ATS, 21 de Abril de 2021

1. Se presenta denuncia contra el Excmo. Sr. D. Cipriano, Presidente del Gobierno de España y contra el Excmo. Sr. D. David, Presidente de la Comunidad Autónoma de Andalucía, por lo que no hay duda de la competencia de esta Sala Segunda para conocer de los hechos atribuidos a los mismos, a la vista del artículo 57.1. 2º LOPJ y 118.5 LO2/2006, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía de Andalucía.

2. El artículo 313 de la LECRIM ordena al Juez de Instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no sean constitutivos de delito, lo que es aplicable igualmente cuando de una denuncia se trata.

   Conforme a una jurisprudencia reiterada de esta Sala (por todos, ATS de 18 de diciembre de 2020, dictado en la causa especial 20542/2020) ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

   1. Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella o denuncia, tal y como ha sido redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

   2. Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella o denuncia, no se ofrezca en éstas ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma ajustada al canon que informa el sistema constitucional de derechos y libertades, conduce a excluir la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos de relevancia penal meramente sospechosa, es decir, una investigación prospectiva, que no aporte, a partir del conocimiento propio del querellante, un indicio objetivo de su realidad. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 de la CE, en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del texto constitucional.

   De modo que la presentación de una querella o denuncia no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su no admisión a trámite sin más.

   Tal inadmisión, por otra parte, no vulnera la tutela judicial efectiva del denunciante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación (cfr. STC núm. 31/1996, de 27 de febrero, que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio; 157/1990, de 18 de octubre; 148/1987, de 28 de septiembre; y 108/1983, de 29 de noviembre).

   La presente resolución es la respuesta de la Sala a la pretensión del denunciante de propiciar una investigación penal contra el Presidente del Gobierno y contra el Presidente de la Comunidad autónoma donde reside, como consecuencia de las medidas aprobadas, bajo sus mandatos, en el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARSCoV-2, publicado en el B.O.E. Núm. 282, el mismo 25 de octubre de 2020.

   Como ya hemos apuntado, la simple interposición de una denuncia o una querella no genera un derecho incondicional a la apertura de un procedimiento penal. Su viabilidad exige de esta Sala un doble ejercicio ponderativo. De una parte, un examen abstracto, hipotético, acerca de la posible tipicidad de los hechos imputados, para el caso en que éstos resultaran acreditados; de otra, un análisis indiciario de la responsabilidad que en su comisión podrían haber tenido las personas querelladas.

   Y en ese esfuerzo de ponderación la Sala sólo cuenta con un instrumento de análisis, que no es otro que el Código Penal, interpretado conforme a los precedentes de nuestra jurisprudencia y a las categorías y principios dogmáticos que hacen legítima la imposición de una pena. Por consiguiente, quedan fuera de nuestro examen otro tipo de consideraciones cuya presencia enriquece el debate público incluso en el ámbito doctrinal, pero que, al mismo tiempo, lo aleja del estricto análisis técnico-jurídico.

3. La imputación delictiva que la denuncia presentada realiza al Presidente del Gobierno, y por delegación al Presidente de la Comunidad autónoma donde reside, se concreta en la supresión del derecho a la libre circulación por el territorio nacional que prevé el art. 19 CE, valiéndose para ello del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, que impone la obligación de no salir de su domicilio durante las horas de la noche e impide el desplazamiento por el territorio nacional.

4. La jurisprudencia de esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar, que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho ( SSTS 49/2010 de 4 de febrero, 1160/2011 de 8 de noviembre, 502/2012 de 8 de junio, 743/2013 de 11 de octubre, 1021/2013 de 26 de noviembre, 773/2014 de 28 de octubre ó 259/2015 de 30 de abril, entre otras).

