ATS, 28 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Abril 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 28/04/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 4487/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 9 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: AAH/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4487/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 28 de abril de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de D. Melchor y El Retiro Ediciones Musicales, S.L. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 12 de julio de 2018, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9.ª, en el rollo de apelación n.º 252/2018, dimanante del juicio de ordinario 1038/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 67 de Madrid.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª María Luisa Noya Otero, en nombre y representación de D. Melchor y El Retiro Ediciones Musicales, S.L., como parte recurrente, y la procuradora D.ª Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de Bankinter, S.A., como parte recurrida.
Por providencia de 3 de febrero de 2021 se acordó, en cumplimiento de los artículos 473.2.II y 483.3 LEC, poner de manifiesto a las partes litigantes comparecidas ante este Tribunal, la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.
La representación procesal de los recurrentes ha presentado escrito exponiendo las razones por las que considera que los recursos deben ser admitidos.
La representación procesal del banco recurrido ha presentado escrito en el que solicita la inadmisión de los recursos.
Los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en segunda instancia de un ordinario, promovido por los hoy recurrentes contra el banco que ahora es parte recurrida, sobre -solo en lo que ahora interesa- nulidad de un préstamo multidivisa con garantía hipotecaria, que -atendida la clase y cuantía del proceso- accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC, por lo que en aplicación de la d. f. 16.ª.1.5ª.II LEC debe decidirse en primer término si procede la admisión del recurso de casación, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comportaría la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se formula, en su modalidad de existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, a través de dos motivos en los que concurren las siguientes causas de inadmisión:
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En el motivo primero, la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 484.2.4.º LEC, ya que el tema suscitado -la aplicación de la regla interpretativa contra proferentem, recogida en el art. 1288 CC y 6.2 LCGC, sobre el exponendo IV del contrato litigioso- no ha sido examinado por la sentencia recurrida como tema sustantivo controvertido, ni se alega -ni consta- que se suscitara en la demanda, ni en el recurso de apelación.
Difícilmente puede haber incurrido la sentencia impugnada en una infracción relativa a un tema jurídico sustantivo que no ha sido examinado. Lo cierto es que lo que se pretende en el motivo es que una manifestación efectuada en la escritura pública -en concreto la locución " que la parte prestataria deberá destinar a la financiación de la adquisición, construcción o rehabilitación de viviendas" en el préstamo concertado- tenga eficacia probatoria para acreditar que el préstamo se ha destinado al ámbito privado del prestatario frente a las declaraciones de la recurrida relativas a la falta de prueba de ese hecho, y esto no constituye el planteamiento de una infracción sustantiva atribuible a la sentencia recurrida al enjuiciar el objeto de controversia, sino un tema probatorio ajeno al ámbito del recurso de casación.
Hemos reiterado que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas "al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", como señala la Exposición de Motivos de la LEC ( STS 143/2016, de 9 de marzo, STS 51/2020, de 22 de enero, por citar alguna de las muchas resoluciones que así lo declaran), Las cuestiones probatorias solo pueden plantearse por estrecho cauce del recurso extraordinario por infracción procesal denunciando la vulneración del art. 24 CE, por error manifiesto en la valoración de prueba ( STS 430/2017, de 7 de julio, rec. 339/2015).
En la sentencia recurrida se ha declarado que el ahora recurrente no ha explicado la naturaleza de las deudas que se pretendía amortizar, ni la finalidad de los contratos de 1997 y de 2002 ni el destino de la cantidad recibida en ellos como préstamo, que la hipoteca constituida en el año 1997 lo fue sobre el inmueble que es el domicilio del recurrente pero no consta si el préstamo con garantía hipotecaria tenía como finalidad financiar su adquisición y se añade en la sentencia recurrida que la ausencia de alegación y de prueba sobre estos extremos unido a su actividad profesional y a la constitución de la garantía sobre el inmueble que es el domicilio social de la empresa de la que es propietario llevan considerar que no contrató en calidad de consumidor porque actuase con un propósito ajeno a su actividad empresarial.
No es posible eludir estas declaraciones fácticas denunciando en el recurso de casación una infracción sustantiva sobre un tema jurídico que no ha formado parte del litigio, como es la interpretación de una cláusula contractual. Si consideraba el recurrente que esa cláusula opera como presunción de su carácter de consumidor (que es lo que en definitiva plantea) y que le eximia de alegarlo y justificarlo por otros medios probatorios (cuya carga le impuso expresamente la sentencia de primera instancia) debió plantearlo en el recurso de apelación, cosa que no hizo porque, aunque sostuvo su condición de consumidor -que no había alegado en su demanda-, no lo fue con fundamento en la presunción derivada de la cláusula que ahora pretende hacer valer en el recurso de casación.
