STS 296/2021, 11 de Mayo de 2021

Tramitación en primera instancia.

1. - La procuradora D.ª Laura Rubert Raga, en nombre y representación de la mercantil Huerto de Santa Rita, S.L., interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA), en la que solicitaba se dictara sentencia por la que se acuerde:

   "a).- Condenar a la demandada BBVA, a indemnizar a la actora en concepto de DAÑOS Y PERJUICIOS causados a la devolución de todas las cantidades percibidas y que se perciban hasta Sentencia por el derivado financiero, con los intereses legales de dichas cantidades desde cada una de las liquidaciones. El importe del derivado se hallará restando al importe de cada liquidación girada la cuota de préstamo correspondiente recalculada a Euribor a 1 mes (cláusula 4.2.2 del doc. 3), sin diferencial. Además de lo anterior, se le prohíba al BBVA a percibir cantidad alguna por dicho concepto desde Sentencia hasta la finalización del préstamo y/o proceda a la devolución de las cantidades futuras que se cobren por aplicación del derivado, con los intereses legales correspondientes hasta que se produzca la efectiva devolución.

   "b).- Subsidiariamente a la anterior, se declare la NULIDAD del derivado financiero implícito incluido en la póliza de préstamo suscrito entre las partes en fecha 24 de junio de 2008 por importe nominal de 755.000 euros por error/dolo-vicio en el consentimiento, dejándolo sin efecto, y condenando a la demandada a restituir a mi mandante todo lo que ha percibido como consecuencia del derivado financiero en el préstamo, con los intereses legales devengados desde cada una de las liquidaciones e derivado, para lo que se habrá de restar al importe de cada liquidación la cuota de préstamo recalculada a Euribor a 1 mes (cláusula 4.2.2 del doc. 3), sin diferencial.

   "Subsidiariamente a la anterior, se proceda a declarar la NULDAD TOTAL del préstamo con derivado implícito entre las partes en fecha 24 de junio de 2008 por importe nominal de 755.000 euros por error/dolo-vicio en el consentimiento dejando sin efecto, y condene a ambas partes a restituirse recíprocamente los pagos efectuados a raíz del contrato.

   "- Todo lo anterior, con expresa condena en costas a la parte demandada."

2. - La demanda fue presentada el 29 de julio de 2016 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Sagunto, fue registrada con el n.º 553/2016. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - La procuradora D.ª Rosa María Gomis Sanchís, en representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya, S.A., contestó a la demanda, solicitando su desestimación y la expresa condena en costas a la parte actora.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 4 de Sagunto dictó sentencia 67/2017, de 15 de mayo, con la siguiente parte dispositiva:

   "Estimo la demanda presentada por procuradora los Tribunales Sra. Laura Rubert Raga en nombre y representación de Huerto de Santa Rita, S.L. contra BBVA y declaro la nulidad de la póliza de préstamo suscrito entre las partes en fecha de 24 de junio de 2008 suscrito entre las partes, con la obligación de restituirse recíprocamente las prestaciones y liquidaciones realizadas, con los intereses legales desde la fecha de la entrega de las cantidades, con condena en costas a la parte demandada".

Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. La representación de Huerto de Santa Rita, S.L. se opuso al recurso.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, que lo tramitó con el número de rollo 694/2017 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia 182/2018, de 19 de abril de 2018, cuyo fallo dispone:

"1. Estimamos el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA S.A.,

"2. Revocamos la resolución apelada, y en su virtud:

"a. Desestimamos la demanda interpuesta por HUERTO DE SANTA RITA S.L.,

"b. Imponemos a HUERTO DE SANTA RITA S.L., el pago de las costas procesales generadas en primera instancia.

"3. No hacemos imposición de las costas de esta alzada.

"4. Con devolución del depósito constituido para recurrir".

Por auto de 2 de julio de 2018 la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia se acordó completar la sentencia nº 182/2018, de fecha 19 de abril de 2018, en cuyo falló añadió:

"Desestimamos la impugnación de la sentencia formulada por HUERTO DE SANTA RITA S.L.".

Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - La procuradora D.ª Laura Rubert Raga, en representación de Huerto de Santa Rita, S.L., interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "Primero.- Infracción artículo 1301 CC. La acción de nulidad no está caducada. Infracción jurisprudencia Tribunal Supremo según doctrina específica para SWAPS del Pleno del TS, Sentencia 89/2018, de 19 de febrero y que es de obligada aplicación por el resto de Tribunales, que señala que existe plazo para la interposición de la acción de nulidad hasta cuatro años desde consumación del contrato y que ha sido desconocida por la Audiencia Provincial. Subsidiariamente, la valoración jurídica que se le da al citado mail no es hábil para reputarlo dies a quo del plazo de cuatro años

   "Segundo.- Por infracción del artículo 79 bis 3º.4º.7º (test de conveniencia y deberes de información con el cliente minorista), en relación con el art 78 bis (distinción cliente minorista y profesional), así como el art 79 bis 8º a) en relación con el art 2.2º (la permuta de tipos de interés es un producto complejo) todos ellos de la Ley de Mercado de Valores. Y arts. 60, 62, 64, 72, 73 y 74 del Real Decreto 217/2008 sobre el régimen empresas servicios de inversión y obligaciones de información en estos productos, todo lo anterior que debe ponerse en relación a los artículos 1261, 1264 y 1265 sobre error en el consentimiento, habiéndose infringido en la Sentencia de apelación la doctrina de aplicación sobre el error en los swaps, STS 362/2017, 8 de junio, por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 559/2015, de 27 de octubre. Como precedente encontramos un supuesto idéntico de préstamo con derivado implícito del propio BBVA en la STS 450/2016 de 1 de julio, doctrina que luego es seguida por la STS 366/17, de 8 de junio. También se infringe la doctrina del TS sobre los efectos del incumplimiento de una norma imperativa consistente en la falta de realización de test, en el deber de facilitar al inversor minorista información suficiente y de calidad sobre el producto, explicar los escenarios de tipos de interés y costes de cancelación con el tiempo de antelación suficiente a la suscripción del swap, lo que debe llevar a la nulidad del contrato por error o presunción de error en el consentimiento ( STS 791/2000, 26 de julio, 67/1998, 6 de febrero), pues vulnera los derechos de información del inversor (S. 331/2016, de 19 de mayo, S 549/2015, de 22 de octubre, S. 668/2015, de 4 de diciembre y 363/17, de 8 de junio). La Sentencia de apelación también contraviene la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 30 de mayo de 2013, asunto C-604/11.

   "Tercero.- Infracción artículo 1101 Código Civil, contraviniendo doctrina reiterada del TS, en concreto STS, Pleno, Sala Primera, 244/13, de 18 de abril, que nos permite hablar de compatibilidad y prosperabilidad de acciones (nulidad y daños y perjuicios), pues precisamente el incumplimiento de los deberes legales impuestos en MIFID guarda relación de necesaria causalidad con el daño perjuicio causado. En este mismo sentido, STS 754/14, de 30 de diciembre".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 11 de noviembre de 2020, que admitió el recurso y acordó dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición.

3. - Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. se opuso al recurso.

4. - Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 6 de mayo de 2021, en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes

1. - El 24 de junio de 2008, "Huerta de Santa Rita, S.L." concertó con BBVA una póliza de préstamo por importe de 775.000 euros, en la que se contenía un derivado implícito que afectaba a la determinación de los intereses. El destino del préstamo era financiar una actividad empresarial de producción de energía fotovoltaica.

2. - En su demanda, "Huerta de Santa Rita" ejercitó con carácter principal una acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones del banco, con petición de condena a "la devolución de todas las cantidades percibidas y que se perciban hasta Sentencia por el derivado financiero, con los intereses legales de dichas cantidades desde cada una de las liquidaciones". Subsidiariamente, se ejercitó otra acción de nulidad del derivado financiero implícito por "error/dolo-vicio en el consentimiento" y de condena al banco a la restitución de "todo lo que ha percibido como consecuencia del derivado financiero en el préstamo, con los intereses legales devengados desde cada una de las liquidaciones del derivado, para lo que se habrá de restar al importe de cada liquidación la cuota de préstamo recalculada a Euribor a 1 mes (cláusula 4.2.2 del doc. 3), sin diferencial". Finalmente, con carácter subsidiario a las anteriores peticiones, se solicita la declaración de nulidad total del préstamo con derivado implícito por "error/dolo-vicio en el consentimiento", y la condena "a ambas partes a restituirse recíprocamente los pagos efectuados a raíz del contrato".

