STS 340/2020, 22 de Junio de 2020

El Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION000 instruyó Diligencias Previas nº NUM005 contra Pablo por un delito de abuso sexual a menor de 13 años y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que en la causa de Procedimiento Abreviado nº NUM006 dictó sentencia con fecha 15 de octubre de 2018, que contiene los siguientes hechos probados:

Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado, y así se declara que el acusado Pablo,- nacionalizado español, con DNI núm. NUM000, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 21:30 horas del 28 de junio de 2015, cuando el acusado se encontraba en su domicilio sito en AVENIDA000 núm. NUM001 de DIRECCION000, junto a su esposa en aquel momento Dña. Margarita y su sobrino menor de edad Luis Manuel, nacido el NUM002 de 2003, y que por tanto en la fecha de los hechos tenía 12 años de edad, aprovechando que su mujer Margarita fue a ducharse al baño, el acusado, guiado por el propósito de satisfacer. sus deseos libidinosos y aprovechando el vínculo familiar y su autoridad moral y preeminencia para doblegar la resistencia de su sobrino Luis Manuel, llevó al menor a su dormitorio, sentándose éste en la cama, y en ese momento, el acusado le tumbó y se puso encima del mismo, sujetándole los brazos, al tiempo que le besaba en la boca, 'le chupaba la cara y le manoseaba la espalda y los glúteos, momento en que entró la tía del menor, Margarita, y pudo ver como el acusado besaba al menor.

La madre del menor, Tarsila, renunció expresamente a cualquier indemnización que pudiera corresponderle por los hechos descritos.

Por auto de fecha de 1 de julio de 2015 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000, se prohibió al acusado aproximarse al menor Luis Manuel a menos de 1.000 metros, así como a comunicarse con el mismo por cualquier medio hasta la ejecución de la resolución que ponga fin al presente procedimiento.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Pablo como autor de un delito de abuso sexual, en su modalidad agravada de prevalimento de la relación de parentesco, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con expresa condena en costas.

Se impone a Pablo la prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 1.000 metros del menor Luis Manuel, de su domicilio o lugares por él frecuentados, así como la prohibición de comunicación con el mismo por cualquier medio, por tiempo de 6 años.

Se impone a Pablo la medida de libertad vigilada por un período de 5 años, que se ejecutará con posterioridad a las penas privativas de libertad.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Pablo

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 Lecrim, fundándose en el precepto constitucional del art. 24.2 CE (presunción de inocencia) y art. 5.4 LOPJ.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim, por aplicación indebida del art. 183.4.d) en relación con el art. 23, ambos del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 9 de junio de 2020.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim, fundándose en el art. 24.2 CE (presunción de inocencia) y art. 5.4 LOPJ.

Sostiene el motivo que la "sentencia se basa en solo una parte de las versiones sin tener en cuenta la versión del acusado, habiendo presentado la declaración del menor incoherencias, las cuales se pueden poner de manifiesto con el resto de las testificales. Es más, el único testigo de los hechos (Dª. Margarita, tía del menor) mostró incoherencias.

El recurrente, tras hacer su propia valoración de la prueba testifical, manifiesta que la prueba es "claramente insuficiente en un estado de derecho para desvirtuar la presunción de inocencia". Entiende, en definitiva, que la valoración de las pruebas puede ser distinta de la realizada por la Sala, diciendo que "hay distintas posibilidades en el acontecer de los hechos diferentes a la apuntada (en los hechos probados)".

Queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio- y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

Esta Sala ha dicho reiteradamente, en STS 738/2011, de 14.7; 581/2011, de 14.6; 347/2009, de 23-2, entre otras muchas, corresponde a este Tribunal de Casación en su función de control sobre el respeto al derecho a la presunción de inocencia, comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, en lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal.

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria se ha dicho en STS. 458/2009 de 13.4, reiterando la doctrina anterior, que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio ni se trata en casación de formar una convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que solo tuvo el Tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de la instancia.