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En el motivo segundo, la causa de inadmisión consistente en la falta de acreditación del interés casacional, prevista en el artículo 483.2.3.ª LEC, ya que no se ha justificado la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial de esta sala que se invoca.
Se denuncia en el motivo la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de consumidor, en cuanto atiende exclusivamente a su posición objetiva en el contrato y no al destino de los fondos ni a su consideración subjetiva o perfil, y se expone que en la sentencia recurrida se ha negado la consideración de consumidor al prestatario apartándose así de este criterio y poniendo el foco solo en el destino de los fondos y no en si la actuación del prestatario se hizo a título personal o dentro de un marco profesional.
Así planteado el motivo, es cierto que en la sentencia recurrida se alude al destino del préstamo multidivisa para la cancelación de dos préstamos anteriores cuyo destino no consta acreditado, pero también lo es que en la sentencia recurrida se declara que "no se explica en la demanda ni en el recurso [de apelación] la naturaleza de las deudas que se quieren amortizar, la finalidad que perseguían los contratos de 1997 y 2002". En definitiva, lo que también se declara por la Audiencia es que el recurrente ni siquiera ha alegado que aquellos préstamos se hicieran en su marco de actuación privada y no en el de su actividad profesional. Es decir, que la sentencia recurrida, objetivamente considerada (se cita en ella la doctrina del ATJUE de 19 de noviembre de 2015, que coincide con la que se invoca en el recurso) no se pronuncia en sentido contrario al de la doctrina jurisprudencial que se invoca, porque lo que en ella se ha examinado es la inexistencia de datos fácticos que permitan concluir que se actuó en un marco ajeno a la actividad profesional o empresarial, y lo cierto es que el ahora recurrente en la demanda no alegó ni siquiera su condición de consumidor, ni tampoco que actuara en un marco ajeno a su actividad empresarial, sino que la nulidad de las cláusulas oscuras y abusivas se solicitó en la demanda (página 27) con fundamento en los arts. 1288, 1289, 7, del CC.
En contra de lo que se dice en el motivo (página 29) en la sentencia no se ha tenido en cuenta que en la escritura pública no se recoja (según se dice, con total claridad) el destino del préstamo, ni que el prestatario sea un profesional vinculado a una empresa. En la sentencia recurrida se ha tenido en cuenta de forma determinante -no solo la falta de prueba- sino la falta de alegaciones del propio prestatario respecto a que la contratación se hiciera en un ámbito ajeno a la actividad empresarial o profesional.
La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con la d. final 16.º LEC.
Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por el recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que solo conviene precisar, puesto que cita el ATJUE asunto Tarcãu, en su apartado 27, que según dijimos en la STS 224/2017, de 5 de abril, rec. 2783/2014, con relación al citado ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (caso Tarcãu), en su apartado 27, "para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato - más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba". Es decir, no deriva de esa doctrina -como se pretende- que ante la falta de prueba de dato alguno que sitúe el contrato en el ámbito personal, opere una presunción del carácter de consumidor. En el litigio que nos ocupa, el supuesto fáctico que examina la sentencia recurrida es el de celebración de un contrato respecto al que quien ahora pretende hacer valer su condición de consumidor no alegó -tampoco probó- dato alguno que permita situarlo, en alguna medida, en su ámbito personal. Y, si bien es cierto que se articula un motivo en el recurso extraordinario por infracción procesal -el motivo sexto- denunciando el error en la valoración de la prueba, en este motivo no se pone de manifiesto de forma inmediatamente verificable e incontrovertible, como exige la doctrina de esta sala (SSTS 101/2011, de 4 de marzo, 263/2012, de 25 de abril, 418/2012, de 28 de junio, 262/2013, de 30 de abril, y 235/2016, de 8 de abril) el supuesto error fáctico de la sentencia recurrida al declarar que no hay dato alguno que permita situar el contrato en el ámbito personal del recurrente.
Abierto el trámite de audiencia y efectuadas alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas de los recursos a los recurrentes, que perderán el depósito constituido.
En cumplimiento de lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D. Melchor y El Retiro Ediciones Musicales, S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 12 de julio de 2018, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9.ª, en el rollo de apelación n.º 252/2018, dimanante del juicio de ordinario1038/2016, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 67 de Madrid.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas de los recursos a los recurrentes, que perderán el depósito constituido.
Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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ATS, 2 de Febrero de 2022
...jurisprudencial relativo a un tema jurídico que no ha sido examinado ( AATS de 7 de julio de 2021, rec. 1564/2019, o de 28 de abril de 2021, rec. 4487/2018). Hemos reiterado que la impugnación debe dirigirse contra la fundamentación de la resolución que tenga carácter decisivo o determinant......