3. - La sentencia dictada en primera instancia estimó la última de las acciones ejercitadas, y declaró la nulidad del préstamo, incluido el derivado implícito, al apreciar error vicio del consentimiento, con la obligación de restitución entre las partes las prestaciones y liquidaciones realizadas, con los intereses legales desde la fecha de entrega de las cantidades. La sentencia no entró a enjuiciar la acción principal de indemnización de daños y perjuicios, ni se refirió tampoco a la primera de las ejercitadas subsidiariamente.

4. - Recurrida en apelación la sentencia de primera instancia por el banco demandado, la Audiencia estimó el recurso. La sentencia de apelación apreció caducada la acción de nulidad por error vicio, ya que "el problema de la refinanciación y sus costes, base de la demanda que se sustenta en el presunto error, se evidenció en enero del año 2012", y fue en aquella fecha cuando comenzó a computarse el plazo de caducidad de la acción de cuatro años, que se cumplió antes de que finalmente se presentara la demanda en julio de 2016.

   En su escrito de oposición a la apelación, Huerta Santa Rita pidió la confirmación de la sentencia de primera instancia y, de forma subsidiaria, para el caso de estimación de la apelación, formuló impugnación de aquella sentencia por no haber entrado a resolver sobre la acción relativa a la reclamación de daños y perjuicios. La Audiencia no contestó a esta impugnación. Solicitado complemento de sentencia, recayó auto por el que se accedía a dicho complemento, y se desestimaba la acción de indemnización de daños y perjuicios.

   Su argumentación fue la siguiente;

   "Entendemos que dicha impugnación efectuada por la parte apelada, de manera subsidiaria a su petición de confirmación de la sentencia no puede prosperar, pues tal y como se ha declarado anteriormente al resolver el recurso de apelación del Banco Bilbao Vizcaya, el préstamo se realizó con una mercantil, en el ámbito de su explotación y objeto social, la construcción y explotación de fotovoltaicas. De aquí que las referencias a las circunstancias personales de sus administradores sociales, no pueden implicar sin más la aplicación automática de la protección otorgada a los consumidores, y, por otra parte, el importe 750.000 euros, así como las circunstancias de la renegociación para el establecimiento de un contrato anterior a interés variable, a uno fijo, por iniciativa del legal representante de Huerto de Santa Rita S.L., y que dicha sociedad no ostente la condición de cliente minorista hace improsperable la impugnación.

   "La actora pretendió en su demanda, con carácter principal la reclamación de responsabilidad contractual con base en el artículo 1101 del Código Civil, sin embargo, fundó básicamente su pretensión, así como la nulidad y anulabilidad que ejercitaba de manera subsidiaria en falta de información y posible vicio en el consentimiento que sustentaban acciones caducadas debido al tiempo transcurrido.

   "Por otra parte, no se ha acreditado cuales fueron las concretas obligaciones contractuales incumplidas por BBVA cuando se limita a solicitar la condena a BBVA a "la devolución de todas las cantidades percibidas y que se perciban hasta Sentencia por el derivado financiero, con los intereses legales de dichas cantidades desde cada una de las liquidaciones. El importe del derivado se hallará restando al importe de cada liquidación girada la cuota del préstamo correspondiente recalculada a Euribor a 1 mes, sin diferencial", lo que contraviene frontalmente lo dispuesto en el artículo 219 LEC que proscribe las sentencia con reserva de liquidación.

   "La prueba testifical realizada a instancia de la parte apelante evidenció que fue adquirir certeza sobre el importe de la cuota del préstamo (véase correos electrónicos remitidos (folio 163 y siguientes) lo que propició el establecimiento de un tipo de interés fijo a contratar a través de un derivado implícito, y que existió información a la demandante, como ha evidenciado la testifical, y que el legal representante de Huerto de Santa Rita S.L., aceptó expresamente las condiciones establecidas en la póliza de préstamo con derivado financiero, que se recogen, entre otras en las hojas 1, y 4 del indicado préstamo en que se hace referencia a la amortización anticipada, con la comisión que se establecía en favor del banco (folio 35) así como el interés que se convenía de 6% (folio 36), y la existencia, características y condición esencial del derivado financiero que se establecía. Asimismo, consta que BBVA informó al cliente que, de cancelarse anticipadamente el préstamo, debería cancelarse el derivado implícito, lo que podría comportar un pago o un cobro para los clientes. Obra la firma de los prestatarios y fiadores al final de la póliza estando resaltada en negrita la estipulación cuarta, declarando que se ha realizado la propia valoración de la operación.