   En palabras de la STS 773/2014 de 28 de octubre, la prevaricación aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS 1497/2002 de 23 de septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002 de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS 76/2002 de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

5. El Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, a través del que en la hipótesis mantenida por el recurrente se habría instrumentalizado el delito de prevaricación, vuelve efectivamente a declarar el Estado de Alarma en todo el territorio nacional. Su artículo 5 impone la limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno entre las 23:00 y las 6:00. El artículo 6, por su parte, modula la entrada y salida en las CCAA y ciudades con Estatuto de Autonomía, y el artículo 7 fija en seis el número de personas que pueden permanecer en grupo en espacios públicos y privados. Como explica Exposición de Motivos del RDL y puede comprobarse por la limitación temporal o numérica de las medidas acordadas, no se impone la suspensión de ninguno de los derechos fundamentales comprometidos por aquellas.

   El estado de alarma, como situación de excepción constitucionalmente prevista ( artículo 116 CE) y legalmente regulada por LO 4/1981 precisamente permite acordar medidas extraordinarias de compromiso o limitación de derechos fundamentales para hacer frente a las circunstancias también extraordinarias que fundamentan su declaración. El carácter temporal (sujeto a horario) y limitado (en cuanto al número de personas que pueden reunirse o mantenerse en grupo) de las restricciones impide hablar técnica o vulgarmente de suspensión de los derechos fundamentales a la libre circulación y reunión afectados.

   Por otra parte, aunque así no fuera y pudieran apreciarse esa u otra tacha de ilegalidad o, aún, de constitucionalidad, no sería ello suficiente para considerar que el RDL 926/2020 y las medidas que en el ámbito de la comunidad autónoma concernida se hubieran adoptado constituyesen decisiones manifiestamente injustas, y mucho menos que los denunciados hubiera contribuido a las mismas "a sabiendas de su arbitrariedad". Las concretas restricciones de derechos fundamentales que el Real Decreto impone no obedecen a razones de conveniencia o capricho, sino a la necesidad de contener y controlar la expansión de contagios que ocasiona el SARSCoV-2.

   Pero además concurre otro obstáculo que empaña la tipicidad que se reclama, tal y como anunciamos en el ATS de 1 de marzo de 2021, dictado en la causa especial 20815/2020. El Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, no es una resolución administrativa en los términos que exige el artículo 404 CP. De manera reiterada hemos señalado que como tal debe entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno. La declaración del estado de alarma es un acto de naturaleza estrictamente política que, pese a su origen gubernamental, tiene carácter normativo, en cuanto establece el concreto estatuto jurídico del estado que se declara, por lo que queda sometido al control propio de los actos de este tipo. Así se desprende de la STC 83/2016, de 28 de abril, con apoyo en otros precedentes que la misma cita ( ATC 7/2012, de 13 de enero).

   Por otra parte, y como apuntó la Fiscal al solicitar el archivo de las actuaciones, tampoco los hechos podrían encuadrarse en el artículo 542 CP, pues, el Presidente y la autoridad delegada citada, se hallaban legalmente facultados, con arreglo al art. 11. a) de la LO 4/1981, de 1 de junio, para "limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, a condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos", motivo este por el que, en desarrollo de aquella previsión legal, y sin otro objeto que el de tutelar la salud pública de todos los ciudadanos de España, se aprueba el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 y en el que se contiene la limitación de la libertad de circulación en los términos ya antes referenciados.

6. Por último, la denuncia incorpora una referencia al delito de lesiones imprudentes del artículo 152 CP, que se limita a transcribir, sin ningún soporte fáctico sobre el que proyectar esa tipicidad, lo que es suficiente para descartar esa imputación. En cualquier caso, rescatamos el apartado 7 del ATS de 18 de diciembre de 2020, dictado en la causa especial 20542/2020, que avala la desestimación de la denuncia también en este aspecto. " 7.1.- Se imputa al Presidente del Gobierno... los delitos de lesiones por imprudencia grave ( art. 152 CP ), ...

   Los querellantes y denunciantes imputan a las personas aforadas los delitos de homicidios o lesiones imprudentes en comisión por omisión, puesto que su inacción, en los términos descritos -someramente expuestos- habría provocado la muerte y lesiones de numerosas personas ...