En definitiva -recuerda la STS. 1373/2009 de 28.12, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena.

La sentencia recurrida en el fundamento de derecho primero detalla las pruebas practicadas en el juicio oral, su valoración y el discurso lógico interno realizado por el tribunal para llegar a la convicción de la realidad de los hechos tal y como quedan plasmados en el relato fáctico de la misma.

En primer lugar, la declaración del menor víctima del delito, prueba esta que en delitos contra la libertad sexual se presenta con aptitud para enervar la presunción de inocencia, dada la clandestinidad y dificultad probatoria que presentan este tipo de delitos.

Así, en cuanto a la declaración de la víctima, esta Sala en STS. 625/2010 de 6.7 tiene declarado, recogiendo reiterada jurisprudencia que: "La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

La credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

1. Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes:

1. Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

2. La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones , pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

2. Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004, aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos.

   Esto supone:

1. La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

2. La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

3. Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

1. Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su coincidencia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

2. Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3. Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

   En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.

   Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006- la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

   Por tanto, los indicados criterios, no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la víctima.

En el caso presente, la víctima, Luis Manuel, declaró en el acto del juicio oral, cuando ya contaba con 15 años de edad, a presencia del Tribunal, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, permitiendo a la Sala enjuiciadora hacer una valoración directa de los términos usados, actitud, forma y matices en sus manifestaciones, a efectos de constatar su credibilidad. Explicó que se encontraba en casa de su tía Margarita, en el salón, mientras su primo pequeño estaba en su habitación durmiendo y su tía en la ducha. Su tío le dijo que fueran a la habitación del matrimonio, a lo que accedió sentándose en la cama con el móvil, momento en que su tío, el acusado, cerró la puerta, le tumbó y comenzó a besarle y tocarle por todo el cuerpo, levantándole la camiseta del pijama y tocándole la espalda y el trasero, cesando cuando su tía entró en la habitación y su tío se levantó diciendo que le dolía el brazo. Dijo asimismo el menor que tales hechos ya habían sucedido en otras ocasiones, callándose siempre por miedo, sin embargo, en esa ocasión dado que lo vio su tía, se lo contó a su madre cuando iban a denunciarlo.

La Audiencia Provincial señala en su sentencia cómo la declaración del menor resulta plenamente creíble, verosímil, convincente y sin contradicción relevante. "No se aprecia que el menor padezca trastorno psicológico alguno ni que su declaración fuese fantasiosa o que hubiese fabulado o inventado los hechos relatados; como tampoco se ha acreditado que el menor prestara su declaración movido por un ánimo o deseo de perjudicar al acusado, ni éste, en su declaración prestada en el acto del juicio oral, puso de manifiesto la posible existencia de un móvil espurio, o ánimo de venganza o resentimiento en la declaración de aquel pues manifestó que hasta la denuncia había tenido buena relación con el menor, como tampoco existe indicio alguno que permita considerar que la madre o tía del menor le hubiesen inducido a prestar un relato falso en perjuicio del acusado, ya que hasta ese episodio la relación de su madre y el acusado era normal, como también lo era su matrimonio con la Sra. Margarita, siendo el hecho denunciado fue la causa de su separación matrimonial. Por lo demás, el menor ha sido persistente en la incriminación, coincidiendo su declaración con la que en su día prestó en sede de instrucción, sin incurrir en contradicciones relevantes al menos en los aspectos esenciales".

El recurrente hace referencia a una serie de contradicciones, realizadas tanto por el menor como por su tía y su madre, tales como que el menor en la exploración inicial no hace alusión a que el acusado le tocase los genitales, lo que sí hace en sede judicial (en la sentencia no se recoge tocamiento en los genitales). Su madre relató que su hijo Luis Manuel le contó los hechos cuando iban a Comisaría, así como otros actos similares previos que no conocía pero que había tenido alguna sospecha, porque su cuñado estaba obsesionado con su hijo, le llamaba, le hacía regalos, etc., pero nunca imaginó que pudiera suceder episodios similares a los denunciados. Como se ve, la declaración del menor es constante en lo esencial y en la sentencia solo se recoge los datos que concuerdan en todas las declaraciones, habiendo eliminado los presuntos tocamientos en los genitales. Tampoco hay contradicción alguna entre la declaración del menor y su madre, pues ambos dicen que Luis Manuel no había comentado nada a su madre hasta el día de la denuncia.

