STS 566/2011, 13 de Julio de 2011

PRIMERO .- 1.- El Procurador D. Alejandro Escudero Delgado, en nombre y representación de "TELVENT AG", interpuso demanda de juicio ordinario contra "BANDA 26, S.A." y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la que 1.- Se declare debido y se condene a la demandada al reintegro a mi representada del principal del préstamo por importe de 314.820 Euros. 2.- Se declaren debidos y se condene a la demandada al pago de los intereses del préstamo devengados hasta esta fecha por importe de 158.496,18 euros. 3.- Se condene a la demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 220 de la LEC , al pago de los intereses del préstamo calculados de conformidad con los términos del mismo y que sigan devengando desde esta fecha hasta el pago efectivo e íntegro del principal e intereses del préstamo. 4.- Se condene a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento.

2. - La Procuradora Dª Pilar Iribarren Cavallé, en nombre y representación de "BANDA 26, S.A.", contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que, con entera desestimación de la demanda formulada por TELVENT AG, absuelva a BANDA 26, S.A. de todos y cada uno de los pedimentos contenidos en el suplico de la misma, haciendo expresa imposición a TELVENT AG de las costas causadas.

3. - Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 70 de Madrid, dictó sentencia con fecha 19 de junio de 2006 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por el Procurador D. Alejandro Escudero Delgado, en nombre de "TELVENT AG" contra "BANDA 26, S.A." Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.

   SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de TELVENT AG, la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 23 de febrero de 2007 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: En méritos de lo expuesto, con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad "Televent AG" frente a la Sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 70 de los de Madrid , en los autos de procedimiento ordinario seguidos ante dicho órgano y de los que dimana el presente Rollo, procede 1- . REVOCAR íntegramente la resolución recurrida y, en su lugar, dictar la siguiente: Con ESTIMACIÓN de la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad mercantil "Televent AG" frente a la también entidad mercantil "Banda 26, S.A.", procede: 1.- DECLARAR que la demandada adeuda a la actora, en virtud de un contrato de préstamo participativo de 31 de diciembre de 2001, la cantidad de 314.820 euros de principal y 158.496,18 euros de intereses. 2.- IMPONER el pago de las costas procesales ocasionadas e la sustanciación de la primera instancia a la parte demandada vencida. 2.° NO HABER LUGAR a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

   TERCERO .- 1 .- La Procuradora Dª Pilar Iribarren Caballé, en nombre y representación de "BANDA 26, S.A.", interpuso recursos de casación y por infracción procesal contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO POR INFRACCION PROCESAL: PRIMERO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haberse producido una limitación de la tutela judicial efectiva amparada en el art. 24 de la CE , infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . SEGUNDO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en lo previsto en los arts. 217.1 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . MOTIVOS DE CASACION: Los motivos de los anteriores apartados, primero y segundo en el supuesto de que el Tribunal considerase que, a pesar de tenerse por preparado el recurso por infracción procesal, las infracciones 24 CE y 218 LEC deban combatirse por la vía casacional. PRIMERO .- Por infracción de las normas relativas a la prelación de crédotos y a la naturaleza del crédito participativo, artículo 20.1.c) del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio y artículo 277 de la Ley de sociedades anónimas. SEGUNDO .- Por infracción de los artículos 1274 y 1276 del Código civil relativos a la causa de los contratos, supuesto de causa falsa en el contrato de autos, dándose simulación relativa.

   2 .- Por Auto de fecha 3 de marzo de 2009, se acordó admitir el recurso de casación y por infracción procesal y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

3. - Evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Alejandro Escudero Delgado, en nombre y representación de "TELVENT AG", presentó escrito de impugnación al mismo.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 6 de julio del 2011, en que tuvo lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz ,

PRIMERO .- En fecha 31 de diciembre de 2001 celebraron contrato de préstamo en su modalidad de "préstamo participativo" , la sociedad suiza "TELVENT AG" como prestamista y la sociedad "BANDA 26, S.A." como prestataria; en él se hacía constar que esta segunda acordó una ampliación de capital, que no llegó a ejecutarse, por lo que decidió celebrar el mencionado contrato conforme al artículo 20 del Real Decreto-ley 7/1996, 7 de junio , sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica. Recibido el capital y pactados los intereses, no se pagó ni uno ni otro. Por lo cual, aquella sociedad prestamista formuló demanda contra la prestataria interesando la declaración de la deuda del principal del préstamo y de los intereses devengados (otros pedimentos no han sido concedidos y la parte actora se ha aquietado).