   "Por tanto, atendida la prueba practicada, resulta que no se acredita la supuesta inexperiencia del administrador de Huerto de SANTA RITA, S.L. una empresa cuyo objeto social es la promoción, construcción y compraventa de edificaciones, tanto públicas como privadas, así como de las acogidas a la protección del Estado y de las libres; la urbanización de terrenos y su comercialización y la explotación de fincas rusticas o urbanas, con excepción de los arrendamientos financieros", tal y como acredita el Informe de la base de datos Axesor aportado como Documento número 1 a su contestación a la demanda por BBVA.

   "[...] Documentación aportada por la demandada de la que resulta que DON Landelino, administrador del grupo que formalizó junto a su esposa, DOÑA Virtudes, la contratación del derivado financiero objeto de esta "Litis" es la de farmacéutico, y antes de la contratación del derivado implícito litigioso, había contratado diversas inversiones en BBVA y, en concreto, un relevante número de acciones admitidas a cotización bursátil"

5. Frente a la sentencia de apelación, la prestataria demandante interpuso recurso de casación, sobre la base de tres motivos, que han sido admitidos.

Recurso de casación. Formulación de los motivos primero y segundo.

1. - El primer motivo denuncia la infracción del art. 1301 CC y la jurisprudencia que lo interpreta en relación con los swaps, con cita de la sentencia del pleno de esta sala 89/2018, de 19 de febrero.

2. - En el desarrollo aduce que, conforme a esa jurisprudencia, existe plazo para la interposición de la acción de nulidad hasta cuatro años desde consumación del contrato, y que esta doctrina ha sido desconocida por la Audiencia Provincial. Añade el carácter erróneo de la valoración jurídica que la Audiencia da a ciertos correos electrónicos, de los que deduce el conocimiento por el recurrente del error vicio que alega, pues esos correos no son hábiles para marcar el dies a quo del plazo de cuatro años.

3. - El motivo segundo se funda en la infracción del art. 79 bis 3º.4º.7º (test de conveniencia y deberes de información con el cliente minorista), en relación con el art 78 bis (distinción cliente minorista y profesional), así como el art 79 bis 8º a) en relación con el art 2.2º (la permuta de tipos de interés es un producto complejo) de la Ley de Mercado de Valores (LMV). También denuncia vulneración de los arts. 60, 62, 64, 72, 73 y 74 del Real Decreto 217/2008 sobre el régimen empresas servicios de inversión y obligaciones de información en estos productos, en relación a los arts. 1261, 1264 y 1265 sobre error en el consentimiento. Igualmente alega en el mismo motivo la vulneración de la jurisprudencia sobre "los efectos del incumplimiento de una norma imperativa consistente en la falta de realización de test, en el deber de facilitar al inversor minorista información suficiente y de calidad sobre el producto, explicar los escenarios de tipos de interés y costes de cancelación con el tiempo de antelación suficiente a la suscripción del swap, lo que, a juicio de la recurrente, debe llevar a la nulidad del contrato por error o presunción de error en el consentimiento ( STS 791/2000, 26 de julio, 67/1998, 6 de febrero), pues "vulnera los derechos de información del inversor (S.331/2016, de 19 de mayo, S 549/2015, de 22 de octubre, S. 668/2015, de 4 de diciembre y 363/17, de 8 de junio). La Sentencia de apelación también contraviene la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 30 de mayo de 2013, asunto C-604/11".

4. - En su desarrollo aduce que la Audiencia ha desconocido la doctrina de aplicación sobre el error en los swaps, contenida en las sentencias 362/2017, 8 de junio, 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 559/2015, de 27 de octubre, y cita como precedente idéntico de préstamo con derivado implícito el de la sentencia 450/2016 de 1 de julio, cuya doctrina fue seguida en la sentencia 366/17, de 8 de junio.

Decisión de la sala. Acción de nulidad por error vicio de un contrato de préstamo con derivado implícito ejercitada una vez transcurrido el plazo legal de cuatro años previsto en el art. 1301 CC .