Tampoco hay vacilaciones ni dudas en la declaración de la tía, Margarita, esposa del acusado. La manifestación del recurrente en el sentido de que cuando se tiene al menor sujeto por los brazos resulta imposible manosearle, resulta de todo punto carente de razón.

El relato del menor resulta corroborado por otras pruebas practicadas en el juicio oral. En primer lugar, por la propia declaración del acusado, que, aun negando los hechos, sí reconoce la situación, admitiendo que estaba en la habitación con el menor y le dio un abrazo, que su mujer estaba en la ducha y que ese día había tomado un "traguito" y estaba "bravo" con su mujer, relato que coincide en parte con el relatado por el menor.

La declaración de la tía del menor y esposa del acusado, Margarita no puede entenderse como un mero indicio o dato corroborador, sino como una prueba directa, puesto que declara que al salir de la ducha "fue a la habitación de matrimonio y en ese momento vio a su marido en la cama encima del niño, besándole en la boca mientras que el niño tenía las manitas levantadas hacia atrás, al verlo se quedó bloqueada, no podía hablar, le gritó y le preguntó "¿qué demonios está pasando?", en ese momento su marido hizo ver que se había caído sobre el niño y que se había hecho daño en el brazo, ella cogió al menor de la mano, le abrazó y le preguntó si habían sucedido episodios similares, contestándole afirmativamente el menor". A la testigo no le cabe la menor duda de lo que vio, no pudiendo estar confundida con un hecho accidental como pudiera ser una caída o un juego.

La declaración de la madre de Luis Manuel, corrobora los hechos, declarando que fue su hermana Margarita la que se presentó en su casa llorando y diciéndole que fuera inmediatamente a la policía con su hijo y que éste le contó lo sucedido camino de Comisaría.

Finalmente, es elemento corroborador el informe psicológico de Luis Manuel obrante a folios 92-95, ratificado en el juicio oral por los peritos del EATP considerando que el relato del menor presenta indicadores que lo hacen compatible con un testimonio de hechos vividos, sin apreciar motivación alguna para realizar una denuncia falsa con intención de perjudicar al acusado, descartando asimismo cualquier influencia o inducción externa, así como que fuese producto de la fabulación. En el acto del juicio, la perito, psicóloga NUM003, manifestó que, desde un punto de vista psicológico, otorgó credibilidad al relato de hechos ofrecido por el menor pues aportó detalles importantes que no concurren en caso de relatos inventados ya que el menor explicó episodios con acciones concretas y estrategias que llevaba a cabo para evitar que sucedieran episodios similares tales como garantizar la presencia de su primo en el domicilio del acusado; extendiéndose la sentencia en exponer la valoración de esta prueba, coincidente con la valoración del Tribunal en cuando a la sinceridad, credibilidad y fiabilidad de lo relatado por el menor Luis Manuel.

Analiza también la sentencia las declaraciones del procesado, que reconoce aquellos datos presentes en las declaraciones del menor que no le perjudican, declaración que se estima totalmente insuficiente para desvirtuar la amplia prueba realizada a presencia del tribunal en el juicio oral.

Se trata de todo un elenco de pruebas válidamente introducidas en el juicio, practicadas bajo los principios legales en presencia del Tribunal sentenciador y de indudable contenido incriminatorio, suficiente para enervar la presunción de inocencia y llegar a la conclusión de la realidad de los hechos tal y como se describen en el factum de la sentencia. Por otra parte, la motivación que realiza la sentencia al exponer la valoración efectuada por la Sala de las distintas pruebas practicadas es razonable, concorde con las reglas de la lógica y de la experiencia, por lo que no cabe su modificación en casación.

