SAP Las Palmas 9/2019, 9 de Enero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Enero 2019 |
| Número de resolución | 9/2019 |
? SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000392/2017
NIG: 3501642120160004481
Resolución:Sentencia 000009/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000203/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Testigo: Marcos
Apelado: Susana ; Abogado: Octavio Javier Suarez Silva; Procurador: Ruth Miriam Arencibia Afonso
Apelante: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.; Procurador: Lidia Esther Afonso Arencibia
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de enero de 2019.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 20 de febrero de 2017
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 20 de febrero de 2017, seguidos en esta alzada a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. representado por la Procuradora Dña. LIDIA ESTHER AFONSO ARENCIBIA y dirigido por el Letrado D. Julio Pérez Padrón, contra Dña. Susana representada por la Procuradora Dña. RUTH MIRIAM ARENCIBIA AFONSO y dirigida por el Letrado D. Octavio Suarez Silva.
El Fallo de la Sentencia apelada dice:
>>Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por DOÑA Susana contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., debo declarar y declaro:
1) La nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario de 15-10-07, en cuando a su clausulado referido a la formalización de la operación en divisa distinta del euro.
2) Que como consecuencia de dicha declaración de nulidad, se condene a la entidad demandada a liquidar el préstamo, tomando como base o capital prestado los 143.000,00 euros estipulados en la escritura y aplicando las condiciones financieras contempladas en el documento contractual, esto es, a un interés variable con periodicidad anual, determinándose el tipo de interés mediante la adición de un margen de 0,40 puntos porcentuales al índice euribor, todo ello durante el plazo estipulado en la escritura de 15-10-07 (Doc. nº 1). Aplicándose al pago de las cuotas que resulten de tal liquidación las cantidades abonadas por la actora en razón de la operación.
4) Como condición general de la contratación la cláusula contractual que establece una limitación del tipo de interés aplicable y en virtud de la cual "3.3. Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será de TRES ENTEROS CUATROCIENTOS DIECISEÍS MILÉSIMAS POR CIENTO (3,416%).".
5) La nulidad por tener el carácter de abusiva, de la condición general de la contratación establecida en el contrato del que se deriva la presente demanda y que establece una limitación del tipo de interés aplicable y en virtud de la cual "3.3. Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será de TRES ENTEROS CUATROCIENTOS DIECISEÍS MILÉSIMAS POR CIENTO (3,416%).".
6) Debo condenar y condeno a la demandada a eliminar la condición general de la contratación limitativa del tipo de interés aplicable del contrato de préstamo suscrito, como consecuencia de dicha declaración de nulidad, se condene a la entidad demandada a la no aplicación de dicha cláusula en ejecución del contrato suscrito entre las partes.
7) Debo condenar y condeno a la entidad demandada a la devolución de las cantidades que en virtud de la condición declarada nula, puedan ser cobradas de más durante la tramitación del procedimiento, ello en aplicación del art. 1.303 del Código Civil. Las expresadas cantidades devengarán el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda o bien desde la fecha de su adeudo en cuenta, para aquellas que resulten de las cuotas giradas tras la interposición. Sin perjuicio de verse incrementado el tipo en 2 puntos a partir de Sentencia. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada
Es objeto del litigio la acción de nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario multidivisa concertado entre las partes -la actora, consumidora, y la parte demandada, la entidad financiera Banco Popular Español S.A.- el 14/10/2007. Solicita la parte actora la nulidad de la cláusula sobre formalización del préstamo en moneda distinta al €, así como, en ampliación de la demanda, nulidad de la denominada "cláusula suelo" o
de limitación del tipo mínimo de interés del préstamo. La sentencia estimó totalmente la demanda, y se alza contra ella la parte demandada.
Al objeto de delimitar el objeto de esta sentencia de apelación hemos de decir lo siguiente:
1)La parte demandada no ha impugnado materialmente la nulidad de la cláusula suelo, ya que aunque de modo formulario solicita la desestimación total de la demanda, realmente no introduce entre los motivos de apelación ninguno referido a dicha cláusula.
2)Ceñidos pues a la nulidad o validez de la cláusula llamada "multidivisa", respecto a esta la parte actora planteó acción por falta de consentimiento o vicio por error de dicho consentimiento -es decir nulidad radical o anulabilidad de la cláusula- pero también planteó la nulidad de la cláusula por falta de transparencia y abusividad con infracción de la normativa de protección de los consumidores y usuarios. La sentencia apelada sólo entra a conocer de la acción por vicio del consentimiento, planteando la parte apelada que el resto de las cuestiones quedan fuera de la apelación, lo que no es cierto, ya que el Tribunal de segunda instancia debe entrar a conocer incluso de oficio sobre la nulidad de las cláusulas abusivas, con la única limitación de no infringir el principio de audiencia, lo que no sucede en este caso en que la parte ya tuvo conocimiento en primera instancia de la petición de nulidad por abusividad y en su ampliación, contestando a la misma. En este sentido señala la SAP Islas Baleares de 9 de noviembre de 2017 : "Se ha de tener en cuenta que cuando se trata del examen de la cláusulas que pueden ser abusivas para el consumidor, la doctrina del TJUE impone el examen de oficio por parte de los tribunales, tanto en la primera instancia como al resolver la apelación y así en la STJUE de 14 de junio de 2012, al resolver una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona, declara que la Directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que no permite que el juez, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios al efecto, examine de oficio, in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento, el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor.
Posteriormente la STJUE de 21 de febrero de 2013, insiste en que los artículos 6.1 y 7 de la Directiva 93/13, deben interpretarse en el sentido de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusiva de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula, aunque el principio de contradicción obligue a informar a la partes procesales ofreciéndoles la posibilidad de debatir de forma contradictoria, según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales.
Por último, la STJUE de 30 de mayo de 2013, declara incluso que la Directiva 93/13, debe interpretarse en el sentido de que un tribunal nacional que conoce en apelación sobre un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor está facultado, según las reglas procesales internas, para apreciar cualquier causa de nulidad que derive con claridad de los elementos presentados en primera instancia y debe apreciar, de oficio o previa recalificación del fundamento jurídico de la demanda, el carácter abusivo de las referidas cláusulas a las luz de los criterios de dicha Directiva.
Atendiendo a la doctrina expuesta es evidente que el Juzgado de Primera Instancia y este Tribunal, se encuentran facultados para apreciar, incluso de oficio, el carácter abusivo de las cláusulas contractuales pactadas en un contrato de préstamo, aunque no hayan sido expresamente denunciadas por el consumidor, sin que por ello pueda considerarse vulnerado el principio dispositivo, antes al contrario el propio Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de febrero de 2015, analizando el deber de congruencia que se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes y el fallo de la sentencia y en un supuesto en que el consumidor demandado no hizo mención a la abusividad de una determinas cláusulas, concluye "Ahora bien, no por ello se ha de apreciar que la sentencia apelada incurra en incongruencia, ya que conforme a la doctrina reiterada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea "el juez nacional deberá de apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el...
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