1. - Como hemos recordado en otras ocasiones, en la interpretación del art. 1301 CC, la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr "desde la consumación del contrato", y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero, y 264/2018, de 9 de mayo). Sin perjuicio de que, en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

2. - De hecho este tribunal, de forma un tanto casuística, ha ido distinguiendo entre distintos productos financieros para advertir, en función de sus características, cuándo podía considerarse consumado el contrato de adquisición.

3. - En la sentencia 417/2020, de 10 de julio, en un supuesto relativamente similar al presente, en cuanto que se había ejercitado una acción de nulidad por error vicio de un contrato de préstamo (hipotecario en aquel caso), razonamos por qué, en relación con la aplicación del art. 1301 CC, el contrato de préstamo bancario en dinero ha de considerarse consumado cuando el prestamista hizo entrega del capital del préstamo al prestatario, a alguno de los prestatarios o a la persona designada por el prestatario:

   "Consideramos que esta doctrina (que ciertamente supone, para el supuesto de préstamos bancarios de dinero, separarse de la contenida en la sentencia de 24 de junio de 1897) se ajusta a la reciente jurisprudencia que ha modulado el art. 1301.IV del Código Civil en atención al tipo de contrato de que se trate (contrato de seguro de vida unit linked, sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015; contrato de arrendamiento de inmueble, sentencia 339/2016, de 24 de mayo; contrato de swap, sentencia 89/2018, de 19 de febrero; contrato de adquisición de bono estructurado, sentencia 365/2019, de 26 de junio, etc.); a la jurisprudencia que ha afirmado que el contrato de préstamo bancario de dinero tiene por lo general un carácter consensual ( sentencia 432/2018, de 11 de julio); y, finalmente, supone una interpretación del art. 1301.IV del Código Civil ajustada a la realidad social del tiempo presente, en el que los contratos bancarios de préstamo, en especial cuando gozan de garantía hipotecaria, tienen una duración media muy extensa, de forma que vincular la consumación del contrato con el agotamiento de sus prestaciones provocaría una situación de eficacia claudicante del contrato prolongada durante un periodo muy extenso de tiempo, difícilmente compatible con las exigencias de la seguridad jurídica".

4. - Esta misma doctrina la aplicamos en la sentencia 140/2021, de 11 de marzo, al caso de dos contratos de préstamos bancarios con derivado implícito, tipología negocial coincidente con la de la presente litis.

5. - De tal forma que, en nuestro caso, al igual que declaramos en aquel precedente, para la determinación del momento en que se habría consumado el contrato de préstamo respecto del que se ejercitaba la acción de nulidad por error vicio, partimos de la fecha en que se concertó, el 24 de junio de 2008, y del momento en que la Audiencia entiende acreditado que el prestatario conoció el error en que se sustentaba la demanda, al permitir la comprensión real de las características y riesgos del producto, en enero de 2012, base fáctica intangible en sede casacional. Conforme a la jurisprudencia expuesta, sería desde entonces cuando comenzaría a computarse el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad por error vicio, que, como advierte la Audiencia, se cumplió antes de que se presentara la demanda, en julio de 2016.

6. - En consecuencia, procede desestimar el motivo primero y también el segundo, sin necesidad de entrar a su análisis detallado, pues presuponía la estimación de este primer motivo, esto es, tenía como presupuesto que se hubiera apreciado que la acción de nulidad por error vicio no se había ejercitado fuera del plazo legal de cuatro años.

Formulación del motivo tercero.

1. - El tercer motivo del recurso se introduce con este encabezamiento:

   "Infracción artículo 1101 Código Civil, contraviniendo doctrina reiterada del TS, en concreto STS, Pleno, Sala Primera, 244/13, de 18 de abril, que nos permite hablar de compatibilidad y prosperabilidad de acciones (nulidad y daños y perjuicios), pues precisamente el incumplimiento de los deberes legales impuestos en MIFID guarda relación de necesaria causalidad con el daño perjuicio causado. En este mismo sentido, STS 754/14, de 30 de diciembre".