La entidad demandada ha admitido la realidad del contrato y reconoce el impago del capital y la liquidación de los intereses pero se opuso a la demanda por mantener que la prestamista no tiene derecho al reintegro de la cantidad debida por tener el préstamo participativo el carácter de capital social de la sociedad prestataria, demandada, que está en liquidación.

La sentencia del Audiencia Provincial, Sección 10ª, de Madrid, de 23 de febrero de 2007 , objeto de los presentes recursos, revocó la desestimación de la demanda dictada en primera instancia y estimó la misma. En esencia, mantuvo que cuando se celebró el contrato de préstamo, la sociedad prestataria, demandada y ahora recurrente, estaba en plena normalidad en el tráfico mercantil. También lo estaba cuando se interpuso la demanda. La sentencia de primera instancia constata el estado de liquidación posterior a la demanda y así mismo declara acreditado que no se ha instado la protección de la Ley concursal.

Además, no había acreditado la prestataria demandada una situación de insolvencia patrimonial, ni acreditado la existencia de créditos privilegiados y comunes preferentes y, en definitiva, declara rotundamente la sentencia que no estamos ante una situación en donde sean aplicables los preceptos citados sobre prelación, artículos 1921 a 1929 del Código civil , ni los más específicos artículos 92 y 93 de la Ley Concursal .

Asimismo, como conclusión, añade esta sentencia:

"Ni el vencimiento ni la exigibilidad del préstamo se subordina a la acreditación por el prestamista de que los acreedores comunes de la prestataria han percibido o tienen asegurado el cobro de sus créditos. Es este un hecho impeditivo cuya acreditación recae, con carga de su exclusiva incumbencia, a la parte demandada en cuanto constituye hecho cardinal de la oposición de la misma".

Es importante, a los efectos del proceso y de los presentes recursos, transcribir el artículo 20 del Real Decreto -ley antes mencionado, teniendo en cuenta que del mismo no se deduce que la cantidad prestada sea capital social y que el apartado c) es el que plantea el problema central de este proceso.

"1. Se considerarán préstamos participativos aquéllos que tengan las siguientes características:

1. La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad.

2. Las partes contratantes podrán acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización anticipada. En todo caso, el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo si dicha amortización se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que éste no provenga de la actualización de activos.

3. Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes.

4. Los préstamos participativos tendrán la consideraciónn de fondos propios a los efectos de la legislación mercantil.

Dos. Los intereses devengados tanto fijos como variables de un préstamo participativo se considerarán partida deducible a efectos de la base imponible del Impuesto de Sociedades del prestatario."

SEGUNDO .- La parte demandada, BANDA 26, S.A. ha formulado recurso por infracción procesal por entender en un primer motivo que se han infringido las reglas de elaboración de sentencias recogidas en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 120.3 de la Constitución Española respecto a la obligación de motivar las resoluciones judiciales, lo que puede dar lugar a la indefensión. Mantiene que la sentencia recurrida ha incurrido en "manifiesta falta de motivación" por razón de que "no permite saber en qué se ha basado para apreciar uno de los elementos esenciales del pleito, esto es, la falta de demostración del hecho impeditivo para el cobro del préstamo participativo". Hace una referencia a la incongruencia, que no se plantea, y a la motivación en relación con la valoración de la prueba. Y en esto es cuando el motivo decae. Son, pues, dos los puntos que constituyen la base de este motivo: la motivación y la valoración de la prueba y, respecto a ésta, la carga de la prueba, aunque esta última es el objeto del motivo segundo.

En cuanto a la motivación, es muy reiterada la jurisprudencia que mantiene que, siendo un deber constitucional de los jueces, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 213/2003, de 1 de diciembre , como garantía frente a la arbitrariedad, como añade la 196/2003, de 27 de octubre , ello no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que se han planteado, como destaca la sentencia 165/1995, de 27 de septiembre , y la 100/1987, de 9 de julio , añade que no se exige una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni se impone una determinada extensión, sino que basta que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento jurídico de la decisión adoptada; es decir, como concluye la sentencia 56/1987, de 5 de junio , lo determinante es que el interesado conozca las razones decisivas, el fundamento de la resoluciones que le afectan. Todo lo cual es recogido y reiterado en sentencias de esta Sala, como esencialmente, las de 11 de octubre de 2004 y 1 de julio de 2011 . Cuya motivación de la sentencia recurrida en este caso es sobradamente suficiente, pues razona con una argumentación impecable la estimación de la demanda.

