias retribuidas, y el art. 32 que se destina a las licencias sin sueldo y suspensión del contrato de trabajo.

En lo que al art. 32 se refiere, es cierto que, como indica la sentencia recurrida, en él se distingue con claridad entre licencias sin sueldo "y" suspensión de contrato pero ello, en orden a lo que ahora se está cuestionando, resulta irrelevante en tanto que el efecto de las situaciones que en ese precepto se contemplan es en todos ellos el mismo: exonerar de la obligación recíproca de trabajar y remunerar el trabajo, con lo cual, perfectamente podría entenderse que la licencia sin retribución es un supuesto más en el que, en atención al régimen del art. 45.2 del ET, se suspende la relación laboral.

Ahora bien, ello no significa necesariamente que todos los supuestos de suspensión del contrato de trabajo repercutan en la determinación de los días de vacaciones anuales. En este sentido a título meramente ejemplificativo, creemos oportuno traer a colación la doctrina de esta Sala que entendió, existiendo suspensión del contrato de trabajo, que no procedía repercutir en la duración de las vacaciones anuales por días no trabajados por el ejercicio del derecho de huelga ( STS de 10 de diciembre de 1993, y ese mismo alcance se fijó a efectos de la retribución de las vacaciones ( STS de 13 de marzo de 2001, rcud 3163/2000), supuesto - días de huelga- en el que, por cierto, hay una situación de alta especial en el régimen de la seguridad social que corresponda ( art. 35.6 del RD 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social). Por tanto, habrá que acudir a otras consideraciones para valorar si lo pretendido en demanda y estimado por la sentencia recurrida es acorde con el régimen que regula las vacaciones anuales.

En materia de vacaciones, es cierto que no hay que olvidar que constituye un derecho que, además de estar reconocido en el art. 31.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, se califica como principio del Derecho Social de la Unión. Así lo proclama y recuerda la STJUE de 20 de julio de 2016, Maschek, C-341/15, apartado 25 cuando dice que " en virtud del propio texto del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 -disposición que, según dicha Directiva, no admite excepción alguna-, los trabajadores dispondrán de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas. Por lo tanto, este derecho a vacaciones anuales retribuidas -que, según constante jurisprudencia del Tribunal de Justicia, debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión que reviste especial importancia- se reconoce a todo trabajador, con independencia de su estado de salud ( sentencias de 20 de enero de 2009, Schultz-Hoff y otros, C- 350/06 y C-520/06, EU:C:2009:18, apartado 54, así como de 3 de mayo de 2012, Neidel, C-337/10, EU:C:2012:263, apartado 28)".

Partiendo de ello, en lo que ahora se está resolviendo y como bien se indica en la sentencia recurrida como por la parte recurrente, en orden a la duración de las vacaciones anuales retribuidas, es indiscutible que rige el principio de proporcionalidad, correspondiéndose su tiempo de disfrute con el de prestación de servicios, en un espacio temporal de un año, de forma que si en ese tiempo no se ha cubierto el periodo de servicios para disfrutar del total periodo de vacaciones, éste lo será en la parte proporcional a la duración de los servicios prestados. Así lo indica el Convenio 132 de la OIT y remarca la Recomendación 98, sobre vacaciones pagadas, en cuyo punto 4, recoge dicho criterio de proporcionalidad (apartado 1) y expresamente refiere que " Debería incumbir al organismo apropiado de cada país determinar los días que no deberían contarse como días de vacaciones pagadas a los efectos de las presentes disposiciones, tales como los días feriados oficiales o establecidos por la costumbre, los días de descanso semanal, los días de ausencia del trabajo motivada por accidente del trabajo o por enfermedad y los períodos de descanso antes y después del parto".