El motivo segundo por infracción de ley por aplicación indebida del art. 183.4 d) en relación con el art. 23 ambos del Código Penal.

Razona el motivo que la sentencia aplica el tipo de abuso agravado del art. 183. 4 d) al entender que concurre la agravante de prevalimiento de parentesco cuando existe numerosa jurisprudencia, SSTS 224/2003, de 11-2; 339/2007, de 26-3; 69/2014, de 3-2, que concluye que no se debe aplicar dicha agravante por parentesco del art. 180.4 d), pues "no se puede olvidar que mi representado es tío por afinidad y no se puede realizar una interpretación de dicho precepto contrario al principio in dubio pro reo y por lo tanto tal y como se ha señalado no se debió aplicar la misma".

En la sentencia citada 69/2014, se dice efectivamente que el concepto de parentesco debe entenderse en el sentido estricto señalado en el CP y este habla de ascendientes, descendientes o hermanos por naturaleza o adopción y afines. En la sentencia recurrida -al igual que en la s. 69/2014- se trata de un tío por afinidad, que no puede entenderse incluido en el precepto.

En efecto, en dicha sentencia y en la STS 384/2018, de 25-7, se precisa que en el art. 180.1-4 y en el art. 183.4 d) redacción anterior LO 1/2015, se exige un prevalimiento que puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. Como han subrayado los comentaristas no es que la superioridad tenga que apoyarse en el parentesco. La conjunción disyuntiva "o" que une ambas ideas lo acredita así. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando se identifique un prevalimiento que puede basarse bien en el parentesco bien en una relación de superioridad. Analicemos los dos términos de la agravación:

1. En cuanto a la relación de superioridad se basaría en este caso en la cercanía familiar. Bien vistas las cosas eso no añade un plus a la superioridad derivada de la edad ya tomada en consideración para constituir el tipo básico. Se refiere más bien a un abuso de confianza que es algo distinto del abuso de superioridad (como demuestra que se trate de dos agravantes diferentes del art. 22 CP). Además -aunque podamos imaginar algún supuesto en que no será así necesariamente- en principio introducir por la vía del inciso final de esta norma, lo que ha sido deliberadamente expulsado del inciso segundo tiene algo de fraude interpretativo: es decir, considerar que todo parentesco que no es expresamente mencionado en el inciso final representa una relación de superioridad que colmaría las exigencias del inciso final. Si fuese así sobraría la segunda parte del precepto.

2. Pasemos a examinar el parentesco. La dicción del Código no es muy afortunada. Habla de ascendientes, descendientes o hermanos por naturaleza o adopción y afines. Hace una acotación expresa: solo se dará la agravación derivada del parentesco cuando el autor sea ascendiente, descendiente o hermano (hablando de la consanguinidad y de la adopción). Y además, los afines, categoría a la que no se adosa correctivo alguno. Una interpretación estrictamente literal, no es de recibo. Es contraria a la lógica y a una elemental exégesis sistemática de la norma. El autor ciertamente era tío (quinto grado de parentesco) por afinidad de la víctima. Pero sería absurdo entender que el parentesco colateral por consanguinidad está excluido, salvo en el caso de hermanos y sin embargo sí se abarca todo el parentesco por afinidad, es decir, todos los afines sea cual sea el grado. No hay que forzar mucho las cosas para entender que, aunque gramaticalmente mal expresado, se está equiparando en la ley la condición de afinidad, no a los parientes mencionados (ascendientes, descendientes o hermanos) sino al carácter "natural" o "adoptivo" del parentesco. Solo alcanzaría la agravación a los afines en los mismos grados que los mencionados (suegros, cuñados, hijastros). Esa es la fórmula que utiliza el Código cuando quiere extender la protección (o la agravación) al parentesco por afinidad (vid. art. 173, a diferencia del art. 23 CP que no contempla los afines).