2. - En su desarrollo, concluye que "partiendo de los hechos de la demanda y los declarados probados, es de aplicación la acción de daños y perjuicios del artículo 1101 del Código Civil y la presente Jurisprudencia, con conexión con el perjuicio generado por la entidad bancaria a esta parte, pues la sociedad ni el administrador pueden ser catalogados de profesionales sino de minoristas, que contaban con la protección MIFID que el banco les negó, que no les sometieron a test de idoneidad alguno, ni se les alertó sobre escenarios de baja de tipos, ni de costes de cancelación alguna, no pudieron presumirse que un farmacéutico o una ama de casa, o por el mero hecho de ser administrador de una sociedad limitada o poseer acciones en bolsa, puedan eximir al banco de sus obligaciones legales".

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

Decisión de la sala. Indemnización de los daños y perjuicios derivados de un incumplimiento contractual. Desestimación.

1. - Conforme al art. 1101 CC, el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño, según el recurrente, consistiría en que se ha obligado a abonar a los prestatarios un tipo de interés del 6% fijo, "operando como un claro suelo en perjuicio del cliente, quien no se pudo beneficiar nunca de la bajada de tales tipos", y en el coste de cancelación del swap que "llegó a equivaler al momento de la demanda un 24% sobre el principal pendiente y con un importe igual a los intereses pendientes hasta finalización del contrato". Para compensar ese daño reclama "la devolución de todas las cantidades percibidas y que se perciban hasta Sentencia por el derivado financiero, con los intereses legales de dichas cantidades desde cada una de las liquidaciones. El importe del derivado se hallará restando al importe de cada liquidación girada la cuota del préstamo correspondiente recalculada a Euribor a 1 mes, sin diferencial".

2. - Como afirmamos en la sentencia 754/2014, de 30 de diciembre, no cabe descartar que el incumplimiento grave de los deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de sus inversiones, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

   En este sentido nos pronunciamos en la sentencia 244/2013, de 18 de abril, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del "estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo [...] sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas".

3. - Estas son las sentencias cuya doctrina el recurrente considera vulnerada por la sentencia impugnada. Lo que sucede es que en el motivo ahora examinado no se explica cuál es el concreto incumplimiento contractual del que hace derivar la responsabilidad que reclama. En el caso de aquellas sentencias existía una relación de asesoramiento y de gestión y administración de carteras previo a la contratación de los productos litigiosos, relación de asesoramiento financiero y gestión que generaba obligaciones de información, diligencia y lealtad en la formulación de recomendaciones de inversión, cuya infracción se consideró título de imputación de la obligación de indemnizar el daño causado por el resultado de unas inversiones ruinosas.

4. - No sucede así en el presente caso. Como señala la Audiencia, por un lado, "no se ha acreditado cuales fueron las concretas obligaciones contractuales incumplidas por BBVA". Y por otro, la renegociación del préstamo para pasar de un tipo de interés variable a otro fijo se produjo "por iniciativa del legal representante de Huerto de Santa Rita S.L.". Por tanto, no habiéndose acreditado la existencia de un contrato de asesoramiento o de gestión de carteras previo, y no habiendo partido del banco la iniciativa para la renegociación del préstamo, que concluyó con la introducción de un derivado implícito como medio de establecer un tipo de interés fijo, no puede apreciarse el incumplimiento de obligaciones de información y diligencia que son propias de dicha actividad de asesoramiento financiero, en los términos que resultan de la jurisprudencia cuya vulneración se denuncia.

5. - En este caso se había ejercitado una acción autónoma de indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de los deberes del banco propios de la relación de asesoramiento previo a la firma del contrato que, como hemos dicho, tampoco cumpliría los requisitos para que se pudiera estimar.

   Es cierto que, como recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre, con cita de otras anteriores, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores (recientemente por las sentencias 62/2019, de 31 de enero; 303/2019, de 28 de mayo; 165/2020, de 11 de marzo; y 615/2020, de 17 de noviembre).

6. - De tal forma que, en el marco de esta jurisprudencia, en otras ocasiones hemos admitido la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios provocados por incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento de la empresa prestadora de servicios de inversión que comercializa un producto financiero complejo, cuando como consecuencia de esa información y asesoramiento se conduce al cliente al contratar algo que era inadecuado al perfil inversor y no deseado.

   Pero en este caso, como hemos dicho, la Audiencia afirma la existencia de información previa sobre el tipo de interés y sobre los costes de cancelación, en los términos antes transcritos.

Costas y depósito

1. - De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso de casación deben ser impuestas a la recurrente.

2. - Procede acordar también la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.