En relación con el concepto de servicios prestados, a efectos de duración de las vacaciones anuales retribuidas, la STJUE de 4 de octubre de 2018, Asunto C-12/17, que se cita en el recurso, recuerda que la finalidad del derecho a las vacaciones anuales es la de permitir que los trabajadores descansen de la ejecución de las tareas, disponiendo así de un periodo de ocio y esparcimiento. Expresamente indica que "Esta finalidad, que distingue el derecho a vacaciones anuales retribuidas de otros tipos de permisos con distintas finalidades, se base en la premia de que el trabajador ha trabajador efectivamente durante el periodo de referencia". Esto es "el objetivo de permitir al trabajador descansar supone que dicho trabajador haya ejercido una actividad que justifique -para garantizar la protección de su seguridad y salud a la que hace referencia la Directiva 2003/88- un período de descanso, ocio y esparcimiento. Por consiguiente, el derecho a vacaciones anuales retribuidas debe determinarse, en principio, en función de los períodos efectivamente trabajados con arreglo al contrato de trabajo". No obstante, también refiere que en determinados supuestos, ese criterio general no es aplicable, como sucede con las situaciones de enfermedad a los que el propio TJUE ha calificado como periodo efectivamente trabajado o en los permisos de maternidad, siendo consciente de que estas son concretas situaciones que no pueden generalizarse. En ese sentido, se hace eco de lo dispuesto en el art. 5. 4 del Convenio 132 de la OIT que dice: " En las condiciones que en cada país se determinen por la autoridad competente o por el organismo apropiado, las ausencias del trabajo por motivos independientes de la voluntad de la persona interesada, como enfermedad, accidente o maternidad, serán contadas como parte del período de servicios", (que se corresponde con lo que anteriormente hemos recogido de la Recomendación 98) y, con base en todo ello, concluye que " el artículo 7 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional, como la controvertida en el litigio principal, que, a efectos de determinar el derecho a vacaciones anuales retribuidas que dicho artículo garantiza a un trabajador respecto de un período de referencia, no considera período de trabajo efectivo la duración de un permiso parental disfrutado por ese trabajador durante el citado período" (el permiso parental de referencia era concedido por hijo menor de dos años durante el cual la relación estaba suspendida).

La STS de 14 de julio de 1997, rec. 4349/1996, que también se cita en el recurso, ciertamente, viene a decir que el calificativo que se une al término de vacaciones, viene a poner de manifiesto la proporcionalidad entre el periodo de descanso y el de prestación de servicios, recordando lo que a tal efecto indica el art. 4.1 del Convenio 132 de la OIT. En ese caso, el debate se centraba en si una suspensión del contrato de trabajo por ERE daba lugar a la reducción del periodo de vacaciones, llegando a la conclusión de que en aquel caso procedía tal efecto pero en atención a la regulación que el convenio colectivo fijaba en relación con la retribución de las vacaciones que las establecía como salario diferido y en atención al total de los salarios y antigüedad devengados en el periodo de 1 de junio a 31 de mayo del año en curso. Esto es, entendía que la retribución de las vacaciones se acomodaba a la de los días de prestación efectiva de servicios y devengo de salarios.

También, en la STS de 7 de febrero de 2006, rec. 25/2005, se debatía cómo se calculaban los días de duración de las vacaciones anuales en periodos de servicios inferiores al año, cuando el convenio colectivo establecía una fórmula a tal efecto, pretendiendo la parte demandante que unos de los términos de la fórmula, el relativo al número de días trabajados, se sustituyera por el de días en alta en al seguridad social -el conflicto afectaba a trabajadores fijos discontinuos con actividad exclusiva durante el curso escolar-. En ese caso, la Sala confirmó la desestimación de la demanda y consideró que la expresión "días trabajados" recogida en el precepto convencional era debidamente interpretada por la empresa a la hora de calcular los días de vacaciones, tomando los realmente trabajados.

Ahora bien, el caso que ha resuelto la sentencia recurrida se escapa de aquellas consideraciones generales o específicas y así lo ha entendido la Sala de instancia en cuanto refiere que lo que se trata de examinar es si se ha querido mejorar el régimen general aplicable y a tal efecto recoge como datos fácticos relevantes que hasta el año 2015 la empresa venia otorgando las vacaciones anuales sin reducción de las licencias no retribuidas disfrutadas, así como que durante el disfrute de estas licencias se mantenía en alta al trabajador y cotizando por las bases mínimas y que es a partir de los últimos años cuando a los trabajadores que han disfrutado de licencia sin sueldo por periodos superiores a 9 días les reduce la duración de las vacaciones anuales. Esto es, la Sala de instancia no entiende en general que los días de permiso no retribuidos no puedan ser excluidos de la duración de las vacaciones anuales sino que, a la vista de la regulación convencional y la decisión empresarial que, constante y reiteradamente, ha venido manteniendo hasta que decidió unilateralmente alterar el régimen que venía establecido, no procede alterarlo y en ese sentido debemos confirmar la resolución judicial impugnada.

