ATS, 5 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Mayo 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 05/05/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 981/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE ZAMORA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: LTV/rf
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 981/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 5 de mayo de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de D. Marcos presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 2 de enero de 2019 por la Audiencia Provincial de Zamora (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 268/2018, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 102/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Zamora.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
El procurador D. José Manuel López Carbajo, en nombre y representación de D. Marcos, presentó escrito en esta Sala, personándose en calidad de recurrente. El procurador D. Luis Ángel Turiño Sánchez, en nombre y representación de D. Romulo presentó escrito en esta Sala personándose en concepto de parte recurrida.
Por providencia de fecha 10 de marzo de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito fechado el 24 de marzo de 2021 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida, por escrito fechado el 23 de marzo de 2021, muestra su conformidad con las mismas.
Por la parte recurrente se han constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Se ha interpuesto conjuntamente recurso de casación y extraordinario por infracción procesal por la parte demandada, ahora recurrente. Dichos recursos tienen por objeto una sentencia dictada en un juicio ordinario en el que se ejercitaba acción de condena al pago del crédito suscrito en que ostentaba la condición de fiador. Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la cuantía, siendo esta inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC.
Conforme a la disposición final 16.ª.1. 2ª. de la LEC, solo si se admite el recurso de casación, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se formula al amparo del art. 477.2.3º LEC y se estructura en un único en el que atribuye a la sentencia recurrida incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la aplicación al caso de la Directiva 93/13 de CE de 5 de abril de 1993 y la jurisprudencia recaída en relación a la misma. Argumenta que se infringe la Directiva citada y se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el art. 24 CE, en relación con los arts. 10.2 y 93 CE y la primacía del derecho de la Unió Europea, en tanto en cuanto, el recurrente en el momento de pago de la póliza de crédito ya había perdido la condición de socio y la relación funcional con la empresa Zamorana de Hormigones S.L. en favor de la que se contrató la póliza de crédito, al dejar de ser el gerente más de un año antes de la declaración del concurso necesario de la referida empresa, fecha en la que también vendió todas las acciones que tenía de la sociedad. Refiere que en un supuesto como este, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15, Tarcãu), estableció que la Directiva 93/13/CEE es aplicable en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor y exoneró de responsabilidad al avalista. Cita la sentencia Dietzinger (STJCE de 17 de marzo de 1998), que considera que si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza. Cita también la STS núm. 314/2018 de 28 de mayo de 2018 cuya doctrina estima infringida y la STS núm. 594/2017 de 7 de noviembre de 2017 sobre vinculación de los bienes del matrimonio para argumentar que estando casado en régimen de separación de bienes y no existir gananciales no existe ningún tipo de vinculación de los bienes comunes a la deuda contraída.
Formulado el recurso de casación en estos términos no puede ser admitido, por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4º LEC) al plantear cuestiones nuevas. Debe tenerse en cuenta, como punto de partida, que la acción ejercitada en este procedimiento es la del cofiador que abonó la deuda que la obligada principal, Zamorana de Hormigones S.L., mantenía con Caixabank, y que se dirige ahora contra el resto de los cofiadores de acuerdo con lo establecido en el art. 1844 CC. En este procedimiento no es parte la entidad bancaria, ni se ha controvertido el contenido de la póliza de cuenta de crédito de que la que resultó la obligación afianzada. La cuestión que se plantea en este motivo referida a la inaplicación al caso de la Directiva 93/2013 CE de 5 de abril de 1993 no fue alegada oportunamente en el escrito de contestación de la parte ni por tanto fue examinada en la sentencia de primera instancia ni en la de apelación, lo que veda su acceso a la casación. Es más la parte recurrente reconoce en su escrito de interposición que tales alegaciones fueron realizadas en las conclusiones finales del juicio ordinario obviando que siendo la demanda y la contestación los escritos rectores del proceso, el objeto del mismo queda delimitado por aquellos y no es posible plantear con posterioridad cuestiones nuevas por la indefensión que se generaría a la otra parte.
En este sentido se pronuncia la STS (Pleno) n.º 737/2016, de 21 de diciembre (rec. n.º 2920/2014):
"[...]Esta Sala ha reiterado que los recursos de casación e infracción procesal tienen por finalidad revisar las posibles infracciones que, en cuanto a la aplicación del derecho, pudieran detectarse en la sentencia recurrida, no pudiéndose predicar la existencia de tales infracciones cuando se trata de cuestiones que -por no planteadas y no discutidas- no han sido tratadas por la sentencia impugnada ( sentencias, entre otras, núm. 147/2013, de 20 marzo, 503/2013, de 30 julio y núm. 307/2016, de 11 de mayo). El planteamiento de una cuestión nueva, en suma, no está permitido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( sentencias 286/2010, de 3 de octubre; 144/2007, de 2 de julio, entre otras)".
Y la STS 61/2018 de 5 de febrero:
"[...] La sentencia número 398/2016, de 14 junio, recurso número 169/2014, recoge que afirma la sentencia de 13 de octubre de 2015, Rc. 2117/2013, que: "Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS de 13 de julio de 2011, rec. no 912/2007, 6 de mayo de 2011, rec. n° 2178/2007, 21 de septiembre de 2011, Rc. no 1244/2008, y 10 de octubre de 2011, Rc. nº 1331/2008) que no resulta admisible plantear en casación cuestiones nuevas, entendiéndose por tales tanto las que no fueron suscitadas por la parte recurrente en primera instancia como las que sí lo fueron pero no integraron el objeto del debate en apelación y, por tanto, quedaron fuera de la razón decisoria de la sentencia de la segunda instancia, ya que el recurso extraordinario de casación tiene por finalidad corregir las posibles infracciones legales en que hubiera podido incurrir la sentencia impugnada, que únicamente resultarán predicables respecto de aquellas cuestiones sobre las que se haya pronunciado por constituir objeto del recurso de apelación ( SSTS de 28 de mayo de 2004, Rc. nº 2171/1998, 3 de diciembre de 2009, Rc. nº 2236/2005, 21 de julio de 2008, Rc. nº 3705/2001, 10 de mayo de 2011, Rc. nº 1401/2007, 10 de octubre de 2011, Rc. nº 1331/2008, y 30 de abril de 2012, Rc. nº 515/2009)". Se trata de evitar indefensión para la parte contraria, por privarla de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( SSTC 1 de julio de 2004 y 27 octubre 2004), y así se desprende del artículo 477.1 LEC [...]".
Además no cabe denunciar en sede de casación cuestiones procesales, como sucede en el presente caso con la incongruencia omisiva que se atribuye a la sentencia recurrida por no pronunciarse sobre la aplicación al caso de la Directiva CE 93/2013 de 5 de abril de 1993.
Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación con la admisión del recurso interpuesto.
La inadmisión del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos conlleva la pérdida de los depósitos constituidos ( DA 15.ª.9 LOPJ).
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D. Marcos, contra la sentencia dictada, con fecha 2 de enero de 2019 por la Audiencia Provincial de Zamora (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 268/2018, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 102/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Zamora.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