En cuanto a la valoración de la prueba, la jurisprudencia de esta Sala ha sido muy reiterada, en sentencias de 4 de febrero de 2011 , 9 de mayo de 2011 , 2 de junio de 2011 , 1 de julio de 2011 en este sentido:

"Los errores en la valoración de la prueba no pueden ser canalizados por la vía del artículo 469.1.2.º LEC . Este motivo de infracción procesal está reservado al examen del cumplimiento de «las normas procesales reguladoras de la sentencia». Estas normas comprenden el procedimiento para dictarla, la forma y el contenido de la sentencia y los requisitos internos de ella, pero no con carácter general las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, las cuales constituyen premisas de carácter epistemológico o jurídico-institucional a las que debe ajustarse la operación lógica de enjuiciamiento necesaria para la resolución del asunto planteado. La valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469. 1. 4.º LEC en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008 ; 30 de junio y 6 de noviembre de 2009 ; 26 de febrero 2011 , entre otras)."

No puede, por aquello, pretender en este motivo del recurso por infracción procesal revisar la valoración de la prueba practicada y afirmar que "demandante acreditó suficientemente..." y "queda suficientemente demostrado..." ya que está Sala no constituye una tercera instancia, que permita volver a examinar la prueba practicada, como así han reiterado las sentencias de 25 de junio de 2010 , 14 de abril de 2011 , 5 de mayo de 2011 , 2 de junio de 2011 , entre otras muchas, anteriores.

TERCERO .- El segundo de los motivos del recurso por infracción procesal se refiere a la infracción de las reglas de la carga de la prueba, del art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El motivo se funda en que la sentencia de la Audiencia Provincial, objeto del recurso, parte de la prueba del contrato de préstamo y de la falta de pago y declara, literalmente: "la demandada no prueba nada"; esencialmente, no prueba que haya créditos comunes que deban pagarse preferentemente, aunque añade que de haberse probado, en nada cambiaría el resultado.

El problema de la carga de la prueba -dicen las sentencias de 24 de septiembre de 2010 , 8 de octubre de 2010 , 5 de mayo de 2011 , 7 de julio de 2011 - "es el problema de la falta de la prueba" y su función es suplir el caso de que un determinado hecho no se ha probado, siguiendo las reglas de aquella norma que se dice infringida. No es así: la esencia de la misma se resume en el sentido de que el actor sufre la carga de la prueba de los hechos que constituyen la base fáctica de su pretensión, de tal manera que si no los prueba, no se aplican las normas que, con base en aquéllos, justifican su pretensión y el demandado sufre la carga de la prueba de los hechos impeditivos o extintivos de la pretensión actora. En el caso presente, la sociedad demandante ha probado los hechos que sustenta la acción, que son el préstamo y el impago y la sociedad demandada no ha probado que existan créditos comunes que deban ser pagados con preferencia. La sentencia recurrida no ha infringido la norma de la carga de la prueba, sino que la ha cumplido escrupulosamente, aunque como se ha apuntado anteriormente, la existencia o no de créditos comunes en nada afecta a la declaración de la deuda reclamada, fruto del contrato de préstamo, que debe pagar la sociedad prestataria, demandada y recurrente ante esta Sala.

Al rechazarse ambos motivos del recurso por infracción procesal, se desestima éste con la condena en costas que impone el artículo 398.1 en su remisión al 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO .- El recurso de casación contiene dos motivos. El primero de ellos alega la infracción de las normas relativas a la prelación de créditos (artículos 1921 y siguientes del Código civil ) y a la naturaleza del crédito participativo del Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio , sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica (artículo 20.1 . c) y la legislación societaria del texto refundido de la Ley de sociedades anónimas (artículo 277 ). En el desarrollo del motivo alude al tema económico, que no jurídico, de la infracapitalización nominal y material de la sociedad demandada BANDA 26, S.A., actora recurrente, lo cual en nada impide la aplicación de los conceptos jurídicos básicos, que no se alteran por la actividad económica de una empresa.