No es atendible la alegación que realiza la parte recurrente sobre el aquietamiento que haya podido tener el Comité Intercentros en relación con la cuestión objeto del procedimiento. Y ello porque ese aquietamiento no se declara hecho probado, en donde se pone de manifiesto que el citado Comité estuvo consultando con la empresa sobre tales extremos e incluso mostrando su discrepancia con ese proceder empresarial que, a su entender, no se ajustaba a la norma ni la empresa lo había aplicado antes de 2016.

Es cierto que la cotización que realiza la empresa en las licencias sin sueldo resulta irrelevante al ser consecuencia de lo que dispone el art. 13.2 y el que cita en el recurso, art 69 del RD 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social y las respectivas Ordenes Ministeriales que anualmente fijan las reglas de cotización, pero ello no deja sin fundamento el resto de consideraciones que realiza la sentencia recurrida para estimar la pretensión.

En efecto y como ya hemos dicho anteriormente, la sentencia recurrida partiendo del marco de derecho mínimo necesario que rige el régimen jurídico de las vacaciones anuales, entiende que puede ser mejorado, colectiva o individualmente. Y es en ese entendimiento en el que, por los hechos declarados probados, considera que en este caso el criterio de proporcionalidad se ha mejorado al no descontar la empresa las licencias sin sueldo desde que éstas se contemplan en el convenio colectivo y esta afirmación no puede venir desvirtuada por los acontecimiento que relata la parte recurrente, en relación con el Comité Intercentros que, como se ha dicho anteriormente, su posición en la materia no ha sido en momento alguno de aquietamiento con la medida que a partir de 2016 ha adoptado la empresa sino que se ha manifestado claramente contraria a la misma.

En definitiva, reconociendo la empresa, como así manifestó en el acto de juicio y refleja la sentencia recurrida, que durante tiempo inmemorial y con anteriores versiones del Convenio Colectivo de empresa que regulaban de forma idéntica el régimen de las vacaciones, el disfrute de los citados permisos no impedía el reconocimiento de las vacaciones anuales en la extensión máxima prevista en el Convenio, ello supone, claramente, que se ha incorporado al nexo contractual a lo largo de ese inmemorial espacio temporal una mejora que supera las previsiones legales y mejoraba el régimen convencional.

Y tal régimen, no solo reconocido por la empresa sino que se había incorporado al nexo contractual, no puede venir a alterarlo la empresa por el solo hecho de que las vacaciones deban reconocerse año tras año, ya que ese derecho, aquí reclamado y restaurado por la sentencia recurrida, estaba integrado en la configuración de las vacaciones anuales. Como indica la sentencia recurrida "no habiéndose acreditado pacto alguno que habilite la práctica empresarial que se impugna, hemos de considerar que la misma, en cuanto supone una alteración de lo pactado por las partes, resulta contraria a las previsiones del art. 1256 del CC".

Lo que nos lleva a dar respuesta a lo manifiesta por la parte recurrente, en relación con la mención que realiza la sentencia recurrida del art. 1256 del CC, y en el que dicha parte considera infundada su cita. En modo alguno se puede entender injustificada. Si la parte insiste en que el Comité Intercentros se ha aquietado por la tácita con la decisión empresarial (lo que la sentencia recurrida ni esta Sala no ha asumido), no entendemos que, al contrario, la conducta de la empresa hasta el año 2016 no tenga valor alguno. Esto es, a los trabajadores afectados por el conflicto colectivo siempre les ha sido reconocido por la empresa, desde tiempo inmemorial, el total periodo de vacaciones recogido en el convenio colectivo, aunque tuvieran concedidas licencias sin retribución, y ello hasta el año 2016 en que la empresa ha procedido a descontar los días de licencias del art. 32 y ese nuevo actuar de la demandada no puede ser implantado de forma unilateral, y en ese sentido es en el que la sentencia recurrida cita adecuadamente aquel precepto civil, con base en que existía un pacto entre las partes sobre la no repercusión de esas licencias en la duración de las vacaciones.

Lo expuesto anteriormente, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, nos lleva a desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, sin imposición de costas, a tenor del art. 235 de la LRJ.