En conclusión, la relación tío-sobrino por afinidad (además en quinto grado) no está contemplada en la norma y no puede basar la agravación. En el mismo sentido STS 724/2018, de 24-1- 2019.

Ahora bien, en el caso que se examina hay una relación de superioridad distinta de la de parentesco.

En efecto, tal como destaca el Ministerio Fiscal en su escrito oponiéndose al motivo, la STS 287/2018, de 14-6, hace un estudio de este precepto, incluyendo la modificación de la edad de la víctima operada pro LO. 1/2015, diferenciando el prevalimiento al que se refiere el art. 183.4 d), del prevalimiento para obtener el consentimiento, contemplado en el art. 181.3, e incluso de la superioridad derivada de la diferencia de edad entre el agresor y la víctima.

Sobre el consentimiento de los menores de 16 años y, con mayor razón de los menores de 13 años, aplicando la ley precedente a la LO 1/2015, la STS 287/2018, dice:

Al tratarse de menores de 16 años, el artículo 183 -al igual que el antiguo artículo 181.2, redacción anterior LO 5/2010-, establece como decíamos en SSTS 476/2006 del 2 mayo y 517/2016 de 14 junio, una presunción "iuris et de iure" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contraestimulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menos es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.

No hay realmente una ausencia del consentimiento del menor, lo que se presume es la falta de capacidad de consentimiento jurídico, pues se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como invalido, carente de relevancia jurídica. Y en el fundamento jurídico segundo de la misma sentencia, la 287/2018, de 14 de junio, dice:

"Efectuada esta precisión previa, en el artículo 183.4 d) se agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito, supuesto que presenta diferencias sustanciales con el previsto en el artículo 181.3, en el que también se contempla un prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella. En el primer caso, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS nº 739/2015, de 20 de noviembre, se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que "el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima". De la misma forma, la STS nº 957/2013, de 17 de diciembre, en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que "Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación".

Tampoco se toma en cuenta para la agravación la menor edad de la víctima o la diferencia de edad con el agresor, puesto que, si ya nos estamos refiriendo a menores de 13 años, siempre que el autor fuera un adulto existiría la agravación. Lo que se exige para la aplicación del tipo agravado es, como se ha dicho más arriba, una preeminencia del autor sobre la víctima y que esa ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para cometer el delito.

En base a lo expuesto, el motivo debería ser desestimado.

En primer lugar, la Audiencia fundamenta la agravante de prevalimiento prevista en el art. 183.4 d) CP "toda vez que el acusado ha aprovechado su situación de superioridad sobre la víctima menor debido, en primer lugar, a la diferencia de edad existente entre el acusado y el menor y, en segundo lugar, a la relación familiar existente entre ellos. La relación de parentesco fue reconocida por todos los testigos, afirmando la madre del menor que su hijo se refería a su tío con la expresión "papi", claramente demostrativa del grado de familiaridad existente entre las familias que, además, vivían en el mismo edificio, en pisos contiguos, lo que facilitaba las visitas del menor al domicilio de su tío.

Y en segundo lugar -como razona la STS 291/2018, de 18-6-, porque supone un sofisma entender que por ser tío por afinidad no pueda prevalerse de relación de superioridad alguna cuando diáfanamente se describe en el hecho probado que el recurrente "aprovechando el vínculo familiar y su autoridad moral y preeminencia para doblegar la resistencia de su sobrino Luis Manuel -que tenía en la fecha de los hechos, 28-6-2015, 12 años y el acusado 51 años- llevó al menor a su dormitorio, sentándose este en la cama y en ese momento, el acusado le tumbó y se puso encima del mismo, sujetándole los brazos al tiempo que le besaba en la boca, le chupaba la cara y le manoseaba la espalda y los glúteos.

Es decir, que se aprovechó de la situación de superioridad que le proporcionaba ser allegado familiar, la generación superior al menor y la mayor facilidad de acceso que tal relación le proporcionaba.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.