   7.1.1.- Una primera idea, que opera como irrenunciable presupuesto de cualquier análisis jurídico-penal, exige tener bien presente que la responsabilidad penal por las muertes acaecidas o por las graves lesiones sufridas por algunos de los enfermos impone demostrar que entre las acciones u omisiones -infracción del deber- y el resultado mortal o lesivo existió una concreta y precisa relación de causalidad. No es posible acusar a alguien de ser autor de un homicidio o unas lesiones graves si entre su acción u omisión y el resultado mortal o lesivo no puede afirmarse una inequívoca relación de causalidad. Pero esta relación de causalidad no puede construirse en términos genéricos, difusos, de suerte que el análisis individual y la prueba concreta de cada uno de los contagios se sustituya por una confusa referencia a fallecimientos acaecidos en grupos sociales o en colectivos de personas que, por una u otra circunstancia, estuvieron muy cerca de una acreditada fuente de contagio.

   Para considerar a los querellados responsables de un delito de homicidio o de lesiones por imprudencia, no bastaría con acreditar que se ocultó información procedente de organismos internacionales y que esos informes técnico- sanitarios ya eran conocidos por el Gobierno. Ni siquiera sería suficiente con demostrar que la no adopción de medidas tendentes a evitar las aglomeraciones masivas pudo incrementar el número de contagios. Nuestro sistema no conoce un tipo penal en el que se castigue a la autoridad o funcionario público que, de forma intencionada o negligente, oculte información relevante para conocer el verdadero alcance de una pandemia que amenaza con causar un grave peligro para la sanidad colectiva. En ausencia de un delito de riesgo que criminalice la desinformación que pone en peligro la vida o la integridad física de las personas, sólo podría ser objeto de un proceso penal la investigación de esas conductas de ocultación si existe posibilidad de demostrar que entre esa desinformación y el resultado lesivo o mortal hubo una precisa relación de causalidad.

   Y cualquier esfuerzo probatorio en esa línea resultaría baldío.

   En el estado actual de la ciencia es imposible acreditar, con la certeza que exige en un proceso penal la formulación del juicio de autoría, que la persona que acudió a una de esas manifestaciones, carente de información acerca de los peligros del COVID-19, se contagió en esa reunión multitudinaria. Es imposible demostrar, en fin, que su contagio no se produjo antes o después, en ese o en otro lugar, a los pocos días o después de algunas semanas. No es posible afirmar que el resultado muerte o lesiones graves es imputable objetivamente a la estrategia de desinformación que se atribuye a los querellados, incluso, aunque ésta se diera por acreditada.

   La afirmación de que uno u otro miembro del Gobierno es autor de tantos delitos de homicidio o lesiones como víctimas se han producido en la pandemia, exigiría acreditar en términos médicos que el contagio que desencadenó el daño en todas y cada una de las víctimas tuvo su origen inmediato en decisiones u omisiones gubernamentales que precipitaron el fatal desenlace. Sin embargo, el estado actual de la medicina no permite proclamar ese enlace causal entre la acción u omisión del Gobierno y el lugar o el momento de un contagio. Y, sobre todo, hacerlo de forma que se excluyan otras explicaciones alternativas con la certeza exigida para la afirmación de la autoría en derecho penal. El análisis de la relación de causalidad en términos de imputación objetiva, superados modelos históricos ya abandonados, exigiría demostrar que cada uno de los querellados creó o intensificó el riesgo de que el resultado mortal o lesivo que se cernía sobre las víctimas llegara a hacerse realidad. Pero ese incremento del riesgo -que puede apreciarse sin dificultad en términos genéricos- es de prueba imposible cuando de lo que se trata es de enlazar causalmente la muerte de una persona con una concreta acción u omisión de cualquiera de los querellados. Y es que -obligado resulta insistir en ello- el enlace causal no puede desnaturalizarse convirtiendo lo que tiene que ser una responsabilidad individual, respecto de la lesión de bienes jurídicos personales, en una responsabilidad grupal o corporativa, enlazada causalmente con un número indeterminado o difuso de fallecimientos o lesiones.