Partiendo de ello, es preciso abordar la naturaleza jurídica del préstamo participativo. Este es un préstamo y está sometido a las reglas esenciales del mismo, cuya principal obligación es la devolución del principal e intereses en el tiempo pactado. Es decir, cuando una persona, física o jurídica, precisa de un capital, lo puede obtener de muy diversas maneras, pero si lo hace en forma de préstamo, su obligación esencial es la devolución. Lo cual no viene alterado por el artículo 20 del Real Decreto -ley mencionado y transcrito en líneas anteriores. En dicha norma no se define el préstamo participativo; se dan unas reglas sobre el interés y la optativa cláusula penalizadora y se añade la previsión de que en prelación de créditos (si ésta se plantea) se sitúa después de los acreedores comunes y, además, impone la consideración de fondos propios a los efectos de la legislación mercantil (lo que no obsta a la obligación de devolución del capital prestado).

De esta norma se desprende que no se altera la naturaleza jurídica de préstamo, sino que se mantiene el principio de responsabilidad patrimonial universal que proclama el artículo 1911 del Código civil por lo que deberá devolver el capital prestado y los intereses pactados, en virtud de la naturaleza de préstamo (artículos 1740 y siguientes del Código civil y 311 y siguientes del Código de Comercio) y si debe aplicarse la prelación de créditos, quedará tras los comunes; lo cual ocurrirá tan sólo en el caso de insolvencia, pues si no se da ésta, la responsabilidad del prestatario es universal y deberá cumplir la obligación de devolución. En el presente caso, la necesidad de tal prelación o la insolvencia, no sólo no se ha acreditado, sino que se ha declarado probado lo contrario, según se ha transcrito anteriormente de la sentencia de la Audiencia Provincial: cuando se celebró el contrato y se interpuso la demanda la sociedad prestataria estaba en plena "normalidad en el tráfico mercantil".

En cuanto a que los préstamos participativos tienen la consideración de fondos propios, no altera la naturaleza jurídica del préstamo. El capital obtenido se integra en los fondos propios, pero no excluye la obligación de devolver el capital y pagar los intereses, conforme a la naturaleza del préstamo recibido.

Las normas citadas como infringidas en este motivo del recurso, artículo 20.1.c) del Real decreto -ley antes transcrito y el artículo 277 de la Ley de Sociedades Anónimas no han sido infringidas, tanto más cuanto el proceso no ha tenido por objeto la clasificación de créditos y ni siquiera se ha probado que hubiera créditos comunes.

Por lo que este motivo se desestima.

QUINTO .- El motivo segundo del recurso de casación alega la infracción del artículo 1276 del Código civil por darse una causa falsa en el contrato de autos de préstamo participativo, tratarse de una simulación relativa y mantiene que la verdadera finalidad de éste era la de aportar capital a la sociedad BANDA 26, S.A. "por ser esta forma más barata que la ampliación de capital" siendo, así, una aportación de capital.

El motivo se desestima por una doble razón. En primer lugar, por ser cuestión nueva, no tratada en la sentencia de primera instancia, ni ha sido objeto de apelación, ni por tanto, mencionada en la sentencia de la Audiencia Provincial objeto del presente recurso. Como cuestión nueva, no cabe ser planteada en casación, como así han reiterado las sentencias, siguiendo la doctrina que han mantenido otras muchas anteriores, de 18 de febrero de 2010 y 6 de mayo de 2011, ya que produciría indefensión en la parte contraria, que no ha dispuesto en la instancia de los argumentos y medios de prueba adecuados para combatir la cuestión que se plantea por primera vez en casación.

En segundo lugar, se mantiene que el préstamo tenía como "verdadera finalidad" la aportación de capital a la prestataria. Lo cual no se pone en duda y tal aportación de capital lo ha sido por medio del préstamo. Pretender que sea un caso de simulación relativa en el que el contrato disimula una ampliación de capital, no tiene sentido pues sí lo amplia, pero como préstamo, no como la ampliación contemplada en la ley. Por otra parte, la causa es la función objetiva del negocio jurídico, conforme al artículo 1274 del Código civil diferenciándose de la finalidad subjetiva y así lo ha reiterado la jurisprudencia, en sentencias de 19 de noviembre de 1990 , 4 de enero de 1991 , de 28 de abril de 1993 , 11 de abril de 1994 .

Por tanto, el motivo se desestima y al ser rechazado asimismo el anterior, queda desestimado totalmente el recurso de casación, con condena en costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 su remisión al 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.