   7.1.2.- La autoría por omisión permite afirmar la responsabilidad criminal en aquellas ocasiones en las que la omisión, es decir, la infracción del deber de actuar, es equiparable ontológicamente a la acción. A los casos de comisión por omisión se refiere el art. 11 del CP, según el cual "los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente".

   El tipo objetivo de la comisión por omisión requiere, según la jurisprudencia de esta Sala (STS 464/2018, de 15 de octubre , entre otras) la producción de un resultado propio de un delito de acción; la posición de garante en el omitente; que la omisión equivalga en el caso a la producción del resultado; la capacidad del omitente para realizar la acción y un nexo causal, aún hipotético, entre ésta y el resultado producido. Tratándose de delitos impropios de omisión no es preciso una causalidad real entre la omisión y el resultado, pero sí ha de ser posible proclamar una causalidad potencial respecto a la acción que no se ha llevado a cabo ( STS 135/2018, de 21 de marzo ).

   Por consiguiente, para sostener la autoría de cualquiera de los querellados por las muertes o graves secuelas sufridas por las víctimas, sería indispensable acreditar que, de haberse ejecutado la acción omitida, se habrían evitado los resultados lesivos y mortales. En otras palabras, habría que demostrar que, si no se hubiera ocultado información o se hubiera anticipado la decisión política del confinamiento, se habrían impedido los daños. Y desde las categorías jurídico- penales que está obligada a ponderar esta Sala, no nos basta con constatar en términos empíricos que unas decisiones de esa naturaleza podrían haber reducido la dramática estadística que está definiendo la tragedia. La imputación de actos homicidas o lesivos no puede construirse en términos estadísticos, sino estrictamente probatorios, ligados a la muerte o a las lesiones padecidas por cada una de las víctimas.

   En definitiva, como ya hemos apuntado supra, la ausencia en el Código Penal de un delito de riesgo que sancione la intencionada o negligente ocultación de la información científica precisa para conocer y paliar los efectos de una pandemia, generando así un grave riesgo para las personas, impide abrir un proceso penal para la investigación de una conducta que ya de antemano sabemos que es atípica. Los delitos contra la seguridad colectiva -título XVII del libro II del CP- y de riesgo catastrófico -capítulo I, arts. 341 a 350 - incluyen graves sanciones para conductas dolosas e imprudentes relacionadas con la liberación de energía nuclear y radiaciones ionizantes. También para los daños provocados por materiales explosivos, inflamables o sustancias corrosivas, tóxicas y asfixiantes. Pero no incorporan en la descripción de las conductas punibles las acciones u omisiones que los querellantes y denunciantes atribuyen al Gobierno o a otros responsables políticos.

   La Sala está encadenada al principio de legalidad. Las exigencias de lex certa derivadas de la regla de taxatividad que ha de inspirar la descripción de los tipos penales y su consecuente aplicación, cierran cualquier posibilidad de persecución de unos hechos que, por más que su realidad pudiera quedar acreditada en fase de investigación, carecen de relevancia penal".

7. Por todo lo expuesto, procede acordar el archivo de las actuaciones al no revestir los hechos denunciados carácter de delito.

LA SALA ACUERDA:

1. ) Se declara la competencia de esta Sala para el conocimiento y decisión de la presente denuncia formulada por D. Luis Pablo contra el Excmo. Sr. D. Cipriano, Presidente del Gobierno de España y contra el Excmo. Sr. D. David, Presidente de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

2. ) Se acuerda la inadmisión a trámite de la misma por no ser los hechos constitutivos de ilícito penal alguno, con el consiguiente archivo de las actuaciones.

Notifíquese la presente resolución al denunciante y al Ministerio Fiscal.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

Manuel Marchena Gómez Andrés Martínez Arrieta Andrés Palomo del Arco

Ana María Ferrer García Eduardo de Porres Ortiz de Urbina